REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Sardegna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 412 del
2011, proposto da:
S. di G. S. & C Sas, rappresentato e difeso
dall'avv. Alberto Onorato, con domicilio eletto presso il suo studio in
Cagliari, via Tuveri N.84;
contro
COMUNE DI CAGLIARI, rappresentato e difeso dall'avv.
Genziana Farci, con domicilio eletto presso l’ Ufficio Legale Comune
Cagliari in Cagliari, via Roma N.145;
per l'annullamento
- della
determinazione n. 3143/2011 del 23.3.2011 emessa dal Comune di Cagliari di
della ricorrente dalla gara d'appalto per l'affidamento del
servizio triennale di trasporto scolastico su scuolabus degli studenti
frequentanti le scuole primarie e secondarie di primo grado;
- della
nota prot. 91544 del 19.4.2011 emessa dal Comune di Cagliari di diniego di
autotutela;
e di tutti gli ulteriori atti presupposti, connessi e
conseguenti.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto
l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Cagliari;
Viste le
memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt.
74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell'udienza pubblica del
giorno 5 ottobre 2011 il Consigliere dott. Grazia Flaim e uditi per le
parti i difensori avv. Onorato e avv. Farci;
Ritenuto e considerato in
fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La ricorrente ha partecipato alla gara indetta
dal Comune di Cagliari ed è risultata aggiudicataria provvisoria (con
verbale della Commissione n. 8 del 19.11.2010).
Successivamente è stata
esclusa con determinazione dirigenziale n. 3143 del 23.3.2011 (con
annullamento dell’aggiudicazione provvisoria) in quanto “risulta del tutto
mancante e comunque contraddittoria ed indeterminata l’offerta proposta
dalla Sina in relazione ai costi della sicurezza”.
Con ricorso
notificato il 21.4.2011 e depositato il 4.5 la Sina ha impugnato il
provvedimento di esclusione formulando le seguenti censure (formali e
sostanziali):
1)violazione dell’art. 12 comma 1 e art. 11 del Codice
contratti 163/2006 – approvazione tacita nei 30 gg. dell’aggiudicazione
provvisoria (decorrenti dal deposito documenti del 10.1.2011) –
annullamento d’ufficio di aggiudicazione definitiva (e non provvisoria) –
omesso rispetto del procedimento di autotutela (comunicazione avvio del
procedimento e contraddittorio);
2) avvenuta indicazione dei costi di
sicurezza “propri” in sede di domanda (3.800 euro, distinti in 4
sottovoci);
3) irrilevanza della “coincidenza” dell’importo tra “rischi
interferenziali” (quantificati dall’Amministrazione in 3.800) e “rischi
propri” – illogicità, inadeguatezza e genericità della motivazione –
difetto di istruttoria falsità e erroneità dei presupposti;
4) il
diverso indicato importo (ben maggiore) formulato in sede di
giustificazioni (17.100 euro) non dimostrerebbe l’insufficienza di quello
indicato in offerta, ma sarebbe parametrato a diversi criteri di calcolo
(costi di sicurezza del personale rapportato al servizio in generale dei
dipendenti –ben più esteso sia nei giorni che nell’orario- e non ristretto
al servizio scuolabus in questione).
5) decisione dell’Amministrazione
alternativa e incerta (omessa indicazione costi sicurezza o indicazione
contraddittoria) – perplessità, irrazionalità, contraddittorietà,
genericità della motivazione , difetto di istruttoria;
6) violazione
dell’art. 88 comma 1 bis e comma 4 del Codice contratti 163/2006 – omesse
garanzie partecipative – violazione del diritto al contraddittorio –
omessa richiesta precisazioni/integrazioni e di invito/convocazione;
7)
incompetenza del dirigente- omesso riesame da parte della Commissione
delle questioni dubbie ;
8) in via derivata illegittimità del diniego
di autotutela;
Vizi propri della determinazione di rigetto di
autotutela:
9) omessa considerazione dei costi indicati in offerta (con
specifiche voci) – carenza di istruttoria, travisamento dei fatti,
erroneità dei presupposti, motivazione incongrua;
10) in ordine alla
rilevata “non corrispondenza” tra gli importi indicati in domanda e quelli
indicati in sede di giustificazioni (riscontrata l’incoerenza) – omessa
considerazione delle specifiche ragioni indicate dalla società nelle
giustificazioni- motivazione insufficiente e generica, carenza di
istruttoria, difetto di contraddittorio, violazione e falsa applicazione
dell’art. 88 comma 1 bis e comma 4 del Codice 163/06;
11) illogicità
manifesta, difetto istruttoria, difetto del giusto contraddittorio,
incongruità e insufficienza della motivazione.
**
Alla camera di
consiglio del giorno 25 maggio 2011 la domanda cautelare è stata accolta
con ordinanza n. 223 del 25/05/2011, con la seguente
motivazione:
“Considerato che l’aggiudicazione provvisoria disposta
dalla Commissione, all’esito del giudizio di congruità dell’offerta
presentata dalla ricorrente, è stata annullata dal Dirigente comunale in
considerazione dell’
degli oneri di sicurezza
“propri”;
rilevato che tale elemento non è riscontrabile in modo
inequivocabile, in considerazione del fatto che la ricorrente ha indicato
(in offerta) –sebbene in modo improprio e sostanzialmente confuso- gli
importi per gli oneri di sicurezza (quantificandoli, nell’offerta, in modo
pari a quelli indicati in bando dalla stazione appaltante quali “oneri da
interferenza”), definendoli sub specie “rischi interferenziali”, ma
fornendo una lista di costi, distinti in 4 voci, che in realtà afferiscono
a costi “propri” di sicurezza dell’impresa;
dovendosi ritenere, in tale
contesto oggettivamente equivoco, non ammissibile l’applicazione della
sanzione della diretta esclusione (senza contraddittorio), ma semmai
sussistente un obbligo (da svolgersi da parte della Commissione) di
svolgimento dell’analisi della congruità dei costi di sicurezza indicati
in offerta (3.800 euro) e successivamente aumentati (in sede di
giustificazioni ) in euro 17.100;
rilevato che la disposta esclusione
(dirigenziale), per omessa indicazione dei costi propri, non trova
pacifico riscontro, avendo la parte indicato –seppur in modo confuso- la
sussistenza di un costo per la sicurezza nello svolgimento dell’attività,
con indicazione delle relative voci;
tenuto conto, poi, che nelle
fornite giustificazioni, risulta comunque indicato un consistente utile di
oltre 216.000 euro sul servizio, con capienza di ulteriori
costi;
considerato infine che il potere di soccorso
dell’Amministrazione può essere utilizzato in particolare in questa
fattispecie, specie in considerazione dell’opportunità di conservare
l’efficacia di una aggiudicazione (deliberata dalla Commissione di gara)
che ha ottenuto un punteggio complessivo decisamente maggiore (96,58
contro 69,01 della seconda), in quanto riconosciuta migliore sia l’offerta
tecnica (67,20 contro 41 dell’altra ditta partecipante), sia l’offerta
economica (29,38 contro 28,01), al fine di stipulare con il contraente che
ha provveduto ad elaborare la proposta riconosciuta qualitativamente
superiore e di miglior soddisfazione dell’interesse pubblico che il
servizio vuole garantire (anche in termini migliorativi), nonché avente il
miglior profilo economico per il Comune”.
Il Consiglio di Stato, su
appello dell’Amministrazione, ha riformato la decisione cautelare con
ordinanza n. 3356 del 27.7.2011, con la seguente
motivazione:
“Considerata, relativamente agli oneri di sicurezza, la
palese incongruità tra l’importo dichiarato e l’importo dichiarato in sede
di verifica di congruità”, respingendo la domanda cautelare avverso
l’esclusione.
All’udienza del 5 ottobre 2011, dopo discussione, la
causa è stata spedita in decisione.
DIRITTO
Il Collegio ritiene di dare prioritario rilievo
alle censure sostanziali, rispetto a quelle formali e/o procedimentali
sollevate.
Alla gara per l’aggiudicazione del servizio triennale
scuolabus (2.700.000 complessivo + IVA, di cui 3.800 per oneri di
sicurezza derivanti da rischi interferenziali) hanno partecipato solo 2
concorrenti (Sina e Falaschi).
Il bando prevedeva anche la possibilità
di applicazione dell’art. 57 comma 5 lett. b del Codice 163/06 per un
ulteriore periodo di 36 mesi (in tal caso l’importo complessivo sarebbe
divenuto di euro 5.400.000 + IVA, di cui 7.600 oneri di
sicurezza).
Trattandosi di offerta economicamente più vantaggiosa la
graduatoria “tecnica” redatta è stata la seguente:
-Sina 67,20
punti;
-Falaschi 41 punti.
La graduatoria economica:
-Sina 29,38
punti;
-Falaschi 28,01 punti
(cfr. verbali 5 e 6 della
Commissione).
L’aggiudicazione provvisoria è intervenuta , in favore di
Sina, con il punteggio complessivo di 96,58 (con il verbale n. 8 del
19.11.2010), dopo che nel verbale n. 7 (dell’11.11) la Commissione aveva
analizzato la congruità dell’offerta, nelle sue diverse componenti
(analisi dei costi).
Va esottolineato che le proposte contrattuali (fra
primo e secondo classificato) evidenziavano una forte differenziazione di
punteggio, sia in termini di qualità che di convenienza.
Anche in
considerazione di ciò (a maggior ragione in questa fase di post
aggiudicazione provvisoria) l’Amministrazione deve applicare un criterio
rigoroso sì, ma anche rispettoso degli aspetti sostanziali (e non solo
formalistici).
L’esclusione è stata sostanzialmente pronunciata
(successivamente dal Dirigente, con determinazione del 23.3.2011) per
omessa e/o confusa indicazione dei rischi “propri” di impresa.
In
realtà l’articolazione delle “4 voci” specificamente indicate nell’
offerta economica da Sina si riferiscono nel dettaglio a rischi “propri” e
non a rischi da “interferenza” (DUVRI).
Occorre però valutare la
rilevanza della riscontrata “identità quantitativa” dei 2 importi (3.800)
per “rischi propri” e per “rischi interferenziali”.
*Per il DUVRI
(rischi interferenziali quantificati dalla stazione appaltante)
l’ammontare deriva dalla quantificazione operata dall’Amministrazione di
100 euro per la formazione del personale-piano di fermata (cfr. pag. 10
DUVRI), che rapportata a 38 dipendenti darebbe la cifra totale di 3.800
(per il tiennio).
*L ’offerta dell’esclusa SINA indicava 4 voci di
rischi propri, così articolate (in offerta):
-“formazione dei
lavoratori in materia di gestione delle emergenze conseguente adozione
delle misure di prevenzione e protezione nei luoghi di lavoro oggetto
dell’appalto (Euro 1.425)”;
-“costi conseguenti alla predisposizione
della messa in sicurezza delle fermate per la salita e discesa degli
alunni e relativi oneri inerenti l’attività di coordinamento della
sicurezza in fase di esecuzione dei lavori, per individuare ed allestire
la fermata (euro 500)”;
-“costo relativo alle misure preventive e
protettive dei dispositivi di protezione individuale per gli assistenti di
viaggio, quali gilet ad alta visibilità, durante l’attraversamento della
carreggiata (euro 375)”;
-“costi delle misure di sicurezza preventive
obbligatorie previste dalla normativa vigente, relativo all’uso delle
attrezzature e dei mezzi quali: revisione periodica degli automezzi, degli
estintori e delle dotazioni contenute nella cassetta del pronto soccorso
(euro 1.500)”;
(per la complessiva cifra di 3.800).
Tale
“elencazione di dettaglio” viene riportata nell’offerta e si colloca (in
continuità) dopo il ribasso offerto (ribasso del 9,3%); in tale contesto
si afferma espressamente di aver tenuto conto “degli obblighi connessi
alle disposizioni in materia di sicurezza e prestazione dei lavoratori,
nonché alle condizioni di lavoro”.
L’elencazione (dei costi di
sicurezza propri), formulata da Sina, si apre peraltro con l’apposizione
della seguente premessa:
“al netto degli oneri per la sicurezza
derivanti dai rischi interferenziali, non soggetti a ribasso, pari ad euro
3.800 più IVA, è così suddiviso:…..”
(seguono le 4 suddette voci, per
l’ ammontare complessivo di 3.800).
*In sede di giustificazioni (del
10.11.2010) Sina nell’elencazione dei costi inserisce la seguente unica
voce : “oneri per la sicurezza ai sensi della L. 81/08 : euro
17.100”.
In tale prospetto generale dei costi figura un utile di
azienda di euro 216.665 (rispetto al corrispettivo di 2.445.453).
La
Commissione di gara ha ritenuto, in sede di valutazione dell’anomalia,
“congrui” tutti i costi, disponendo l’aggiudicazione provvisoria in favore
di SINA (cfr. verbale n. 8 del 19.11.2010).
Il Dirigente, invece, in
sede di controllo –ai fini della pronunzia dell’aggiudicazione definitiva-
(cfr. determinazione 23.3.2011) ha ritenuto che i costi di sicurezza
“propri” non fossero stati indicati. Ha così disposto l’ annullamento
dell’aggiudicazione provvisoria, rimettendo alla Commissione la
valutazione di congruità del secondo classificato.
In particolare nel
provvedimento dirigenziale impugnato di esclusione si evidenzia che
:
-“nell’offerta economica è stata
l’indicazione dei costi
della sicurezza afferenti alla specifica attività di
impresa”;
-“l’entità dei costi per la sicurezza indicati nell’offerta
risultano essere perfettamente corrispondenti all’importo per i rischi
interferenziali”;
-“la carenza evidenziata risulta ulteriormente
avvalorata da una lettura combinata dell’offerta economica e delle
giustificazioni (nelle giustificazioni l’importo dei propri costi della
sicurezza è stato determinato in euro 17.100; mentre quelli riportati in
offerta risultano essere 3.800)”.
In sostanza il provvedimento
impugnato (annullamento aggiudicazione provvisoria ed esclusione SINA)
indica come motivazione innanzitutto l’
dei costi
“propri” e, comunque, poi la
fra gli importi indicati in
origine e quello, ben più alto, contenuto nelle giustificazioni.
Viene
compiuta quindi, in primo luogo, una valutazione di “assenza” di
indicazione dei costi di sicurezza; in secondo luogo, si ritiene, in ogni
caso, contraddittoria ed indeterminata l’offerta proposta, in relazione ai
“costi di sicurezza” (propri).
**
Il Collegio ritiene che il primo
profilo della
indicazione in offerta dei rischi “propri” non sia
riscontrabile.
L’offerta contiene i costi dei rischi propri, articolati
in 4 voci, per un ammontare di 3.800 euro.
Ed il “quantum” non è stato
mai valutato incongruo (anzi la Commissione lo ha valutato 2 volte
congruo: cfr. verbali del 19 novembre 2010, n. 8, e del 19 luglio
2011).
L’ulteriore aspetto della “coincidenza” (solo) quantitativa
dell’importo (fra “rischi propri” e “rischi interferenziali”
predeterminati dalla stazione appaltante) non può essere considerato, da
solo, come elemento di non congruità dell’ammontare così indicato (nelle
specifiche ed autonome voci, inerenti, nei contenuti, solo “rischi
propri”).
Per quanto concerne l’ulteriore aspetto della discrasia e non
corrispondenza tra l’importo indicato in offerta (3.800) e il maggior
importo indicato nelle giustificazioni (17.100, senza alcuna specifica
sottodistinzione nelle subvoci), il Collegio ritiene che una duplice
indicazione (non coincidente) non possa equivalere a causa di esclusione,
in mancanza di una reale e concreta valutazione di incongruità della
quantificazione originaria (cioè dell’importo minore).
L’aver indicato
un importo maggiore (per costi di sicurezza propri) in sede di
giustificazioni non può essere riconosciuto elemento idoneo a consentire
l’esclusione di un concorrente che ha formulato in sede di offerta un
importo (per oneri di sicurezza “propri”) che non è stato mai ritenuto
dall’Amministrazione, nel merito, incongruo nel suo ammontare.
In
sostanza solo una analisi di concreta ed “oggettiva” incongruità
dell’importo indicato originariamente in offerta l’Amministrazione avrebbe
potuto pronunziare l’ esclusione.
Il mero dato del riscontro dela
“diversità” degli importi indicati, se valutati congrui i primi, non
poteva condurre alla disposta esclusione.
In mancanza di una pronuncia
di insufficienza/incongruità delle (4) voci indicate in offerta
l’esclusione non poteva essere legittimamente disposta.
Inoltre si
evidenzia che nel procedimento che si è svolto nelle more della decisione
cautelare definitiva, la Commissione si è nuovamente espressa ribadendo
“congrua” la quantificazione dei costi di sicurezza indicati in offerta (e
ritenendo solo “migliorativa” quella contenuta nelle giustificazioni)
–cfr. verbale del 15.7.2011-.
Ciò sulla base –anche- delle ulteriori
giustificazioni esplicative prodotte il 5.7.2011 dal primo classificato,
che fornivano “ulteriori chiarimenti” in merito alle ragioni delle diverse
indicazioni fornite (2 diversi importi), in particolare in relazione al
(diverso) criterio di computo dell’impegno di servizio dei
dipendenti:
-servizio rapportato ai 205 giorni di anno scolastico,
anziché annuale;
-impegno parziale dei dipendenti addetti agli
scuolabus di 1,20 ora giornaliera, arrotondato a 12 h. settimanali.
In
pratica la prima indicazione (minore, 3.800) si rapporterebbe solo
all’impegno ristretto commisurato al nucleo “essenziale” della prestazione
(limitatamente alle ore di servizio durante l’anno scolastico: 12 h a
settimana per 205 gg.);
mentre il secondo importo (17.100, circa il
quadruplo) si riferirebbe al servizio complessivo dei dipendenti
(considerato tutto l’ anno, ad orario pieno).
Posto che non vi è stato
contraddittorio sul punto tale profilo non è stato considerato e valutato
dall’Amministrazione, che ha disposto l’ annullamento dell’aggiudicazione
provvisoria solo in base al dato formale (differenziazione dei due
importi), senza costituire alcun contraddittorio sul punto.
Il Comune
nel compiere le valutazione di esclusione (specie dopo che è già
intervenuta l’aggiudicazione provvisoria) deve considerare la
documentazione di gara (e le decisioni assunte dal seggio) non con un
approccio (esclusivamente) formalistico, ma deve privilegiare
un’interpretazione sostanzialistica, al fine di “conservare” la fase di
gara già esperita qualora dagli atti emergano sufficienti profili di
congruità; in alternativa può rimettere gli atti alla Commissione per
compiere e/o riesaminare la valutazione di congruità dei costi indicati in
origine; o comunque, quanto meno, riaprire il contraddittorio con
l’impresa per acquisire eventuali chiarificazioni o puntualizzazioni (in
questo caso nella quantificazione degli oneri propri) per definire
l’incertezza della quantificazione.
In ogni caso senza un giudizio
concreto di anomalia nella valutazione degli oneri inizialmente indicati
l’impresa non poteva essere esclusa.
Considerate quindi le diverse
circostanze ed anche alla luce dell’oggettivo interesse
dell’Amministrazione a conservare una proposta economica più conveniente
sia sotto il profilo qualitativo che economico (si veda la
differenziazione di punteggio fra la prima e la seconda), il Collegio
ritiene che:
a) il ricorrente non poteva essere escluso per non aver
indicato i rischi “propri” nell’offerta, posto che in realtà li aveva
espressamente menzionati e specificati, pur non apponendo il “titolo”
congruo nel “genus”;
b) il ricorrente non poteva essere escluso per
incongruità dell’ammontare originariamente indicato (3.800) non essendo
stata compiuta dalla Commissione tale valutazione; anzi la Commissione ha
ritenuto, in 2 diversi verbali, congrui i costi indicati in offerta e solo
“migliorativi” quelli –maggiori- poi indicati nelle giustificazioni;
c)
il mero dato dell’indicazione di 2 costi diversi in corso di procedimento
–se i primi risultano sufficienti e capienti allo scopo- non può essere
utilizzato come elemento (meramente) formale di dissonanza a valenza
escludente;
d) nella valutazione sostanziale dei costi la valutata
sufficienza (da parte della Commissione) della prima indicazione e
comunque la rilevata capienza della (maggiore) cifra indicata in sede di
giustificazioni avrebbe dovuto consentire il mantenimento in gara del
concorrente (così come ritenuto dalla Commissione sia in sede di
aggiudicazione provvisoria, sia in sede di conferma della congruità dei
costi di sicurezza).
In definitiva il ricorso va accolto con
annullamento del provvedimento dirigenziale impugnato di annullamento
della già disposta aggiudicazione provvisoria e di quello di esclusione,
con riammissione del concorrente Sina alla gara.
In accoglimento del
ricorso va disposto l’annullamento dell’esclusione della
ricorrente.
Sussistono peraltro giusti motivi per disporre l’integrale
compensazione delle spese di lite, specie in considerazione del fatto che
la ricorrente:
-ha formulato l’ iniziale offerta in modo confuso,
inducendo dei dubbi per la definizione degli oneri propri;
-non ha
fornito, congiuntamente alle iniziali giustificazioni (del 10.11.2010), le
motivazioni del differente importo indicato per gli oneri propri (senza
caratterizzarlo da sub-voci e/o delucidazioni), creando oggettiva
incertezza in ordine al parametro da considerare effettivamente rilevante
nell’appalto in questione (i chiarimenti sono stati offerti solo il
4-11.4.2011 nel preavviso di ricorso ed il 5.7.2011 in sede di
integrazione delle giustificazioni, specificamente richieste dalla
Commissione –cfr. doc. 14 e 24 del fascicolo ricorrente-).
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Sardegna (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come
in epigrafe proposto, lo accoglie, con annullamento degli atti impugnati e
con riammissione della ricorrente alla gara.
Spese
compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità
amministrativa.
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio
del giorno 5 ottobre 2011 con l'intervento dei magistrati:
Aldo
Ravalli, Presidente
Alessandro Maggio, Consigliere
Grazia Flaim,
Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18/10/2011
