REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Sardegna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 452 del
2011, proposto da
F. R. s.r.l., in persona del legale
rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv. Antonello Rossi, Luisa
Giua Marassi, con domicilio eletto presso l'avv. Antonello Rossi in
Cagliari, via Andrea Galassi n. 2;
contro
l'Università degli Studi di Cagliari, in persona del
Rettore in carica, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale
dello Stato, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante n. 23;
nei confronti di
T. S.p.A., in persona del legale rappresentante,
rappresentato e difeso dagli avvocati Sergio Segneri e Daniela Piras, con
domicilio eletto presso il loro studio in Cagliari, via Sonnino n. 84;
per l'annullamento
- del provvedimento prot. 7637 dell'11.4.2011 emesso
dall'Università di Cagliari con cui è stata disposta l'esclusione della
ricorrente dalla gara d'appalto;
- della relazione del 21.12.2010 con
la quale non è stata ritenuta congrua l'offerta della ricorrente;
-
della determinazione n. 118 dell'11.4.2011 di aggiudicazione definitiva
alla controinteressata;
- di ogni ulteriore atto presupposto,
conseguente o, comunque collegato.
Visto il ricorso e i relativi
allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell'Università
degli Studi di Cagliari e di TEPOR SpA;
Viste le memorie
difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza
pubblica del giorno 5 ottobre 2011 il dott. Giorgio Manca e uditi per le
parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato
in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. - La società ricorrente ha partecipato, in
qualità di mandataria del costituendo raggruppamento con la ditta Laterza
Nicola, alla procedura aperta di gara per l'affidamento del servizio di
conduzione, manutenzione ordinaria e straordinaria e messa a norma degli
impianti di riscaldamento e di climatizzazione degli edifici universitari,
indetta dall'Università degli Studi di Cagliari. L'offerta è stata esclusa
per anomalia, motivata con riguardo all'ingiustificato scostamento del
costo del lavoro indicato dalle offerenti rispetto ai valori ricavabili
dalle tabelle ministeriali applicabili ai sensi dell'art. 87, comma 2,
lettera g), del codice dei contratti pubblici. Con determinazione
dirigenziale dell'11 aprile 2011, l'amministrazione appaltante ha
aggiudicato il contratto alla TEPOR S.p.A. .
2. - Con il ricorso
principale, la RAIS s.r.l. impugna l'aggiudicazione definitiva nonchè gli
altri atti meglio indicati in epigrafe, deducendo la violazione della
disciplina in materia di verifica dell'anomalia delle offerte, di cui agli
articoli 86, 87 e 88 del codice dei contratti pubblici, nonchè la
violazione del bando di gara e diversi profili di eccesso di potere.
3.
- Si è costituta in giudizio l'Università degli Studi di Cagliari,
chiedendo che il ricorso sia respinto.
4. - Si è costituita anche la
TEPOR s.p.a., controinteressata, concludendo anch'essa per il rigetto del
ricorso. La TEPOR s.p.a. ha proposto anche ricorso incidentale (con atto
avviato alla notifica il 23 maggio 2011 e depositato il successivo 1°
giugno). Con atto avviato alla notifica il 25 maggio 2011 e depositato il
1° giugno 2011, la TEPOR ha altresì proposto motivi aggiunti al ricorso
incidentale.
Con tali atti, la controinteressata deduce due autonomi
motivi, tesi a far valere altrettante ragioni di esclusione della
ricorrente principale dalla procedura di gara.
5. - All'udienza del 5
ottobre 2011, la causa è stata trattenuta in decisione.
6. - In via
preliminare, occorre esaminare il ricorso incidentale proposto dalla
controinteressata TEPOR s.p.a., posto che il suo eventuale accoglimento,
per un motivo che comporti l'esclusione dalla gara della ricorrente
principale, avrebbe come ulteriore conseguenza la improcedibilità del
ricorso principale per il sopravvenuto difetto di interesse da parte della
società ricorrente.
Questa appena esposta è, infatti, la conseguenza
che si deve trarre dalle affermazioni contenute nella recente sentenza
dell'Adunanza Plenaria, 7 aprile 2011, n. 4, la quale - muovendo dalla
necessaria distinzione tra legittimazione al ricorso, esclusivamente
ricollegabile alla esistenza di una situazione giuridica soggettiva
protetta dall'ordinamento giuridico sostanziale; e interesse al ricorso,
identificato nell'utilità derivante dal provvedimento giurisdizionale
favorevole - ha statuito che «la situazione legittimante costituita
dall’intervento nel procedimento selettivo (...) deriva da una
qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del
sindacato sulla ritualità dell’ammissione del soggetto ricorrente alla
procedura selettiva. Pertanto, la definitiva esclusione o l’accertamento
della illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare
al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti
ad impugnare gli esiti della procedura selettiva. Tale esito rimane fermo
in tutti i casi in cui l’illegittimità della partecipazione alla gara è
definitivamente accertata, sia per inoppugnabilità dell’atto di
esclusione, sia per annullamento dell’atto di ammissione».
Ne
deriva, altresì, che quando l'illegittima partecipazione alla gara o
l'annullamento dell'atto di ammissione siano introdotti nel giudizio
mediante il ricorso incidentale, quest'ultimo deve essere esaminato dal
giudice prima del ricorso principale, in applicazione dell'art. 276,
secondo comma, del c.p.c. (richiamato dall'art. 76, comma 4, del codice
del processo amministrativo), per la ragione che con il ricorso
incidentale sono proposte dalla parte controinteressata questioni
pregiudiziali di rito che riguardano la sussistenza della legittimazione o
dell'interesse al ricorso.
7. - Nel caso di specie, è fondato il primo
dei motivi del ricorso incidentale, incentrato sulla violazione dell'art.
37, comma 4 e comma 13, del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n.
163/2006), per la mancata indicazione, nell'offerta presentata dal
costituendo raggruppamento temporaneo di cui la Francesco Rais s.r.l. era
la mandataria designata, delle rispettive quote di partecipazione della
mandataria e della mandante e della rispettiva quota di esecuzione delle
prestazioni dei servizi appaltati. Secondo le disposizioni richiamate, «Nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate
le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli
operatori economici riuniti o consorziati» (art. 37, comma 4, cit.);
inoltre, a completare la disciplina sul punto, il successivo comma 13
prevede che «I concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono
eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di
partecipazione al raggruppamento». Il significato normativo appare
sufficientemente chiaro, nel senso che il controllo della stazione
appaltante deve volgersi a verificare la corrispondenza tra quota di
partecipazione all'associazione temporanea di imprese e quota di
esecuzione delle prestazioni. Il presupposto per l'effettuazione di tale
controllo è evidentemente costituito dall'adempimento, posto a carico dei
partecipanti in forma di raggruppamento temporaneo, dell'ulteriore obbligo
di dichiarare nell'offerta gli elementi richiesti.
8. - Il testo
dell'art. 37, nella parte sopra riportata, consente anche di superare i
dubbi che si erano affacciati in giurisprudenza ( e che sono evocati nelle
memorie difensive della ricorrente principale), in ordine alla
applicabilità di tale disciplina (anche) agli appalti di servizi e
forniture e (anche) ai raggruppamenti di tipo orizzontale.
Il primo
dubbio è testualmente risolto dall'incipit del comma 4 dell'art. 37 cit.
(«Nel caso di forniture o servizi ...»).
Il secondo si scioglie
tenendo conto degli scopi perseguiti dalla disciplina normativa esposta,
la cui ratio va identificata nell'esigenza di garantire un
effettivo controllo sulla sussistenza dei requisiti di capacità speciale,
in capo alle singole imprese riunite, in relazione alla quota di
prestazioni contrattuali che si impegnano ad eseguire e alla percentuale
di partecipazione al raggruppamento. Se questa è la ratio sottesa
all'art. 37 cit., non sembra plausibile limitarne l'ambito di
applicazione, escludendo i raggruppamenti temporanei orizzontali.
9. -
L'interpretazione appena esposta trova conferma, altresì, nella più
recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (si veda da ultimo, con
ampia argomentazione, sez. III, 11 maggio 2011, n. 2804).
10. -. Il
ricorso incidentale è, pertanto, fondato e deve essere accolto quanto al
motivo esaminato (mentre restano assorbite le ulteriori censure).
11. -
Come si è anticipato in premessa, applicando alla fattispecie in esame i
principi affermati dall'Adunanza Plenaria n. 4/2011, ne deriva la
improcedibilità del ricorso della Francesco Rais s.r.l. per il
sopravvenuto difetto di interesse.
12. - La disciplina delle spese
giudiziali segue la soccombenza, nei termini di cui in espositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso
introduttivo, come in epigrafe proposto, previo accoglimento del ricorso
incidentale proposto dalla controinteressata TEPOR s.p.a., lo dichiara
improcedibile per il sopravvenuto difetto di interesse a
ricorrere.
Condanna la società ricorrente Francesco Rais s.p.a. al
pagamento delle spese giudiziali a favore dell'Università degli Studi di
Cagliari e della TEPOR s.p.a., che si liquidano in complessivi euro
2.500,00 (duemilacinquecento) per ciascuna parte.
Ordina che la
presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così
deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 5 ottobre 2011 con
l'intervento dei magistrati:
Aldo Ravalli, Presidente
Alessandro
Maggio, Consigliere
Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18/10/2011
