REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 247 del
2008, proposto dalla
So.Me.Co. - Società Meridionale
Costruzioni S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Nicolò
Mastropasqua, con domicilio eletto presso l’avv. Piero Lorusso in Bari,
via Principe Amedeo, 234;
contro
Comune di Ruvo di Puglia, in persona
del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Rossella Chieffi, con
domicilio eletto in Bari, presso l’avv. M. De Marzo, via Amendola, 172/C;
nei confronti di
Lloyd Adriatico S.p.A.;
per l'accertamento
- che la società ricorrente ha legittimamente
esercitato la facoltà di recesso ai sensi e per gli effetti dell'articolo
109 del d.p.r. 554/1999 e quindi si è sciolta da ogni vincolo verso il
Comune di Ruvo di Puglia;
- che il contratto d'appalto non è stato
sottoscritto entro 60 giorni dall'aggiudicazione definitiva per fatto
addebitabile esclusivamente alla Stazione appaltante;
- dell'avvenuto
svincolo della polizza fideiussoria provvisoria contratta con la Lloyd
Adriatico S.p.A. sia per il legittimo recesso della ricorrente, sia per lo
spirare del termine di 180 giorni di validità della medesima;
per
l’annullamento
- della determinazione dirigenziale n. 40/240 del
22.11.2007 a mezzo della quale il Dirigente del IV Settore determinava di
"prendere atto della rinuncia all'aggiudicazione" da parte della
ricorrente, dichiarava la sua decadenza dall'aggiudicazione, disponeva che
da parte del funzionario preposto all'Ufficio Contratti ed Appalti si
procedesse all'escussione della polizza fideiussoria n. 87388405 ed
87388420 del I.3.2007, emessa dalla Lloyd Adriatico Assicurazioni a titolo
di cauzione provvisoria; incaricava il detto funzionario di segnalare
telematicamente all'Autorità di Vigilanza contratti pubblici le generalità
della ditta ai fini dell'assunzione dei conseguenti provvedimenti
amministrativi sanzionatori;
- delle note a firma del Dirigente del 1°
settore del Comune di Ruvo di Puglia n. 19845 del 3.12.2007 e n. 19846 del
7.12.2007 di trasmissione della determinazione dirigenziale n. 40/240 del
22.11.2007, dirette rispettivamente all' Autorità per la Vigilanza sui
contratti pubblici ai fini dell'assunzione dei conseguenti provvedimenti
sanzionatori ed alla Lloyd Adriatico Assicurazioni ai fini dell'escussione
della polizza fideiussoria;
- di ogni ulteriore atto presupposto,
successivo o connesso ancorché non conosciuto;
nonché per la
condanna
del Comune e del Dirigente del 4° settore e R.U.P., in
solido fra loro, al risarcimento del danno ingiusto derivante alla
ricorrente a seguito della responsabilità precontrattuale, nonché
dell'ulteriore danno conseguente all'ingiusta esecuzione degli atti
impugnati e alla rifusione delle spese contrattuali.
Visti il
ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio
del Comune del Ruvo di Puglia;
Viste le memorie difensive;
Visti
tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno
22 giugno 2011 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori,
avv.ti Carmen Lucia Porta, per delega dell'avv. Nicolò Mastropasqua, e
Rossella Chieffi;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto
segue.
FATTO e DIRITTO
A. La So.Me.Co. - Società Meridionale Costruzioni
S.r.l., dopo essersi aggiudicata l’appalto per la costruzione di loculi
cimiteriali con un ribasso pari al 23,711 % della base d'asta (come
risulta dalla nota 26 marzo 2007 n. 4789) e dopo una trattativa tesa ad
ottenere una modifica delle condizioni del contratto (affetto, secondo la
prospettazione della stessa impresa, da rilevanti errori nella valutazione
delle prestazioni, con nota 9 giugno 2007), si è dichiarata disponibile
alla sottoscrizione del contratto per il giorno 12 giugno 2007, facendo
presente però che, in quella sede, le parti avrebbero dovuto specificare
il reale stato progettuale, anche perché, in mancanza di una variante, il
contratto sarebbe dovuto essere risolto ipso iure, superando il
quinto d'obbligo, di cui all'articolo 132, comma quarto, del decreto
legislativo 12 aprile 2006 n. 163. Dopo una serie di altri incontri, il
Dirigente del IV Settore del Comune del Ruvo di Puglia respingeva le
contestazioni dell'impresa, con nota 31 agosto 2007 prot. 2401. Con nota
del 13 agosto 2007 la società puntualizzava ancora i propri rilievi,
puntualizzando che intendeva sottoscrivere il contratto ma che appariva
imprescindibile emendare preventivamente gli errori e le omissioni
rilevate, i quali rendevano economicamente irrealizzabile l'esecuzione
dell’opera.
Infine, con lettera del 10 ottobre 2007, la ricorrente
dichiarava che intendeva sciogliersi da ogni impegno, ai sensi e per gli
effetti dell'articolo 109 del d.p.r. 554/1999.
Con determinazione n.
40/240 del 22 ottobre 2007 il Dirigente del IV Settore determinava di
"prendere atto della rinuncia all'aggiudicazione" da parte della
ricorrente, dichiarava la sua decadenza dall'aggiudicazione, disponeva che
da parte del funzionario preposto all'Ufficio Contratti ed Appalti si
procedesse all'escussione della polizza fideiussoria n. 87388405 ed
87388420 del I marzo 2007, emessa dalla Lloyd Adriatico Assicurazioni a
titolo di cauzione provvisoria; incaricava il detto funzionario di
segnalare telematicamente all'Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici
le generalità della ditta ai fini dell'assunzione dei conseguenti
provvedimenti amministrativi sanzionatori.
Tale atto (con quelli allo
stesso conseguenti) viene contestato innanzi tutto opponendo che, in base
all'articolo 11, comma nono, del decreto legislativo 12 aprile 2006 (già
articolo 30, comma primo, della legge Merloni) e dell'articolo 109 del
d.p.r. 554/1999, il contratto dovesse essere concluso entro 60 giorni;
l'Amministrazione avrebbe violato questo obbligo, rimanendo inattiva e
lasciando il privato in una situazione di certezza, rifiutandosi di
modificare gli atti di gara dai quali emergevano errori di valutazione ed
omissioni. Ciò giustifica il recesso della ricorrente, con rimborso delle
spese contrattuali, che preclude alla Stazione appaltante di poter
dichiarare la decadenza dell'aggiudicataria.
Con il secondo motivo la
società reitera in sede processuale i rilievi sollevati nei confronti
delle stime e dei prezzi risultanti dagli atti di gara.
Infine
l'istante domanda il risarcimento dei danni subìti, insistendo per la
condanna in solido del Comune e del Dirigente, anche in relazione alla
contestuale domanda di accertamento della legittimità del proprio recesso,
della mancata sottoscrizione del contratto d'appalto entro 60 giorni
dall'aggiudicazione definitiva (per fatto addebitabile esclusivamente alla
Stazione appaltante) e dell'avvenuto svincolo della polizza fideiussoria
provvisoria sia per il legittimo recesso della ricorrente, sia per lo
spirare del termine di 180 giorni di validità della medesima.
Si è
costituito il Comune del Ruvo di Puglia, che ha eccepito il difetto di
giurisdizione del Tribunale e ha contestato nel merito le tesi
attoree.
L’istanza cautelare è stata rigettata con ordinanza 5 marzo
2008 n. 135, "Considerato, nei limiti della sommaria delibazione
consentita in fase cautelare, che non sussiste il pregiudizio grave ed
irreparabile tenuto conto della natura patrimoniale della pretesa fatta
valere dalla società ricorrente eventualmente suscettibile di ristoro
mediante risarcimento dei danni".
All'udienza del 22 giugno 2011, la
causa è stata riservata della decisione.
2.1. Innanzitutto, deve
confermarsi la giurisdizione (esclusiva) di questo Tribunale, ai sensi
dell'articolo 133, lettera e), n. 1), trattandosi di una controversia
relativa ad una procedura di affidamento di pubblici lavori, non ancor
sfociata nel contratto (T.A.R. Lazio, Latina, 22 marzo 2006 n.
197).
2.2. Deve inoltre ritenersi che non possa trovare ingresso in
questo processo l'accertamento della legittimità del recesso della
So.Me.Co., della mancata sottoscrizione del contratto d'appalto nei tempi
prescritti e dell'avvenuto svincolo della polizza fideiussoria
provvisoria, come richiesto in via autonoma dalla ricorrente, visto che,
in definitiva, il contenuto di questa domanda coincide con l'indagine sui
presupposti di fatto e di diritto rilevanti per la verifica della
legittimità degli atti per i quali l'istante ha proposto l'azione
demolitoria.
2.3. Per quanto riguarda il merito della causa, le censure
dedotte sono infondate.
È evidente, nella documentazione in atti e
nella stessa narrazione della ricorrente, che il Comune ha immediatamente
e ripetutamente invitato e sollecitato la ditta a sottoscrivere il
contratto (v. note 23 marzo 2007 prot. 4789; 31 agosto 2007 prot. 9401 e 5
ottobre 2007 prot. 13.562), mentre la ditta ha mostrato sempre una
disponibilità non genuina, condizionata alla modifica delle condizioni
contrattuali in senso economicamente più conveniente per la stessa.
Di
conseguenza l'intero ragionamento tendente ad addossare all’Ente la
mancata stipulazione del contratto non regge alla prova dei fatti.
Per
il resto deve ritenersi che l'Amministrazione municipale abbia invero
correttamente applicato l'articolo 75 del decreto legislativo 12 aprile
2006 n. 163, secondo il quale "1. L'offerta è corredata da una garanzia,
pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito,
sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente.
2.
La cauzione può essere costituita, a scelta dell'offerente, in contanti o
in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno
del deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le
aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell'amministrazione
aggiudicatrice.
3. La fideiussione, a scelta dell'offerente, può essere
bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari
iscritti nell'elenco speciale di cui all'articolo 107 del decreto
legislativo 1° settembre 1993, n. 385 , che svolgono in via esclusiva o
prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal
Ministero dell'economia e delle finanze.
4. La garanzia deve prevedere
espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del
debitore principale, la rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957,
comma 2, del codice civile, nonché l'operatività della garanzia medesima
entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione
appaltante.
5. La garanzia deve avere validità per almeno centottanta
giorni dalla data di presentazione dell'offerta. Il bando o l'invito
possono richiedere una garanzia con termine di validità maggiore o minore,
in relazione alla durata presumibile del procedimento, e possono altresì
prescrivere che l'offerta sia corredata dall'impegno del garante a
rinnovare la garanzia, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui
al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l'aggiudicazione,
su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura.
6. La
garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto
dell'affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della
sottoscrizione del contratto medesimo (…)".
La giurisprudenza
amministrativa, già nella vigenza dell'articolo 30 della legge 11 febbraio
1994 n. 109, aveva abbandonato una concezione esclusivamente
"sanzionatoria" dell'incameramento della cauzione provvisoria, la quale,
invece, viene ricostruita come garanzia della serietà e affidabilità
dell'offerta che serve a dare alla stazione appaltante un ragionevole
affidamento sul fatto che tutta l'attività amministrativa di scelta del
contraente non sia spesa inutilmente e conduca alla stipulazione del
contratto d'appalto (Consiglio Stato, Sez. V, 12 giugno 2009 n. 3746; 11
maggio 2009 n. 2885; 11 dicembre 2007 n. 6362; Sez. IV, 20 luglio 2007 n.
4098; 30 gennaio 2006 n. 288; Sez. V, 9 settembre 2005 n. 4642; 30 giugno
2003 n. 3866; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 24 ottobre 2008 n. 2373; T.A.R.
Sicilia, Palermo, Sez. III, 10 marzo 2010 n. 2646).
Nella fattispecie
in esame è indubbio che il ricorrente fosse a conoscenza di tutte le
circostanze e le condizioni incidenti sull'esecuzione della prestazione in
gara e, ciò nonostante, abbia presentato, consapevolmente e
volontariamente, la propria domanda di partecipazione e la relativa
offerta, prestando altresì la cauzione provvisoria. In definitiva si è
impegnato alla sottoscrizione del contratto nell'ipotesi di
aggiudicazione, ipotesi che poi si è verificata.
Invero il bando di
gara prevedeva esplicitamente, a pagina 2, n. 3, che il concorrente
"h) dichiara di accettare, senza condizione o riserva alcuna, tutte le
norme e le disposizioni contenute nel bando di gara, nel disciplinare di
gara, nel capitolato speciale d'appalto, nei piani di sicurezza;
i)
attesta di essersi recato sul luogo dove debbono eseguirsi i lavori;
j)
attesta di aver preso conoscenza e di aver tenuto conto nella formulazione
dell'offerta delle condizioni contrattuali e degli oneri compresi quelli
eventuali relativi alla raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti e/o
residui di lavorazione nonché degli obblighi e degli oneri relativi alle
disposizioni di sicurezza, di assicurazione, di condizioni di lavoro e di
previdenza e assistenza in vigore nel luogo dove devono essere eseguiti i
lavori;
k) attesta di avere nel complesso preso conoscenza della natura
dell'appalto e di tutte le circostanze generali, particolari e locali,
nessuna esclusa ed eccettuata, che possono avere influito o influire sia
sull'esecuzione dei lavori, sia sulla determinazione della propria offerta
e di giudicare, pertanto, remunerativa l'offerta economica
presentata;
l) attesta di avere effettuato uno studio approfondito del
progetto, di ritenerlo adeguato e realizzabile per il prezzo
corrispondente all'offerta presentata;
m) dichiara di aver tenuto
conto, nel formulare la propria offerta, di eventuali maggiorazioni per
lievitazioni dei prezzi che dovessero intervenire durante l'esecuzione dei
lavori, rinunciando sin d'ora a qualsiasi azione o eccezione in merito;
n) attesta di avere accertato l'esistenza e la reperibilità sul
mercato dei materiali e della mano d'opera da impiegare nei lavori, in
relazione ai tempi previsti per l'esecuzione degli stessi (…)".
Di
conseguenza non si riscontrano ragioni, né giuridiche né fattuali, che
giustifichino il sottrarsi all'impegno di concludere il contratto da parte
della ditta, che, dopo aver espressamente dichiarato quanto sopra, era
risultata aggiudicataria per aver offerto un ribasso del 23,711%
sull'importo a base d'asta.
Ciò comporta il rigetto dell'azione di
annullamento e , di riflesso, non essendo emersa alcun’antigiuridicità
dell'azione amministrativa, anche della pretesa risarcitoria.
Il
ricorso, pertanto, dev’essere respinto.
Le spese seguono la
soccombenza, come liquidate in dispositivo in via equitativa, tenendo
conto del valore dell’appalto.
P.Q.M.
il Tribunale amministrativo regionale per la
Puglia (Sezione prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in
epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la So.Me.Co. - Società
Meridionale Costruzioni S.r.l. pagamento delle spese di giudizio in favore
del Comune del Ruvo di Puglia nella misura di euro 10.000,00
(diecimila/00), oltre CPI e IVA, come per legge.
Ordina che la presente
sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in
Bari nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2011 con l'intervento
dei magistrati:
Corrado Allegretta, Presidente
Giuseppina Adamo,
Consigliere, Estensore
Savio Picone, Referendario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/09/2011
