REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 473 del
2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Ecolsud
s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Paccione, con domicilio
eletto presso il suo studio in Bari, via Quintino Sella, 120;
contro
Istituto Zooprofilattico Sperimentale della
Puglia e Basilicata, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe
Romano, con domicilio eletto presso l’avv. Ernesto Guerrieri in Bari, via
Manzoni, 51;
nei confronti di
Panda s.a.s. di Mancaniello Luigia &
C., rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Mescia e
Giuseppe Mescia, con domicilio eletto presso l’avv. Vincenzo Resta in
Bari, via Paisiello 55;
per l'annullamento
della delibera dell’Istituto Zooprofilattico
Sperimentale della Puglia e Basilicata n. 12 del 20 gennaio 2009, recante
l’aggiudicazione della procedura aperta per il servizio di raccolta,
trasporto e smaltimento dei rifiuti sanitari pericolosi a rischio
infettivo, compresi piccoli animali da esperimento e parti anatomiche
degli stessi, e dei rifiuti sanitari non pericolosi prodotti dall’ente;
del bando di gara e del capitolato speciale (art. 30), limitatamente
alla parte in cui prevede che il versamento a favore dell’Autorità per la
vigilanza sui contratti pubblici debba essere pari ad euro 20;
della
nota dell’Istituto prot. n. 21041 del 4 novembre 2008;
dei verbali di
gara e di ogni atto connesso, in quanto lesivo, ancorché non
conosciuto;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi
allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Istituto
Zooprofilattico Sperimentale della Puglia e Basilicata e di Panda s.a.s.
di Mancaniello Luigia & C.;
Visto il ricorso incidentale;
Viste
le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore
nell’udienza pubblica del giorno 6 luglio 2011 il dott. Savio Picone e
uditi per le parti i difensori avv.ti Luigi Paccione, Giuseppe Romano e
Giuseppe Mescia;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto
segue.
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 luglio 2011 il dott.
Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Luigi Paccione;
Walter Campanile e Giuseppe Romano; Giuseppe Mescia;
Ritenuto e
considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con delibera del 16 luglio 2008, l’Istituto
Zooprofilattico Sperimentale della Puglia e Basilicata ha indetto una
procedura aperta per l’affidamento quinquennale del servizio di raccolta,
trasporto e smaltimento dei rifiuti sanitari pericolosi a rischio
infettivo e dei rifiuti sanitari non pericolosi, di importo annuale a base
di gara pari ad euro 400.000, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa.
Pervenute quattro offerte, la Panda
s.a.s. di Mancaniello Luigia & C. è risultata prima in graduatoria ed
aggiudicataria, con il punteggio complessivo di 95,47 (di cui: 47 per
l’offerta tecnica e 48,47 per l’offerta economica); l’odierna ricorrente
Ecolsud s.r.l. si è classificata seconda, con il punteggio complessivo di
95,00 (di cui: 45 per l’offerta tecnica e 50 per l’offerta
economica).
Avverso gli atti di gara e l’aggiudicazione definitiva,
disposta dall’Istituto con deliberazione n. 12 del 20 gennaio 2009, la
Ecolsud s.r.l. deduce motivi così riassumibili:
1) violazione dell’art.
1, commi 65-ss., della legge n. 266 del 2005, violazione della delibera
del 24 gennaio 2008 dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici,
incompetenza ed eccesso di potere per contraddittorietà: la stazione
appaltante avrebbe dovuto escludere la società aggiudicataria e gli altri
concorrenti, che avrebbero versato il contributo all’Autorità per un
importo uguale a quello richiesto dal capitolato di gara ma inferiore a
quello previsto dalla legge (euro 20 anziché euro 70), su conto corrente
diverso da quello indicato dall’Autorità;
2) violazione del principio
di imparzialità ed eccesso di potere per illogicità, difetto di
istruttoria e di motivazione, ingiustizia manifesta e sviamento: la
commissione di gara avrebbe ingiustamente attribuito, per la voce
“campionatura”, il punteggio massimo di 10/10 all’aggiudicataria ed il
punteggio di 8/10 alla ricorrente, a causa dell’asserita mancanza
dell’etichettatura prevista dalla legge;
3) violazione dell’art. 83 del
d. lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per contraddittorietà,
difetto d’istruttoria, ingiustizia manifesta e disparità di trattamento:
la commissione di gara avrebbe ingiustamente valutato le offerte tecniche,
anche con riguardo alla voce “descrizione del servizio”, per la quale ha
assegnato il punteggio di 15/20 sia alla ricorrente che
all’aggiudicataria, ed alla voce “campionatura”, per la quale ha assegnato
all’aggiudicataria il punteggio massimo di 10/10 ed alla ricorrente il
punteggio di 8/10.
L’Istituto Zooprofilattico Sperimentale della Puglia
e Basilicata si è costituito ed ha replicato a tutte le censure svolte
dalla ricorrente, chiedendone il rigetto.
Si è costituita anche la
controinteressata Panda s.a.s. di Mancaniello Luigia & C., che ha
svolto difese in merito ai motivi dedotti con il ricorso principale ed ha
altresì notificato ricorso incidentale, volto a dimostrare l’illegittimità
del giudizio formulato dalla commissione di gara sull’offerta della
Ecolsud s.r.l., in relazione alla voce “campionatura”: a suo dire, tutte
le tipologie di contenitori proposti dalla società ricorrente sarebbero
state prive della etichettatura prescritta dalla legge, motivo per il
quale la commissione avrebbe dovuto assegnarle un punteggio pari a zero,
anziché il punteggio di 8/10.
Questa Sezione ha respinto l’istanza di
sospensiva, con ordinanza n. 227 del 22 aprile 2009, confermata in appello
dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n. 3613 del 15
luglio 2009.
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica
udienza del 6 luglio 2011, nella quale la causa è passata in
decisione.
DIRITTO
1. Con il primo motivo, la Ecolsud s.r.l. deduce
violazione dell’art. 1, commi 65-ss., della legge n. 266 del 2005, nonché
violazione della delibera del 24 gennaio 2008 dell’Autorità per la
vigilanza sui contratti pubblici, affermando che l’Amministrazione
procedente avrebbe dovuto escludere dalla gara la Panda s.a.s. di
Mancaniello Luigia & C. e gli altri concorrenti, che avrebbero
allegato all’offerta ricevute di pagamento del contributo versato
all’Autorità in misura corrispondente a quella prescritta dal capitolato
di gara (euro 20) ma inferiore a quella prevista dalla legge (euro 70),
per di più su conto corrente diverso da quello indicato
dall’Autorità.
Il motivo è infondato.
L’art. 30 del capitolato di
gara prescriveva, in modo erroneo, il versamento da parte dei concorrenti
del contributo in favore dell’Autorità di vigilanza nella misura di euro
20 sul conto corrente postale n. 871012, intestato alla Tesoreria
provinciale dello Stato.
Con comunicazione del 4 novembre 2008,
inviata a tutte le ditte che avevano effettuato il versamento attenendosi
alle indicazioni della lex specialis di gara, l’Istituto ha opportunamente
consentito la regolarizzazione dei pagamenti, oltre il termine per la
presentazione delle offerte (scaduto il 29 settembre 2008).
Ad avviso
del Collegio, la circostanza che la società aggiudicataria abbia
inizialmente seguito le indicazioni fornite dalla stazione appaltante, nel
bando di gara, non può andare in danno della stessa, se la clausola del
bando si rivela non esattamente conforme alle prescrizioni normative in
materia di pagamento del contributo obbligatorio all’Autorità di
vigilanza, dovendo prevalere in tal caso, a fronte di un’obiettiva
incertezza ingenerata dagli atti di gara, il principio del favor
partecipationis e quello di tutela del legittimo affidamento.
Come è
noto, il principio di tutela dell’affidamento ingenerato
dall’Amministrazione con propri atti o comportamenti è affermato
nell’ordinamento comunitario (cfr., tra molte, Corte Giust. CE, sent. 19
maggio 1983, C-289/81, Mavridis; Id., sent. 8 giugno 2000, C-396/98,
Grundstuckgemeinschaft; in tema di affidamento indotto dalla formulazione
degli atti di gara, cfr. la nota Corte Giust. CE, sent. 27 febbraio 2003,
C-327/00, Santex) quale corollario del generale principio di certezza del
diritto nonché, secondo diversa ricostruzione, quale espressione del
generale obbligo di comportarsi lealmente e secondo buona fede all’interno
del rapporto giuridico.
Nel nostro ordinamento, sul piano
costituzionale, la dottrina e la giurisprudenza ne hanno individuato il
fondamento negli artt. 2, 3 e 97 della Costituzione, quale espressione
rispettivamente del dovere di solidarietà, del principio di uguaglianza e
ragionevolezza, del principio di imparzialità (cfr. Corte cost., sent. 4
novembre 1999 n. 416).
Il principio si traduce in un limite
all’adozione di provvedimenti negativi o sfavorevoli, in presenza di un
contegno tenuto dall’Amministrazione che sia idoneo a suscitare falsi
affidamenti.
Nelle ipotesi di equivocità delle prescrizioni del bando
di gara, la tutela del legittimo affidamento impone che si dia alla lex
specialis una lettura idonea a salvaguardare la posizione dei concorrenti
in buona fede, dispensandoli dal dover ricostruire, attraverso indagini
integrative, ulteriori ed inespressi significati della volontà della
stazione appaltante, che vanifichino il principio di massima
partecipazione e l’interesse pubblico all’individuazione della migliore
offerta (cfr. in tal senso Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2009 n. 3320;
TAR Puglia, Bari, sez. I, 8 giugno 2011 n. 842).
Da ultimo, alle
riferite conclusioni è pervenuta in sede pre-contenziosa anche l’Autorità
di vigilanza sui contratti pubblici, in relazione a fattispecie pressoché
identica alla presente, affermando il principio secondo il quale, ove la
stazione appaltante non abbia provveduto tempestivamente a rettificare
l’importo del contributo, non può farsi ricadere tale negligenza in capo
ai partecipanti alla gara, i quali hanno considerato il bando quale
criterio esclusivo di orientamento circa l’importo effettivo da versare
(così A.V.C.P., parere 21 maggio 2008 n. 164).
Per quanto detto, il
motivo è infondato.
2. Il secondo ordine di censure, ulteriormente
sviluppato con i motivi aggiunti notificati in corso di causa, attiene
invece alle valutazioni effettuate dalla commissione di gara in ordine
alle offerte tecniche ed ai relativi punteggi numerici.
In
sintesi:
- per la voce “campionatura”, la commissione avrebbe
ingiustamente attribuito il punteggio massimo di 10/10 all’aggiudicataria
ed il punteggio di 8/10 alla ricorrente, a causa dell’asserita mancanza,
nell’offerta di quest’ultima, dell’etichettatura prevista dalla
legge;
- anche con riguardo alla voce “descrizione del servizio”, la
commissione avrebbe ingiustamente equiparato le due offerte tecniche,
assegnando l’identico punteggio di 15/20 sia alla ricorrente che
all’aggiudicataria, sebbene quest’ultima avesse fornito indicazioni
generiche ed incomplete riguardo alla tenuta dei registri, al numero degli
operatori ed al “consulente ADR”.
Anche per tale parte il ricorso è
infondato.
Quanto al primo dei profili contestati, deve rilevarsi che
l’art. 6.2. del capitolato di gara prevedeva l’attribuzione di un massimo
di 10 punti per la voce “campionatura” e rinviava, per le specifiche
tecniche, al successivo art. 7.
L’art. 7 del capitolato di gara
prescriveva espressamente, per lo svolgimento del servizio, la fornitura
di idonei contenitori in funzione delle diverse tipologie di rifiuti
sanitari, di colore diverso e recanti le scritte “IZS – Rifiuti Speciali
Sanitari”, “IZS – Rifiuti Sanitari Pericolosi a rischio chimico allo stato
liquido” e “IZS – Rifiuti Sanitari Pericolosi a rischio chimico allo stato
solido”.
Assumeva dunque diretta rilevanza, anche ai fini
dell’attribuzione dei punteggi, l’etichettatura della campionatura dei
contenitori.
Nella seduta di gara del giorno 11 dicembre 2008, la
commissione ha constatato l’assenza dell’etichettatura su alcuni dei
contenitori per rifiuti pericolosi offerti dalla Ecolsud s.r.l. (cfr. pag.
4 del verbale) ed ha, conseguentemente, assegnato alla stessa il punteggio
di 8/10, inferiore a quello massimo consentito dal capitolato. Nella
stessa seduta, la commissione ha invece assegnato il punteggio di 10/10
all’odierna controinteressata, la cui campionatura è stata giudicata del
tutto conforme alle specifiche tecniche allegate al bando.
Quanto, poi,
alla voce “descrizione del servizio”, la commissione di gara ha
legittimamente considerato, ai fini dell’attribuzione del punteggio, la
messa a disposizione da parte dell’aggiudicataria Panda s.a.s. di
Mancaniello Luigia & C. di un “consulente ADR” a tempo pieno, ossia di
un esperto per la sicurezza del trasporto di merci pericolose, ai sensi
dell’art. 11 del d. lgs. n. 35 del 2010 (di recepimento ed attuazione
della direttiva comunitaria 2008/68/CE).
Sul punto, anche l’art. 7.2.
del capitolato di gara assegnava rilevanza al rispetto delle “norme
ADR”.
La difesa della società aggiudicataria ha peraltro provato, in
corso di causa, l’esistenza del rapporto contrattuale con il consulente,
prof. Onofrio Laricchiuta (cfr. i docc. 3 e 4, depositati il 15 giugno
2011).
Né può ritenersi, contrariamente a quanto affermato dalla
ricorrente, che l’offerta tecnica dovesse contenere l’analitica
descrizione dei registri di carico e scarico e delle modalità di
compilazione dei formulari.
Allo stesso modo, il bando di gara non
prescriveva un numero preciso di operatori da impiegare nello svolgimento
del servizio, né richiedeva di mettere a disposizione più di un automezzo
per il trasporto delle carcasse di animali. Le indicazioni formulate dalla
società aggiudicataria, nella relazione tecnica allegata all’offerta,
appaiono pertanto sufficienti a giustificare il giudizio positivo espresso
dalla commissione.
Alla luce di tutti gli aspetti fin qui esaminati,
può trovare senz’altro applicazione il principio ripetutamente affermato
dalla giurisprudenza amministrativa, secondo cui il giudizio comparativo
operato nelle gare d’appalto, caratterizzate dalla complessità delle
discipline specialistiche di riferimento e dall’opinabilità dell’esito
della valutazione, sfugge al sindacato intrinseco del giudice
amministrativo, se non vengono in rilievo specifiche contestazioni circa
la plausibilità dei criteri valutativi o circa la loro manifesta
violazione (che nella specie, ad avviso del Collegio, non è ravvisabile),
non essendo ammissibile che il ricorrente vi contrapponga le proprie
valutazioni di parte sulla qualità dei rispettivi progetti tecnici (così,
da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 8 marzo 2011 n. 1464).
Anche per tale
parte, dunque, il ricorso deve essere respinto.
3. L’infondatezza
del ricorso principale consente di dichiarare improcedibile, per difetto
d’interesse, il ricorso incidentale proposta da Panda s.a.s. di
Mancaniello Luigia & C. e volto a contestare il punteggio assegnato
alla Ecolsud s.r.l., in relazione alla voce “campionatura”.
4. Le
spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in
dispositivo, che tiene conto del valore dell’appalto e dell’attività
difensiva svolta.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in
epigrafe proposto, lo respinge.
Dichiara improcedibile il ricorso
incidentale.
Condanna la Ecolsud s.r.l. al pagamento delle spese
processuali in favore dell’Istituto Zooprofilattico Sperimentale della
Puglia e Basilicata e di Panda s.a.s. di Mancaniello Luigia & C., a
ciascuno nella misura di euro 10.000 (diecimila) oltre i.v.a., c.a.p. ed
accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita
dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di
consiglio del giorno 6 luglio 2011 con l’intervento dei
magistrati:
Corrado Allegretta, Presidente
Giuseppina Adamo,
Consigliere
Savio Picone, Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/09/2011
