REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava) ha pronunciato la presente SENTENZA ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 3020 del 2011, proposto da:

Sigma S.a.s., rappresentata e difesa dall'avv. Antonio Di Meglio, con domicilio eletto presso Antonio Loffredo in Napoli, via Cintia P.co S. Paolo,13; contro Comune di Napoli in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'Avvocatura Municipale, domiciliata per legge in Napoli, piazza Municipio; per l'annullamento ESCLUSIONE DALLA GARA PER L’AFFIDAMENTO DEI LAVORI DI REALIZZAZIONE DI UNA NUOVA RETE FOGNARIA IN VIA S. MARIA DEL PIANTO CON RECAPITO CON IL COLLETTORE DI CAPODICHINO. NOTA PROT. N. 247616/2011. Visti il ricorso e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Napoli in persona del Sindaco p.t.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2011 il dott. Olindo Di Popolo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.; Premesso che: - col ricorso in epigrafe la SIGMA s.a.s. di Piromallo Stefania impugnava, chiedendone l’annullamento, previa sospensione, i seguenti atti, inerenti alla procedura aperta indetta dal Comune di Napoli (determina n. 17 del 10 maggio 2010 – G.U.R.I., V Serie speciale contratti pubblici, n. 138 del 29 novembre 2010) per l’affidamento, col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dei lavori per la realizzazione della “nuova rete fognaria in via S. Maria del Pianto con recapito nel collettore di Capodichino – ripristino e attivazione di quest’ultimo”: - nota del 14 aprile 2011, recante la comunicazione di esclusione dalla gara; - sez. III.2.1, lett. C.c, del bando di gara, in parte qua; - ogni ulteriore atto preordinato, connesso e/o consequenziale; - l’impugnata esclusione dalla gara in parola era stata così motivata dalla stazione appaltante: “non è stata resa la dichiarazione della insussistenza di decreti penali di condanna per i quali abbiano beneficiato della non menzione”; - a sostegno dell’esperito gravame, venivano dedotte le seguenti censure: violazione di legge (artt. 38, comma 2, 43 e 46 del d.lgs. n. 163/2006); eccesso di potere; errata e falsa applicazione di legge; errata e falsa rappresentazione e valutazione dei presupposti di fatto e di diritto; errata applicazione del bando; disapplicazione della lex specialis di gara; omessa istruttoria; motivazione lacunosa e/o carente; violazione dei principi di massimo accesso e concorrenzialità nelle pubbliche gare; ingiustizia grave e manifesta; illegittimità derivata del bando; - in estrema sintesi, la ricorrente lamentava che: -- nell’autodichiarare di non trovarsi in alcuna delle condizioni di cui all’art. 38, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, il socio accomandatario della SIGMA ha, in sostanza, attestato l’insussistenza di condanne a proprio carico, per le quali avesse beneficiato della non menzione nel casellario giudiziale; -- in ogni caso la stazione appaltante, prima di disporre l’impugnata esclusione, avrebbe dovuto richiedere chiarimenti in ordine alla dichiarazione sostitutiva resa dal socio accomandatario della SIGMA; -- la prescritta attestazione di inesistenza di condanne penali avrebbe costituito un inutile aggravio a carico delle imprese concorrenti, le quali avrebbero dovuto intendersi tenute a segnalare soltanto l’esistenza di precedenti eventualmente ostativi alla partecipazione alle gare; - costituitasi l’amministrazione intimata, eccepiva l’infondatezza dell’impugnazione proposta ex adverso, della quale richiedeva, quindi, il rigetto; - il ricorso veniva chiamato all’udienza del 22 giugno 2011 per la trattazione dell’incidente cautelare; - nell’udienza cautelare emergeva che la causa era matura per la decisione di merito, essendo integro il contraddittorio, completa l’istruttoria e sussistendo gli altri presupposti di legge; - le parti venivano sentite, oltre che sulla domanda cautelare, sulla possibilità di definizione del ricorso nel merito e su tutte le questioni di fatto e di diritto che la definizione nel merito pone; Considerato che: - la sez. III.2.1 del bando di gara contemplava, alla lett. B.a, tra i requisiti partecipativi il “non trovarsi nelle condizioni previste nell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, comma 1, lett. a, b, c, d, e, f, g, ha, i, l, m, m bis, m ter, m quater, comma 1 bis, comma 2”, e prescriveva, alla lett. C.c, di dichiarare, ai sensi degli artt. 46 e 47 del d.p.r. n. 445/2000, “ciò che risulta dal certificato del casellario giudiziale con l’indicazione, a pena di esclusione, anche della insussistenza di decreti penali di condanna per i quali abbia beneficiato della non menzione, e da quello dei carichi pendenti del legale rappresentante e degli altri soggetti indicati nell’art. 38, comma 1, lett. b e c, del d.lgs. n. 163/2006”; - il socio accomandatario (Stefania Piromallo) della SIGMA ha attestato che nei propri confronti “nei certificati del casellario giudiziale e dei carichi pendenti risulta nulla”, nonché di non trovarsi nelle condizioni previste nell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, comma 1, lett. a, b, c, d, e, f, g, ha, i, l, m, m bis, m ter, m quater, comma 1 bis, comma 2”; - a tenore dell’art. 38, comma 2, del 163/2006, “il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle disposizioni del d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione”; - nell’escludere l’esistenza, a proprio carico delle condizioni previste (anche) da tale norma, espressamente richiamata in sede di dichiarazione sostitutiva, il socio accomandatario della SIGMA risulta, all’evidenza, aver attestato – a dispetto degli assunti dell’amministrazione resistente – l’assenza di decreti penali di condanna assistiti dal beneficio della non menzione; - conseguentemente, in presenza di una simile attestazione, denotante, se non altro, un principio di prova o ragionevole indizio circa il possesso del prescritto requisito partecipativo, e, quindi, non potendosi reputare disatteso il connesso onere documentale imposto dalla lex specialis di gara, il Comune di Napoli, anziché disporre in via automatica e immediata la gravata esclusione, avrebbe potuto, al più, richiedere all’impresa concorrente chiarimenti ai sensi dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006, il quale codifica uno strumento inteso a privilegiare, entro certi limiti, la sostanza sulla forma (o sul formalismo), e cioè il favor participationis nelle procedure concorsuali (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. I, 5 luglio 2006, n. 5418; TAR Piemonte, Torino, sez. I, 30 marzo 2009, n. 837; TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, 9 ottobre 2009, n. 1537; TAR Lombardia, Milano, sez. I, 30 giugno 2010, n. 2684; TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 6 dicembre 2010, n. 2872); Ritenuto, in conclusione, che: - stante la ravvisata fondatezza delle censure proposte dalla SIGMA, così come dianzi scrutinate, ed assorbite quelle ulteriori, il ricorso in epigrafe deve essere accolto, con conseguente annullamento dell’illegittimo provvedimento di esclusione comunicato con l’impugnata nota del 14 aprile 2011; - appare equo compensare interamente tra le parti le spese, i diritti e gli onorari di lite; P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava) definitivamente pronunciando: - accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, gli atti con esso impugnati; - compensa interamente tra le parti le spese, i diritti e gli onorari di lite. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2011 con l'intervento dei magistrati: Antonino Savo Amodio, Presidente Alessandro Pagano, Consigliere Olindo Di Popolo, Referendario, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 15/09/2011