T.A.R. PUGLIA - BARI - SEZIONE I - Sentenza 11 agosto 2011 n. 1209 Giuseppina Adamo – Presidente f.f., Francesco Cocomile – Estensore

Contratti della p.a. – Offerte di gara – Anomalia – Valutazione – Nomina di un esperto – Possibilità legittima.

In tema di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, la stazione appaltante può legittimamente rivolgersi ad un esperto al fine di valutare l’anomalia dell’offerta.

N. 01209/2011 REG.PROV.COLL. N. 02130/2010 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 2130 del 2010, proposto da:

Istituto di Vigilanza Ariete s.r.l., Istituto di Vigilanza Black Security s.r.l., Istituto di Vigilanza Casalino s.r.l., Istituto di Vigilanza S. Marco di Galante Ciro, Istituto di Vigilanza - Vigilanza Garganica s.r.l., rappresentati e difesi dall’avv. Andrea Petito, con domicilio eletto presso l’avv. Paola Cruciano in Bari, Strada Torre Tresca, 2/A; contro Azienda Sanitaria Locale della provincia di Foggia, rappresentata e difesa dall’avv. Enrico Follieri, con domicilio eletto presso l’avv. Fabrizio Lofoco in Bari, via Pasquale Fiore, 14; nei confronti di Istituto di Vigilanza Metropol s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Massimo Malena e Stefania Miccoli, con domicilio eletto presso lo studio Malena & associati in Bari, via Amendola, 170/5;

Istituto di Vigilanza Argo Soc. Coop. a r.l.;

Istituto di Vigilanza Città di Lucera Soc. Coop. a r.l.;

Istituto di Vigilanza S.I.F. Security s.r.l.; per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, - della delibera n. 2005 del 9 novembre 2010, a firma del Direttore generale della ASL FG, provvedimento avente ad oggetto “Procedura aperta per l’affidamento del servizio di vigilanza presso i Presidi Ospedalieri e strutture varie della ASL FG. Aggiudicazione”, adottato dalla stazione appaltante, a tenore del quale veniva affidato per un periodo di trentasei mesi il servizio di cui innanzi alle società Metropol s.r.l. (lotti nn. 1, 3, 5, 6, 7, 8, 11), Argo soc. coop. a r.l. (lotto n. 2) e Istituto di Vigilanza Città di Lucera soc. coop. a r.l. (lotto n. 4); - nonché di qualsiasi altro atto e/o provvedimento collegato, connesso, preordinato o conseguente se ed in quanto lesivo degli interessi dei ricorrenti; Visti il ricorso e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale Foggia e dell’Istituto di Vigilanza Metropol s.r.l.; Visto il ricorso incidentale proposto dall’Istituto di Vigilanza Metropol s.r.l.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 maggio 2011 il dott. Francesco Cocomile e uditi per le parti i difensori, avv.ti Andrea Petito, Enrico Follieri e Vitaliano Mastrorosa, su delega dell’avv. Massimo Malena; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO e DIRITTO I ricorrenti, Istituto di Vigilanza Ariete s.r.l., Istituto di Vigilanza Black Security s.r.l., Istituto di Vigilanza Casalino s.r.l., Istituto di Vigilanza S. Marco di Galante Ciro (ditta individuale), Istituto di Vigilanza Vigilanza Garganica s.r.l., impugnano la deliberazione n. 2005 del 9.11.2010 di aggiudicazione alle controinteressate dell’appalto del servizio di sicurezza presso le strutture della ASL Foggia. I ricorrenti sostengono che in base alla lex specialis di gara (in particolare all’art. 6 del disciplinare) l’aggiudicazione deve essere effettuata in favore della ditta che avrà praticato il miglior ribasso percentuale sulle cosiddette “tariffe di legalità adottate dal Prefetto”; che le “tariffe di legalità” sono in contrasto con la previsione di cui all’art. 257 quinquies, comma 2, lett. c), del regio decreto 6 maggio 1940, n. 635 (come modificato dall’art. 1 del d.p.r. 4 agosto 2008, n. 153), il quale a sua volta richiama l’art. 86, comma 3 bis, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163; che, all’opposto, si dovrebbe fare esclusivo riferimento - al fine di valutare l’anomalia dell’offerta - alle tabelle ministeriali sul costo del lavoro di cui al menzionato art. 86, comma 3 bis, del decreto legislativo n. 163/2006, essendo ormai le tariffe di legalità un criterio superato; che in ogni caso le offerte delle controinteressate sono inferiori anche rispetto alle soglie di cui alle tabelle ministeriali di congruità. Rilevano altresì i ricorrenti che le giustificazioni fornite dalle controinteressate in ordine alla anomalia delle rispettive offerte violano il disposto dell’art. 87, comma 3, del decreto legislativo n. 163/2006 poiché il costo del lavoro indicato nelle stesse offerte è inferiore ai minimi salariali inderogabili; che la Stazione appaltante avrebbe recepito acriticamente le conclusioni di un consulente privato nominato dalla stessa; che il consulente incaricato si sarebbe sostituito illegittimamente alla P.A. nel valutare l’anomalia delle offerte; che, secondo l’art. 30 della legge della Regione Puglia 25 febbraio 2010, n. 4 (che ha modificato l’art. 25 della legge della Regione Puglia 3 agosto 2007, n. 25), i bandi di gara devono prevedere l’obbligo di assunzione a tempo indeterminato, con la garanzia delle condizioni economiche, del personale già utilizzato dalla precedente impresa affidataria dell’appalto; che, nel caso di specie, le ditte controinteressate non sarebbero in grado di garantire l’osservanza di tale obbligo, stante gli eccessivi ribassi praticati. Si costituiscono l’Azienda Sanitaria Locale della provincia di Foggia e la controinteressata Istituto di Vigilanza Metropol s.r.l., deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso. La controinteressata Istituto di Vigilanza Metropol s.r.l. propone altresì ricorso incidentale, affermando che le giustificazioni fornite dai ricorrenti principali alla stazione appaltante circa l’anomalia delle rispettive offerte non sono credibili, con la conseguenza che detti Istituti di vigilanza non avrebbero mai potuto ottenere l’aggiudicazione dell’appalto de quo. Trattasi pertanto di un ricorso incidentale che mira a contestare la legittimazione dei ricorrenti principali mediante la censura dell’ammissione alla gara e dal cui ipotetico accoglimento deriverebbe l’esclusione degli stessi ricorrenti. Ciò premesso, ritiene questo Collegio che il ricorso introduttivo sia in parte manifestamente inammissibile ed in parte manifestamente infondato. Data la manifesta inammissibilità ed infondatezza del ricorso principale è possibile procedere all’esame prioritario dello stesso, pur a fronte della proposizione del ricorso incidentale (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4). In primo luogo va rilevato che i ricorrenti principali hanno omesso di impugnare specificamente il bando ed il disciplinare di gara. Pertanto non possono più contestare in questa sede le cosiddette tariffe di legalità espressamente richiamate dall’art. 6 del disciplinare di gara. Ne discende la declaratoria di inammissibilità in parte qua del ricorso principale. Quanto alla censura, formulata dai ricorrenti principali, relativa all’asserita violazione delle soglie di cui alle tabelle ministeriali di congruità, va altresì evidenziato che non può determinare l’anomalia di un’offerta la semplice constatazione, da parte degli stessi ricorrenti principali, secondo cui le offerte vincitrici e risultate congrue sarebbero inferiori alle tariffe di legalità e alle tabelle di congruità. Ed anzi, nella specie, i ricorrenti principali operano una mera affermazione, senza nemmeno indicare gli importi delle offerte presentate dalle aggiudicatarie e quindi priva del necessario supporto probatorio ai sensi dell’art. 64 del codice del processo amministrativo. Peraltro, il consulente di cui la Commissione si è legittimamente avvalsa ha verificato il rispetto del costo del lavoro e della sicurezza, ossia di quegli elementi indicati dall’art. 86 del decreto legislativo n. 163/2006. Dalla relazione del consulente risulta, inoltre, che le offerte delle aggiudicatarie (e le successive giustificazioni in ordine alla anomalia) rispettano sia la contrattazione collettiva sia tutte le altre voci inderogabili relative al costo del lavoro in piena osservanza del disposto di cui all’art. 87, comma 3, del decreto legislativo n. 163/2006. Inoltre, diversamente da quanto sostenuto dai ricorrenti principali, la stazione appaltante può legittimamente rivolgersi ad un esperto al fine di valutare l’anomalia dell’offerta, come avvenuto nel caso di specie (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 31 dicembre 2008, n. 6765 e Cons. Stato, Sez. V, 1° ottobre 2010, n. 7265). Le valutazioni tecniche operate dal consulente nominato circa la non anomalia delle offerte delle controinteressate (valutazioni fatte proprie dalla stazione appaltante) non sono comunque sindacabili in sede giurisdizionale, poiché non inficiate da errori macroscopici specificamente dedotti da parte ricorrente. Quanto alla censura relativa alla asserita violazione dell’art. 30 della legge della Regione Puglia n. 4/2010, va evidenziato che detta disposizione non può applicarsi nella fattispecie oggetto del presente giudizio in quanto la legge regionale n. 4/2010 è successiva al bando di gara. Dalle considerazioni espresse in precedenza discende la declaratoria d’inammissibilità in parte, la reiezione per il resto del ricorso introduttivo e la declaratoria d’improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Istituto di Vigilanza Metropol s.r.l. Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano equitativamente come da dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciandosi : 1) dichiara in parte inammissibile il ricorso principale come in epigrafe proposto; 2) respinge per il resto il ricorso principale; 3) dichiara improcedibile per sopravvenuto difetto d’interesse il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Istituto di Vigilanza Metropol s.r.l. Condanna i ricorrenti in solido tra loro al pagamento delle spese di giudizio in favore della ASL Foggia, liquidate in complessivi € 2.500,00, oltre accessori come per legge. Condanna i ricorrenti in solido tra loro al pagamento delle spese di giudizio in favore dell’Istituto di Vigilanza Metropol s.r.l., liquidate in complessivi € 2.500,00, oltre accessori come per legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa. Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati: Giuseppina Adamo, Presidente FF Savio Picone, Referendario Francesco Cocomile, Referendario, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 11/08/2011