Soc Ivs Italia Spa, in persona del l.r.p.t.,
rappresentata e difesa dagli avv. Alberto Costantini, Ruggero Stendardi,
con domicilio eletto presso Alberto Costantini in Roma, corso D'Italia,
19;
contro
Il Ministero dell'Interno, in persona del
l.r. p.t., rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato;
per l'annullamento
- della nota del 13 maggio 2011 prot.
n.C3.2.7.7/06105 della Questura di Roma -Ufficio Servizi Tecnico Logistici
a firma del dott. Filiberto Mastropasqua, pervenuta via fax alla
ricorrente in pari data, con la quale è stata comunicata l'esclusione
della IVS Italia spa dalla procedura negoziata preordinata all'affidamento
mediante cottimo fiduciario, ai sensi dell'art. 125 D. Lgs 16372006, del
servizio di distribuzione automatica di alimenti e bevande presso gli
uffici e reparti della Questura di Roma ubicati in stabili demaniali per
difetto dei requisiti economici finanziari rispetto al mancato pagamento
di canoni demaniali pregressi per attività della stessa tipologia come da
nota dell'Agenzia del Demanio;
- delle risultanze delle sedute della
Commissione di gara del 09 e 30.5.2011 e dei relativi verbali;
- della
nota della Questura di Roma del 06.5.2011;
- della Lettera invito del
13.1.2011 nella parte in cui indica fra i requisiti generali il non avere
debiti pregressi con l’Ufficio delle Entrate per mancato pagamento di
canoni demaniali per attività delle stesse tipologie.
Visti il
ricorso e i relativi allegati;
Visti l’atto di costituzione in giudizio
del Ministero dell'Interno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti
gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 14
luglio 2011 il Consigliere Pietro Morabito e uditi per le parti i
difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai
sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
Rilevato in fatto:
- che il
ricorso in epigrafe ha ad oggetto l’impugnativa degli atti, in epigrafe
indicati, relativi alla procedura negoziata, indetta in data 13.1.2011,
per l’affidamento, mediante cottimo fiduciario, ai sensi dell’art.125 del
d.lgs. nr.163 del 2006 ( di seguito: C.A.) del servizio di distribuzione
automatica di alimenti e bevande presso gli uffici e reparti della
Questura di Roma ubicati in stabili demaniali;
- che alla procedura di
cui trattasi sono stati invitati a partecipare quindici ditte, cinque
delle quali – compresa, ovviamente, l’odierna ricorrente – hanno fatto
pervenire, entro il termine prescritto (03.2.2011) le relative domande di
partecipazione (contenute nel plico di cui all’art.11 della Lettera
invito);
- che la disciplina di gara - costituita, fra l’altro, oltre
che dalla citata Lettera invito, dal Capitolato tecnico e dalla Bozza del
contratto – descriveva, al punto 6 della Lettera invito, i “Requisiti
per la partecipazione alla gara”, articolandoli in 1) Requisiti di
carattere generale; 2) economico finanziari e 3) tecnico organizzativi ed
esplicitamente richiamava l’attenzione sul fatto che (pag.5) “il
mancato possesso, anche di uno solo dei requisiti richiesti, determina
l’esclusione dalla gara”;
- che fra i requisiti economico
finanziari era esplicitamente incluso di “non avere debiti pregressi,
con l’ufficio dell’entrate per mancato pagamento di canoni demaniali per
attività della stessa tipologia” e preso atto, che in applicazione di
tale disposizione della lex specialis, la ditta ricorrente è stata esclusa
dalla procedura di cui trattasi una volta appurato che la stessa è
debitrice di un importo di €58550,00 nei confronti dell’Agenzia del
Demanio per indennità pregresse per occupazione di suolo demaniale;
-
che avverso detto provvedimento di esclusione nonché avverso gli ulteriori
atti in epigrafe indicati la società ricorrente si è gravata con la
domanda di giustizia oggetto di scrutinio deducendo in particolare che la
lex specialis non richiedeva detto requisito a pena di esclusione e che la
disposta esclusione viola il principio di proporzionalità e logicità
nonché l’art.38 del C.A. in quanto i canoni non rientrano né tra le
imposte né tra le tasse richiamate da detta disposizione né si è in
presenza, nel caso di una specie , di una violazione “definitivamente
accertata “ come detto articolo 38 richiede;
- che l’intimata
amministrazione, costituitasi in giudizio per il tramite del Pubblico
Patrocinio, ha prodotto nota contro deduttiva con cui propende per la
reiezione del gravame avversario;
- che nella camera di consiglio del
07.7.2011 il Collegio ha reso l’avviso di cui all’art.73 del C.p.a. ed
accolta la richiesta del procuratore della ricorrente di differimento
della trattazione dell’istanza cautelare in epigrafe all’odierna camera di
consiglio;
Considerato in diritto:
- che nel caso di specie
viene in considerazione una procedura di acquisizione in economia di
servizi tramite cottimo fiduciario; e dunque viene in considerazione una
procedura disciplinata dall’art.125 del C.A. e, per espresso richiamo
contenuto nel comma 14 di tale articolo, (disciplinata) dai “principi
in tema di procedure di affidamento e di esecuzione del contratto
desumibili dal presente codice, dal regolamento” (quest’ultimo,
ratione temporis, non ancora in vigore al tempo di espletamento della
procedura negoziata di cui trattasi). Dunque viene in considerazione una
procedura che è derogatoria rispetto a quella ordinaria e cui, in mancanza
di un esplicito richiamo da parte della stessa lex specialis, non sono
applicabili le disposizioni di dettaglio stabilite per le procedure
ordinarie;
- che contrariamente all’avviso di parte ricorrente la
lettera invito sanzionava con l’esclusione dalla gara (e, sul punto,
richiamava esplicitamente l’attenzione dei partecipanti) nel caso di
“mancato possesso anche di uno solo dei requisiti di partecipazione (come sopra articolati) richiesti;
- che la prescrizione di
“non avere debiti pregressi, con l’ufficio dell’entrate per mancato
pagamento di canoni demaniali per attività della stessa tipologia” era
di per sé assolutamente chiara ed inequivoca e (a prescindere dalla sua
sintonia, o meno, con la previsione dell’art.38 c.1 lett. “g” del C.A.)
considerava sufficiente ai fini dell’esclusione dalla gara la sussistenza
di “debiti pregressi” non richiedendo ulteriormente che fossero
definitivamente accertati;
- che la ricorrente, nella produzione
allegata al gravame, ha incluso più documenti relativi alla contestazione,
mossa nel luglio 2010 nei confronti dall’Agenzia del Demanio, dei medesimi
pagamenti da tale Agenzia già a tale data richiestile a titolo di
indennità per canoni demaniali pregressi;
- che, conseguentemente, la
lex specialis doveva essere, in parte qua, tempestivamente impugnata
poiché la clausola che prevedeva il citato e specifico requisito di
partecipazione era immediatamente lesiva dell’interesse alla
partecipazione alla gara della ricorrente e quindi doveva essere
tempestivamente ed autonomamente impugnata, con conseguente
inammissibilità sia del ricorso proposto avverso il solo provvedimento di
esclusione, atto meramente consequenziale e totalmente vincolato nel
contenuto, sia del gravame interposto avverso il provvedimento di
esclusione ed il bando, ove siano già decorsi i termini per l'impugnativa
di quest'ultimo. (cfr. sul principio , ex plurimis, Cons. St. 1785/2011 e
nr.456/2011). Difatti, per pacifica giurisprudenza, le clausole del bando
o della lettera di invito, che onerano l'interessato ad una immediata
impugnazione, sono quelle che prescrivono requisiti di ammissione o di
partecipazione alla gara, la carenza dei quali determina immediatamente
l'effetto escludente, configurandosi il successivo atto di esclusione come
meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta (cfr.
Cons. St. nr. 1380/2011);
- che, sotto altro profilo occorre
rammentare che è pacifico e radicato in giurisprudenza il principio
secondo il quale le prescrizioni stabilite nella "lex specialis" vincolano
non solo i concorrenti, ma anche la stessa amministrazione che non
conserva alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione
né può disapplicarle, neppure nel caso in cui alcune di tali regole
risultino inopportunamente o in congruamente formulate, salva la
possibilità di procedere all'annullamento del bando nell'esercizio del
potere di autotutela (cfr. Cons. St. n.7217/2010) Altrimenti detto la
Pubblica amministrazione è tenuta ad applicare le regole fissate nella lex
specialis della gara, che non può essere disapplicata nel corso del
procedimento, neppure nel caso in cui talune delle regole in essa
contenute risultino non conformi al paradigma normativo (ad es., allo jus
superveniens ), salvo naturalmente l'esercizio del potere di autotutela
(cfr. Cons.St. nr.6485 del 2010);
che, per quanto in precedenza
delineato, il ricorso si rivela inammissibile essendo stata l’impugnativa
della lex specialis di gara promossa tardivamente e unitamente al
provvedimento di esclusione;
Considerato che essendo, per le ragioni
appena rassegnate, immediatamente definibile il contenzioso con sentenza
in forma semplificata, il Collegio, ha sentito in ordine a tale
eventualità le parti costituite e preso atto che nessuna parte ha
dichiarato l’intendimento di voler proporre alcuna delle iniziative
racchiuse nell’art.60 del C.p.a.;
Considerato che le spese di lite
possono compensarsi tra le parti in causa attesa la peculiarità della
controversia;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il
Lazio (Sezione Prima Ter)
definitivamente pronunciando, dichiara, come
da motivazione, irricevibile il ricorso in epigrafe.
Spese
compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità
amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del
giorno 14 luglio 2011 con l'intervento dei magistrati:
Linda Sandulli,
Presidente
Pietro Morabito, Consigliere, Estensore
Roberto Proietti,
Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25/07/2011
