T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE III TER - Sentenza 15 luglio 2011 n. 6385 Pres.Daniele Est. Perna

1)Contratti della P.A.- Gara- accesso agli atti - Richiesta- Formulazione nel corpo del ricorso - Ammissibilità.

2) Procedimento amministrativo–Accesso agli atti – Gara– Ragioni giuridiche sottese alla richiesta – Esplicitazione-Obbligo- Non sussiste.

3)Contratti della P.A.- Gara- Giudizio cautelare- Domanda di sospensione- Aggiudicazione- Rigetto- Influenza sull’accesso agli atti- Non sussiste.

4) Pubblica amministrazione- Gara- accesso agli atti- accesso esoprocedimentale e accesso endoprocedimentale- Distinzione.

5) Procedimento amministrativo – Gara- Accesso ai documenti – Impresa non aggiudicataria- Interesse- Sussiste- Ragioni.

6) Pubblica amministrazione- Acceso agli atti- Diritto all’ostensione- Limiti.

1)La richiesta di accesso formulata nel corpo del ricorso impugnatorio degli atti di gara anziché con separata istanza, non comporta l’inammissibilità in parte qua del ricorso, laddove la richiesta di accesso sia proposta in modo chiaro e distinto con autonomo capo del ricorso e risulti notificata alle parti interessate per il tramite della notifica del ricorso introduttivo, risultando in tal modo soddisfatte le esigenze di autonomia della domanda e del rito, di certezza e di integrità del contraddittorio, che l’art. 116 comma 2 del l.lgs n. 104/2010 intende perseguire.

2)L’impresa che ha partecipato ad una gara di appalto non deve necessariamente indicare le ragioni giuridiche sottese alla sua richiesta di accesso agli atti della procedura, in quanto in tale ipotesi l’accesso si giustifica “ex se”, con il diritto di chi ha partecipato alla gara di conoscere le modalità di svolgimento della procedura e le determinazioni adottate in proposito dalla Pubblica Amministrazione .

3) L’esito del giudizio cautelare sulla domanda di sospensione della impugnata aggiudicazione non può influire sullo scrutinio di ammissibilità del ricorso in materia di accesso agli atti della gara, atteso che l’accesso deve considerarsi prodromico, e non consequenziale, alla verifica della legittimità degli atti; il concorrente ha quindi interesse al ricorso per l’accesso agli atti proprio al fine di verificare ed, eventualmente, censurare l’operato della stazione appaltante attraverso opportuni motivi di ricorso.

4)Mentre la generale tutela in materia di accesso agli atti riconosciuta al soggetto estraneo al procedimento amministrativo (c.d. “accesso esoprocedimentale”) esige che il richiedente l’accesso dimostri specificamente la titolarità di un interesse giuridicamente rilevante collegato agli atti di cui chieda l’esibizione, il soggetto partecipante al procedimento amministrativo null’altro deve dimostrare se non la veste di parte dello stesso procedimento (c.d. “accesso endoprocedimentale”) .

5)L’impresa non aggiudicataria ha interesse ad ottenere l'accesso agli atti necessari al controllo dei requisiti soggettivi ed oggettivi contemplati nel bando di gara, ivi compresa l’offerta presentata dalla impresa risultata aggiudicataria, senza che possano essere opposti motivi di riservatezza, sia perché, una volta conclusasi la procedura concorsuale, i documenti prodotti dalle ditte partecipanti assumono rilevanza esterna, sia perché la documentazione prodotta a tali fini esce dalla sfera esclusiva delle imprese per formare oggetto di valutazione comparativa, essendo versata in un procedimento caratterizzato dai principi di concorsualità e trasparenza .

6) Il diritto all’ostensione documentale trova un limite nella sussistenza di situazioni giuridiche ostative all’accesso, aventi valenza specifica e normativamente qualificata alla protezione di particolari beni della vita tutelati da altre norme (quali il segreto industriale e/o la scoperta scientifica).

N. 06385/2011 REG.PROV.COLL. N. 01951/2011 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 1951 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Società Siemens It Solutions And Services Spa, in persona del legale rappresentante p.t. + Ati, Consorzio Narita di Roma, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dagli avv.ti Stefano Bonatti, Lorella Fumarola e Raffaele Izzo, con domicilio eletto presso Raffaele Izzo in Roma, Lungotevere Marzio, 3; contro Società Trenitalia Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Tommaso Di Nitto e Luisa Torchia, con domicilio eletto presso Luisa Torchia in Roma, via Sannio, 65;

Società Ferrovie dello Stato Spa, in persona del legale rappresentante p.t.; nei confronti di Società Solari di Udine Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Luca De Pauli, Luca Ponti e Roberto Paviotti, con domicilio eletto presso Roberto Paviotti in Roma, via Canina, 6;

Società Adel Srl, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita; per l’annullamento della nota di Trenitalia del 27 gennaio 2011, recante comunicazione del parziale diniego di accesso alla documentazione ed offerta presentata dalle contro interessate, Solari di Udine s.p.a. e Adel s.r.l.; per l'accertamento del diritto della ricorrente ad avere pieno accesso a tutta la documentazione prodotta in gara dalle imprese contro interessate, ivi compresi l’offerta tecnica, i giustificativi dei prezzi e i prototipi di valutazione; e per la condanna di Trenitalia ad esibire tutta la documentazione indicata. Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Trenitalia Spa e di Solari di Udine Spa; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2011 il I ref. Rosa Perna e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Siemens IT Solutions and Services s.p.a. (in seguito, “Siemens”), con il ricorso n. RG 1951/2011, ha impugnato dinanzi a questo Tribunale la deliberazione n. 61 del 25.1.2011 della Direzione Acquisti di Trenitalia, recante aggiudicazione alle controinteressate Solari di Udine Spa e Adel s.r.l. – presentatesi in raggruppamento - della procedura ristretta pubblicata sulla G.U.U.E. del 25 novembre 2009 per l’affidamento della “Fornitura di n. 1300 macchine emettitrici automatiche e n. 6000 macchine validatrici, entrambe con relativi servizi correlati”, nonché di ogni altro atto connesso. Con lo stesso ricorso Siemens ha impugnato anche il parziale diniego all’accesso alla documentazione prodotta in sede di gara dalle controinteressate, oppostole dalla intimata società per ragioni di tutela del segreto tecnico e/o commerciale delle suddette imprese. In particolare, la ricorrente rappresenta che con nota raccomandata del 27 gennaio 2011, alla Siemens - classificatasi in seconda posizione - veniva comunicata la delibera che disponeva l’aggiudicazione definitiva della gara al RTI controinteressato, informandola altresì della possibilità di visionare gli atti di gara nei successivi dieci giorni, con esclusione, quanto al concorrente aggiudicatario, dei seguenti documenti: documento “Sez. A – Offerta Tecnica” (limitatamente a talune pagine); intero documento “Sez. D – Master Plan – Offerta Tecnica”; intero documento “Giustificazioni prezzi” prodotto in sede di verifica della potenziale anomalia dell’offerta; prototipi di valutazione. L’odierna deducente lamenta pertanto che l’accesso sia stato consentito solo in via parziale, essendole stata negata la visione di una parte rilevante dell’offerta tecnica presentata dal RTI Solari, con violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili; chiede pertanto ordinarsi a Trenitalia s.p.a. di esibire tutta la predetta documentazione, al fine di assicurare una tutela completa ed effettiva ai propri interessi. Si sono costituite in giudizio l’intimata Trenitalia Spa e la controinteressata Solari di Udine Spa, entrambe eccependo preliminarmente il difetto di interesse di Siemens all’ostensione della versione integrale dei documenti in questione, non essendo essi effettivamente utili ai dedotti fini difensivi; nel merito hanno sostenuto l’infondatezza del ricorso. La controinteressata Solari ha altresì eccepito la inammissibilità della richiesta di accesso anche sotto il profilo della irritualità della stessa, in quanto le relative censure sono state proposte come motivi di gravame all’interno del ricorso spiegato gli atti di gara, e non in una autonoma istanza, da notificare separatamente alle parti interessate, secondo le modalità previste dall’art. 116, comma 2, del d.lgs n. 104/2010. Nella memoria depositata in data 24 giugno 2011, in vista della udienza camerale del successivo 7 luglio, la ricorrente ha insistito per l’accoglimento della richiesta di accesso alla totalità dei documenti contenuti nell’offerta dell’ATI Solari, ovvero, in subordine, almeno ai giustificativi presentati da Solari in ordine alla congruità dell’offerta. Il Collegio deve previamente scrutinare le eccezioni sollevate dalle odierne resistenti sulla inammissibilità del ricorso in materia di accesso, oggetto del presente giudizio. Quanto alla lamentata irritualità della richiesta di accesso in quanto formulata nel corpo del ricorso impugnatorio degli atti di gara - cui l’accesso si riferisce - anziché con separata istanza, osserva il Collegio che tale irritualità non comporta tout court l’inammissibilità del ricorso, considerato che le esigenze di autonomia (della domanda e del rito), di certezza e di integrità del contraddittorio, che la legge con la suddetta disposizione (art. 116, comma 2, citato) tende a perseguire, risultano nella specie soddisfatte, essendo la richiesta di accesso proposta in modo chiaro e distinto con autonomo capo del ricorso e risultando notificata alle parti interessate per il tramite della notifica del ricorso introduttivo medesimo. Del pari da respingere è l’eccezione di inammissibilità del ricorso motivata con la circostanza che lo stesso non sarebbe supportato da un reale e attuale interesse di Siemens, soprattutto dopo che la Sezione, con ordinanza n. 1290/2011, ha respinto l’istanza cautelare formulata dalla ricorrente nel ricorso avverso gli atti della gara de qua. E invero, nella fattispecie in esame, da un lato, il soggetto richiedente l’accesso è sicuramente qualificabile come “interessato”, ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. b) della legge n. 241/1990, in quanto titolare di un interesse, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente rilevante collegata ai documenti per i quali ha motivatamente chiesto l’accesso (essendo parte del procedimento di gara indetto da Trenitalia s.p.a. per la fornitura in questione) e, dall’altro, la documentazione richiesta veniva precisamente indicata dall’istante. D’altra parte, l’impresa che ha partecipato ad una gara di appalto, nel richiedere l’accesso alla documentazione della gara stessa dopo il suo espletamento, non deve necessariamente indicare nell’istanza di accesso le ragioni giuridiche sottese alla sua richiesta, posto che in tale ipotesi l’accesso si giustifica “ex se”, con il diritto di chi ha partecipato alla gara di conoscere le modalità di svolgimento della procedura e le determinazioni adottate in proposito dalla Pubblica Amministrazione (in tal senso: T.A.R. Sicilia - Palermo, sez. I, 5 luglio 2006, n. 1576). E’ appena il caso, poi, di rammentare che, mentre la più generale tutela di cui agli artt. 22 e seguenti della legge n. 241/1990 (c.d. “accesso esoprocedimentale”) riconosciuta al soggetto estraneo al procedimento amministrativo esige che il richiedente l’accesso dimostri specificamente la titolarità di un interesse giuridicamente rilevante collegato agli atti di cui chieda l’esibizione, invece il soggetto partecipante al procedimento amministrativo null’altro deve dimostrare per legittimare l’istanza ostensiva nei confronti dei relativi atti e documenti (c.d. “accesso endoprocedimentale”) se non la veste di parte dello stesso procedimento (cfr.: Consiglio di Stato, sez. VI, 13 Aprile 2006, n. 2068). E infine, come correttamente affermato dalla parte ricorrente, nella presente controversia, l’esito del giudizio cautelare relativo alla domanda di sospensione degli effetti della impugnata aggiudicazione non può influire sullo scrutinio di ammissibilità del ricorso in materia di accesso, proposto da Siemens per accedere alla documentazione di gara, stante che l’accesso deve considerarsi prodromico, e non consequenziale, alla verifica della legittimità degli atti; la concorrente ha quindi interesse al ricorso in materia di accesso alla documentazione de qua proprio per essere messa in grado di verificare ed, eventualmente, censurare l’operato della stazione appaltante attraverso opportuni motivi di ricorso. Venendo alla richiesta di accesso spiegata con il gravame in epigrafe, va ancora premesso che il diritto di accesso costituisce un'indefettibile tutela accessoria per la parte più debole del rapporto che intercorre tra Amministrazione ed amministrati e presuppone, come nel caso di specie, che il titolare dell'interesse qualificato non abbia altra possibilità per accedere ai documenti amministrativi. In linea teorica, osserva il Collegio che nella presente controversia non sussistono ragioni ostative all'esercizio del diritto all’accesso, come richiesto dalla parte ricorrente, atteso che la documentazione amministrativa oggetto dell’istanza di ostensione, lungi dall’essere estranea, afferisce direttamente al procedimento amministrativo che si è concluso con il provvedimento di aggiudicazione gravato nel giudizio principale. E, trattandosi di procedura competitiva, afferma la giurisprudenza che la partecipazione stessa a siffatto procedimento costituisce una implicita rinuncia al diritto alla riservatezza, stante che la documentazione presentata fuoriesce dalla sfera di dominio riservato dell'impresa per porsi sul piano della valutazione comparativa rispetto alle offerte presentate da altri concorrenti, con la conseguenza che la società non aggiudicataria ha interesse ad ottenere l'accesso a quegli atti necessari alle finalità di controllo dei requisiti soggettivi ed oggettivi contemplati nel bando di gara, ivi compresa l’offerta presentata dalla impresa risultata aggiudicataria, senza che possano essere opposti motivi di riservatezza, sia perché, una volta conclusasi la procedura concorsuale, i documenti prodotti dalle ditte partecipanti assumono rilevanza esterna, sia in quanto la documentazione prodotta ai fini della partecipazione ad una gara di appalto indetta dalla Pubblica Amministrazione esce dalla sfera esclusiva delle imprese per formare oggetto di valutazione comparativa, essendo versata in un procedimento caratterizzato dai principi di concorsualità e trasparenza (ex multis: Consiglio di Stato, sez. VI, 7 giugno 2006, n. 3418; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 4 aprile 2006, n. 2212; T.A.R. Puglia - Bari, sez. II, 6 marzo 2003, n. 1086; T.A.R. Campania - Napoli, sez. V, 27 marzo 2003, n. 3032). Il diritto all’ostensione documentale trova tuttavia un limite nella sussistenza di situazioni giuridiche ostative all'accesso, aventi valenza specifica e normativamente qualificata alla protezione di particolari beni della vita tutelati da altre norme (quali il segreto industriale e/o la scoperta scientifica), che, nella specie, appaiono in parte rinvenibili in capo alla società aggiudicataria dell’appalto in questione. A tal proposito, giova osservare che la ricorrente in questa sede - come già in ambito procedimentale – si è limitata ad invocare l’accesso per la cura o la difesa di interessi giuridici in quanto titolare di una posizione soggettiva giuridicamente rilevante e qualificata dall’ordinamento come meritevole di tutela, come detto in linea teorica sicuramente apprezzabile, senza tuttavia dimostrare in modo convincente perché la versione integrale della documentazione richiesta sia ritenuta indispensabile ai fini del pieno esercizio del diritto di difesa; laddove, a fronte dell’accesso richiesto da Siemens, RTI Solari manifestava esigenze di riservatezza ampiamente motivate, in particolare - nella dichiarazione del 24 gennaio 2011 - rappresentando di aver progettato e autonomamente prodotto “quanto proposto in gara” e di aver quindi “ideato un design originale in fase di tutela con soluzioni meccaniche ed elettroniche specifiche”. L’opposizione all’accesso veniva dunque motivata dalla controinteressata in base alla circostanza che tali documenti “contengono descrizioni ed illustrazioni di soluzioni e prodotti non ancora pubblicamente noti”, onde l’accesso a tali informazioni da parte di un concorrente diretto creerebbe “gravi danni economici dovuti alla diffusione impropria di proprietà intellettuale annullando gap tecnologici e vantaggi competitivi da utilizzarsi nei prossimi anni in tutti i progetti analoghi a quello in oggetto”. Nel caso di specie, quindi, la ponderazione effettuata dall’Amministrazione e posta alla base del parziale diniego di accesso, ha tenuto conto, per un verso, delle ragioni prospettate dalla ricorrente a fondamento dell’interesse che sorreggeva la propria richiesta e, per altro verso, del contenuto specifico dei documenti oggetto dell’istanza, con riferimento alla tutela della riservatezza di terzi, ai quali quei medesimi documenti si riferivano. In particolare, i documenti e i dati ritenuti non ostensibili consistevano in informazioni di ordine tecnico in relazione a soluzioni e prodotti non ancora noti, la cui divulgazione si sarebbe tradotta in un danno economico e finanziario per l’impresa interessata, e costituivano dati informativi aventi chiara natura sensibile, costituenti segreti aziendali e dalla impresa titolare forniti alla stazione appaltante, nel legittimo convincimento che essi non sarebbero stati divulgati ad alcun soggetto, specialmente se in posizione concorrenziale nei confronti dell’impresa medesima. La conoscenza di tali informazioni, insomma, avrebbe consentito all’impresa ricorrente di conoscere le soluzioni tecniche innovative e di ricostruire le strategie di mercato ed i piani commerciali della impresa concorrente titolare delle informazioni, determinando così un flusso informativo contrario ai principi del diritto antitrust (Tar Lazio, I, sent. n. 33665/2010) e pertanto, rispetto alla documentazione relativa alla offerta tecnica della concorrente aggiudicataria (docc. sub nn. 1, 2 e 4), la prevalenza accordata dall’Amministrazione alla tutela della riservatezza, negando il richiesto accesso, risulta ragionevole. Con riguardo alla documentazione in questione, dunque, il ricorso è infondato e va respinto. La pretesa ostensiva azionata dalla società ricorrente è invece fondata con riferimento al documento “Giustificazione prezzi” (sub n. 3), prodotto dalla aggiudicataria in sede di verifica della potenziale anomalia dell’offerta, atteso che rispetto a tale documento, non contenente segreti tecnici o commerciali, non si rinvengono pregnanti esigenze di tutela della riservatezza della impresa interessata che possano ostare all’accesso della concorrente non aggiudicataria. Va pertanto dichiarata l’illegittimità del silenzio opposto da Trenitalia s.p.a. limitatamente al suddetto documento e conseguentemente ordinato alla odierna intimata che l’atto sia consegnato direttamente alla Segreteria di questo T.A.R., che ne curerà la conservazione con modalità che ne tutelino la riservatezza, garantendo il diritto della parte ricorrente a prenderne visione e ad estrarne copia. Data la complessità delle questioni giuridiche oggetto del giudizio, sussistono giusti motivi per disporre la compensazione integrale tra le parti delle spese processuali. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, dichiara l’illegittimità del diniego opposto da Trenitalia s.p.a. alla richiesta di accesso presentata dalla società ricorrente limitatamente al documento “Giustificazioni Prezzi”, e conseguentemente ordina che l’atto sia consegnato direttamente alla Segreteria di questo T.A.R. che ne curerà la conservazione con modalità che ne tutelino la riservatezza, garantendo il diritto della parte ricorrente a prenderne visione e ad estrarne copia. Compensa le spese. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2011 con l'intervento dei magistrati: Giuseppe Daniele, Presidente Donatella Scala, Consigliere Rosa Perna, Primo Referendario, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 15/07/2011