REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia
Romagna
sezione staccata di Parma (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 332 del
2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Società Vacondio
Paride & C. S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentata e difesa dagli avv.ti Daniele Turco e Simone Uliana, con
domicilio eletto presso l’avv. Paola Da Vico, in Parma, via Girolamo
Cantelli n. 9;
contro
Iren Emilia S.p.a. (già Società Enìa S.p.a.),
in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa
dall’avv. Giancarlo Cantelli, con domicilio eletto presso lo studio del
medesimo, in Parma, Strada Repubblica n. 95;
nei confronti di
Transcoop Soc. Coop., Consorzio Servizi
Specialtrasporti, Nial Nizzoli S.r.l.; Ati Transcoop Soc.Coop. - Consorzio
Servizi Specialtrasporti - Nial Nizzoli S.r.l., in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Eugenia
Monegatti Ziliotti, Antonio Melucci e Daniele Silingardi, con domicilio
eletto presso Eugenia l’avv. Monegatti Ziliotti in Parma, piazza Garibaldi
17;
per l’annullamento, previa sospensiva,
- della lettera di invito - Enia S.p.A. -
prot. n. 08623 del 18.03.2009 a partecipare alla procedura negoziata
avente ad oggetto “Servizio per la raccolta ed il trasporto di fanghi
prodotti dagli impianti di trattamento delle acque reflue urbane”;
-
del bando di gara e del Capitolato speciale d'appalto, nei limiti di cui
in ricorso;
del provvedimento di nomina della commissione giudicatrice
e della commissione di gara in data 15.04.2009;
- dei verbali della
Commissione giudicatrice, dei verbali di aggiudicazione provvisoria e
definitiva;
- di ogni altro atto preordinato, connesso o
consequenziale,
- nonché per il risarcimento del danno, in forma
specifica, a mezzo dell’aggiudicazione della procedura negoziata e, in via
gradata, in forma generica, per equivalente monetario, e per il danno
subito per la perdita di chance.
Visti il ricorso in appello, i
motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione
in giudizio di Iren Emilia S.p.a. (già Società Enia S.p.a.) e di ATI
Transcoop Soc. Coop. - Consorzio Servizi Specialtrasporti - Nial Nizzoli
S.r.l.;
Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso
incidentale proposto dal ricorrente incidentale A.T.I. Transcoop
Soc.Coop.-Nizzoli S.r.l. - Consorzio Servizi Specialtrasporti,
rappresentato e difeso dagli avv.ti Eugenia Monegatti Ziliotti, Antonio
Melucci, Daniele Silingardi, con domicilio eletto presso l’avv. Eugenia
Monegatti Ziliotti, in Parma, p.zza Garibaldi 17;
Viste le istanze di
rinvio in data 01/12/2009 e 26/01/2010 per la trattazione dell’istanza
cautelare e l’istanza di analogo contenuto in data 23/02/2011 per la
trattazione del merito della causa;
Vista l’ordinanza di questa Sezione
n. 30/2010 pronunziata all’esito della camera di consiglio del giorno 23
febbraio 2010;
Vista l’ordinanza del Consiglio di Stato, Sezione V, n.
2362/2010, in data 25.05.2010, con la quale “considerato che le questioni
proposte richiedono attento approfondimento in sede di merito, ai sensi
dell’art. 23 bis della legge 1034/1971”, è stato parzialmente accolto
l’appello cautelare, senza sospensione dei provvedimenti impugnati, e
disposta la trasmissione al T.A.R. per la fissazione dell’udienza di
merito;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della
causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, d.lgs. 104/2010;
Relatrice
nell'udienza pubblica del giorno 9 marzo 2011 la dott.ssa Emanuela Loria e
uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e
considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La Società partecipata dal Comune di Parma, Enìa
s.p.a., ha indetto, con nota in data 18 marzo 2009 prot. n. 08623, una
procedura negoziata per l’affidamento del “servizio per la raccolta ed il
trasporto di fanghi, disidratazione meccanica fanghi e pulizia letti di
essiccamento in impianti di depurazione”Hanno partecipato alla procedura
di gara due associazioni temporanee di impresa: l’A.T.I. Massari s.n.c. di
Longeri Marcella – Consorzio Vacondio Paride & C. s.a.s. e l’A.T.I.
Transcoop – Nizzoli s.r.l. Consorzio Servizi Specialtrasporti.
In data
19 maggio 2010, il servizio è stato affidato all’A.T.I. Transcoop –
Nizzoli s.r.l. Consorzio Servizi Specialtrasporti.
In data 18 settembre
2009, l’A.T.I. Massari s.n.c. di Longeri Marcella – Consorzio Vacondio
Paride & C. s.a.s. ha notificato ricorso straordinario al Capo dello
Stato impugnando gli atti e i provvedimenti in epigrafe indicati, per i
seguenti motivi:
1. L’A.T.I. aggiudicataria doveva essere esclusa dalla
procedura di gara per avere indicato un numero di automezzi inferiore
rispetto a quello prescritto nel Capitolato Speciale d’Appalto; inoltre,
così come rilevato al VII motivo, l’amministrazione non ha verificato se i
mezzi stessi fossero effettivamente allineati ai valori fissati dalla UE
di cui al D.M. 02.04.2002 n. 60 (almeno omologazione uro 3);
2. Il
Capitolato medesimo è illegittimo per non essere stati indicati in modo
preciso i parametri di attribuzione dei punteggi in relazione ai quali
valutare l’offerta tecnica e ha creato ex post taluni sub-criteri non
precedentemente stabiliti nel bando;
3. Il Capitolato medesimo è
illegittimo per avere previsto, tra gli elementi di valutazione
dell’offerta tecnica, anche le certificazioni di qualità, che
costituiscono un criterio relativo alla capacità tecnica ed
economico-finanziaria delle partecipanti e non alla qualità
dell’offerta;
4. In ogni caso, la norma della lex specialis è stata
illegittimamente applicata in relazione alla certificazione EMAS
dell’aggiudicataria, a cui sono stati erroneamente attribuiti 4 punti,
giacché la certificazione stessa è scaduta in data 20 luglio 2007;
5.
L’A.T.I. aggiudicataria ha omesso di depositare le dichiarazioni in ordine
al possesso dei requisiti di ordine generale ai sensi dell’articolo 38,
lettere b) e c) del d.lgs. 163/2006.
Il ricorso è stato, quindi,
trasposto in sede giurisdizionale, a seguito di rituale opposizione ai
sensi del d.P.R. 1199/1971 da parte della società Enìa.
L’A.T.I.
aggiudicataria si è costituita in giudizio e ha depositato ricorso
incidentale in data 01.12.2009.
Con tale ricorso fa valere i seguenti
motivi:
I. L’A.T.I. Massari - Vacondio avrebbe dovuto essere esclusa
dal procedimento di gara per avere dato prova della mancata disponibilità
dei mezzi richiesti al momento dell’offerta. Il bando di gara richiedeva
che ciascun concorrente dimostrasse almeno la disponibilità degli
automezzi e delle attrezzature sia al momento dell’offerta sia per tutta
la durata dell’appalto e i mezzi richiesti dovevano avere almeno
l’omologazione euro 3. Nel caso di specie, l’A.T.I. ricorrente non
possedeva, al momento della gara, il possesso e/o la disponibilità dei
mezzi.
II. I documenti prodotti (un impegno di acquisto e una
dichiarazione di società terza, di essere disponibile per nolo a caldo dei
mezzi d’opera e di trasporto) attestano che l’A.T.I. ricorrente non aveva,
né al momento dell’offerta né al momento in cui è avvenuta la consegna del
servizio (1 giugno 2009), l’effettiva disponibilità dei mezzi
dichiarati.
III. in disparte l’assorbenza dei precedenti due motivi, la
ricorrente non soddisfa il requisito della omologazione euro 3, poiché un
solo autocarro è euro 5, mentre gli altri due mezzi sono omologati euro
2.
IV. Gli automezzi della ricorrente, inoltre, non soddisfano i
requisiti previsti dalla lex specialis, anche da altro punto di vista.
Infatti, il capitolato prevede che ciascun autocarro abbia una portata
minima di 15 tonnellate, laddove i due autocarri della ricorrente hanno
una portata massima di 14,7 tonnellate (oltre ad essere intestati a tale
Chiapparo Tommaso, residente in Provincia di Agrigento, mai citato
nell’offerta).
V. All’istanza di partecipazione alla gara la ricorrente
non ha allegato il documento di riconoscimento del sottoscrittore, ciò che
rende inefficace la dichiarazione resa ai sensi degli artt. 21, comma 1 e
38, commi 1 e 3 del d.P.R n. 445/2000.
VI. L’offerta della ricorrente è
illegittima in quanto viola i minimi salariali inderogabili; alla voce
costo unitario lordo per la remunerazione del fattore umano ha indicatola
cifra di euro 11,00 l’or. Poiché ciascun lavoratore, per il servizio in
questione, doveva essere inquadrato almeno nel livello III, ovvero operaio
specializzato, il cui minimo retributivo orario si aggira introno ai 19,00
euro, (compreso i contributi), vi è una violazione dei minimi salariali
inderogabili da parte dell’offerta della ricorrente.
Alle camere di
consiglio del 01.12.2009 e del 26.01.2010 le parti hanno chiesto il rinvio
della trattazione della domanda cautelare.
Alla camera di consiglio del
26.01.2010 l’istanza cautelare presentata dalla Società Vacondio Paride
& C. S.a.s. è stata respinta.
In data 25.05.2010 il Consiglio di
Stato, Sezione V, ha disposto l’invio dell’ordinanza n. 2362/2010 al
T.A.R. per la fissazione del merito, ai sensi dell’art. 23 bis L.
1034/1971.
Le parti hanno chiesto un rinvio del merito già fissato in
data 23.02.2011.
Alla pubblica udienza del 09.03.2011, il ricorso è
stato trattenuto indecisione.
DIRITTO
1. Il Collegio rileva che deve essere esaminato,
preliminarmente rispetto a ogni altra questione di merito, il ricorso
incidentale anche in relazione a quanto statuito dall’Adunanza Plenaria
del 7 aprile 2011 n. 4, in base alla quale (cpv. 54) “…deve essere
affermato il principio di diritto secondo cui il ricorso incidentale,
diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante
la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere
esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale
alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura.
Detta priorità logica sussiste indipendentemente dal numero di
partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo di censura prospettata dal
ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dall’amministrazione
resistente”.
Inoltre, “la priorità dell’esame del ricorso incidentale
resta intatta, anche se il ricorrente principale abbia contestato clausole
del bando relative all’ulteriore svolgimento della procedura
selettiva…”.
2. Vengono, pertanto, in rilievo le censure prospettate
dalla controinteressata in ordine alla legittimità dell’ammissione alla
procedura di gara della ricorrente.
In primo luogo, l’A.T.I. Transcoop
Soc. Coop. rileva il difetto di capacità tecnica della ricorrente in
quanto non sarebbero stati nella sua disponibilità e nel suo possesso al
momento dell’offerta gli automezzi e le attrezzature indicati al punto
III.2.3. del bando di gara. Inoltre, i mezzi indicati nell’offerta non
avevano, almeno in parte, l’omologazione richiesta dal bando di
gara.
La censura appare fondata, giacché risulta dai documenti allegati
che la ricorrente ha prodotto, su richiesta della stazione appaltante che
aveva constatato l’assenza dell’indicazione delle targhe, un’offerta di
noleggio proveniente dalla Soc. Veicoli Industriali s.p.a. in data 17
aprile 2009.
In particolare, va rilevato che il bando di gara, al punto
III.2.3., prevedeva che ciascun concorrente dimostrasse il possesso e la
disponibilità al momento dell’offerta (il termine di presentazione scadeva
il 14 aprile 2009) e per tutta la durata dell’appalto almeno degli
automezzi e delle attrezzature ivi indicati.
Prevedeva, inoltre, che
gli automezzi dovessero avere l’omologazione euro 3.
L’offerta della
società di autonoleggio resa in data 17 aprile 2009 (dunque successiva
rispetto al termine di scadenza della presentazione delle offerte), per
come è scritta, non attesta affatto la disponibilità da parte della
ricorrente dei veicoli richiesti, in quanto afferma “come da vostra
gentile richiesta con la presente Vi inviamo la lista aggiornata di
veicoli a disposizione per un eventuale noleggio… in attesa di Vostra
decisione etc…”.
Non vi è, pertanto, alcuna indicazione documentale che
faccia ritenere che la ricorrente avesse gli automezzi richiesti a sua
disposizione già al momento della presentazione dell’offerta e, dunque,
dello svolgimento della procedura di gara.
Nella nota non vi è,
infatti, alcuna indicazione del prezzo, né delle modalità di pagamento né
della durata del noleggio che avrebbe dovuto coprire tutto l’arco
temporale di esecuzione del contratto.
La ricorrente ha, quindi,
prodotto un impegno di acquisto e una dichiarazione, proveniente dalla
società Furia s.r.l., circa la disponibilità all’utilizzo per nolo a caldo
dei mezzi d’opera e di trasporto. Per quanto concerne il nolo a caldo dei
mezzi si tratta di una generica dichiarazione di disponibilità e dei mezzi
e, eventualmente, dell’operaio addetto alla manovra.
Per quanto
concerne l’impegno di acquisto, sottoscritto in data 10 aprile 2009, esso
stabiliva, quale data di consegna dei mezzi, 60/70 giorni dall’ordine: la
società ricorrente sarebbe, pertanto, entrata in possesso dei veicoli solo
in data successiva rispetto all’inizio dell’esecuzione del contratto di
servizio per cui è causa, che avutoil suo avvio il giorno 01 giugno
2009.
Ciò dimostra ulteriormente l’assenza dei requisiti di capacità
tecnico-economica richiesti al momento della presentazione dell’offerta e
durante lo svolgimento della procedura di gara.
Sempre in relazione
alla “Capacità tecnica”, il bando di gara ha, inoltre, previsto che i
mezzi su strada devono essere omologati euro 3”. Dunque, tutti i mezzi
devono assicurare di avere una classificazione minima nella normativa
antinquinamento euro 3.
Anche tale requisito manca nell’offerta della
ricorrente: infatti a fronte della dichiarazione della disponibilità di
tre autocarri, di cui due in capo alla società Massari s.n.c. e uno in
capo alla società Vacondio & C. S.a.s., soltanto l’autocarro di
quest’ultima risulta avere una omologazione conforme – euro 5 - con quella
richiesta dal bando di gara.
Anche sotto tale profilo, il ricorso
incidentale è, pertanto, fondato.
Alla luce della fondatezza di tali
profili, il Collegio ritiene, per motivi di economia processuale, di
assorbire le ulteriori censure contenute nel ricorso incidentale.
3.
Venendo al ricorso principale e ai motivi aggiunti, si ritiene che la
Società Vacondio Paride & C. S.a.s., una volta accolto il ricorso
incidentale per le suindicate motivazioni, non abbia più interesse alla
decisione del ricorso proposto e dei relativi motivi aggiunti.
Infatti,
come rilevato nella sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato
sopra citata, “anche l’eventuale accertamento della illegittimità
dell’ammissione alla gara presenta portata pienamente retroattiva, e,
quindi, si riflette sui presupposti e sulle condizioni dell’azione, in
modo non dissimile da un provvedimento di esclusione divenuto
inoppugnabile”.
Si riscontra, pertanto, una carenza di interesse a
ricorrere, poiché la società Vacondio Paride & C. s.n.c., alla luce
della accertata illegittimità della sua ammissione al procedimento di
gara, non può in ogni caso ottenere l’utilità a cui aspirava con la
proposizione del ricorso, ossia l’esecuzione in forma specifica e, in
subordine, il risarcimento dei danni per equivalente. Tali sono, infatti,
le richieste contenute nell’atto introduttivo del giudizio.
Poiché,
come sopra dimostrato, la ricorrente non aveva alcuna possibilità di
risultare l’aggiudicataria della procedura di gara, essendo priva dei
requisiti minimi di partecipazione, manca uno degli elementi che connotano
l’interesse a ricorrere ai sensi dell’art. 100 c.p.c., ossia il vantaggio
sperato, ottenibile dalla rimozione giurisdizionale dell’atto impugnato,
considerato che, nell’ambito del processo amministrativo così come in
quello civile, non è riconosciuto un interesse a ricorrere per il mero
ripristino della legalità violata.
3. Alla luce degli elementi
sopraindicati il ricorso principale viene essere dichiarato improcedibile
per difetto di interesse.
4. Le spese di giudizio sono compensate,
sussistendo giusti motivi in relazione alla complessità della vicenda
dedotta in giudizio e all’attività defensionale complessivamente svolta
dalle parti.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso
incidentale, su quello principale e sui motivi aggiunti, come in epigrafe
proposti:
1. accoglie il ricorso incidentale.
2. dichiara
improcedibile il ricorso principale e i motivi aggiunti;
3. compensa
integralmente tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente
sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso, in
Parma, nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2011 con l'intervento
dei magistrati:
Italo Caso, Presidente FF
Ezio Fedullo,
Consigliere
Emanuela Loria, Primo Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/05/2011
