REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche
(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 706 del 2007, proposto da:

Api - Raffineria di Ancona S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Antonio Mastri, Francesco Di Ciommo, con domicilio eletto presso Avv. Antonio Mastri in Ancona, corso Garibaldi, 124;

contro

Regione Marche, rappresentata e difesa dagli avv. Paolo Costanzi, Pasquale De Bellis, con domicilio eletto presso . Servizio Legale Regione Marche in Ancona, via Giannelli, 36;

Provincia di Ancona, rappresentata e difesa dagli avv. Claudia Domizio, Massimo Demetrio Sgrignuoli, con domicilio eletto presso Avv. Massimo Sgrignuoli in Ancona, via Ruggeri, 5;

Consiglio della Regione Marche, Comune di Falconara Marittima, Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio;

per l'annullamento

- della decisione del Consiglio della Regione Marche 12.6.07, pubblicata sul B.U.R. n. 58 del 28.6.07, con cui si invita la Giunta dell’ente “a comunicare al Governo e al Ministero competente, in via preventiva, la non conformità dei due progetti in oggetto (per realizzare due nuove centrali energetiche a ciclo combinato di potenza superiore a 300 MW in località Falconara Marittima (AN) e S. Severino Marche (MC): n.d.r.) con le previsioni del PEAR e con la volontà delle Amministrazioni comunali, provinciali e regionale e che, conseguentemente, quando verrà formalmente richiesta dal Ministero la Regione esprimerà la ‘non intesa’ prevista dalla succitata legge 55/2002”.
nonché
- di tutti gli atti alla decisione presupposti, preparatori, preordinati, connessi e conseguenti, in particolare - tra gli altri — la deliberazione del Consiglio della Regione Marche n. 175 del 16.2005, che ha approvato il PEAR Piano energetico ambientale regionale, ed il PEAR medesimo in parte qua (DOC. 2), come appresso spiegato in punto di diritto e, prima ancora, di

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Marche e di Provincia di Ancona;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 marzo 2011 il dott. Giovanni Ruiu e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

In data 30.6.2003 la Regione Marche, con Decreto del Direttore del Dipartimento Territorio ed Ambiente n. 18/2003 ha rilasciato in sede di rinnovo alla “Api Raffineria di Ancona S.p.A API la concessione, valida ed efficace fino al 31.1.2020, per la lavorazione ed il deposito di oli minerali nello stabilimento sito in Falconara Marittima.
In data 1.8.2003, a quanto si afferma nel ricorso, è stato sottoscritto tra il Presidente della Giunta Regionale ed il Presidente di API un “protocollo d’intesa” con lo scopo di impegnare le parti a perseguire il comune generale obiettivo della qualità, dello sviluppo economico e sociale, della tutela dell’ambiente, della salute e sicurezza dei lavoratori attraverso gli strumenti a disposizione delle medesime.
Con detto protocollo si decideva di “associare l’azienda nel percorso di redazione del Piano Energetico Ambientale Regionale (PEAR), nell’attuazione di progetti sperimentali di risparmio energetico e di innovazione infrastrutturale (es. teleriscaldamento,) e in altre azioni relative allo sviluppo energetico. Al protocollo successivamente aderiva la Provincia di Ancona. Afferma la ricorrente che tale protocollo d’intesa si spiegava proprio in ragione del fatto che la Regione Marche e l’API erano entrambe interessate alla realizzazione di una centrale elettrica di cogenerazione di potenza superiore ai 300MW.
La successiva proposta del Piano Energetico Ambientale Regionale (PEAR) non conteneva riferimenti alla realizzazione di strutture medio-grandi e il suddetto PEAR, senza tale riferimento veniva approvato dal Consiglio Regionale in data 16.2.2005.
Di seguito l’API, con istanza del 23.6.2006, richiedeva al Ministero per lo Sviluppo Economico il rilascio di autorizzazione unica per la costruzione di una centrale termoelettrica a ciclo combinato di circa 580 MW alimentata a gas.
La ricorrente afferma che l’autorizzazione avrebbe ottenuto il parere favorevole della Commissione VIA del Ministero dell’ambiente. A tale atto sarebbe seguito il provvedimento impugnato, ovvero mozione del Consiglio Regionale del 12.6.2007 n. 175, con la quale si invita la Giunta a comunicare al Governo e al Ministero competente, in via preventiva, la non conformità del progetto in oggetto (unitamente a un altro presentato da altro operatore) con le previsioni del PEAR e con la volontà delle Amministrazioni Comunali, Provinciali e Regionale e che, conseguentemente, quando verrà formalmente richiesta dal Ministero la Regione esprimerà la “non intesa “prevista dalla succitata L. 55/2002.
Con ricorso depositato il 20.9.2007 API impugna tale atto, unitamente al sopracitato Piano Energetico Ambientale Regionale, deducendo i seguenti motivi di ricorso.
a)Violazione di legge (violazione della legge n. 55/02); Illegittimità della delibera del Consiglio regionale del 12.6.2007 per incompetenza e sviamento di potere; carenza di istruttoria. Eccesso di potere per illogicità manifesta, sviamento, errore in procedendo, straripamento, violazione dell’art. 97 Cost., dei principi di buon andamento, efficienza ed efficacia, del giusto procedimento e dell’art. 3 della legge 7/8/90 n. 241. Violazione di legge regionale per contrasto con lo Statuto della Regione Marche (Legge Statutaria 8.3.2005, n. 1), artt, 4, 21 e 28.
La ricorrente sostiene che la delibera oggetto del ricorso impedirebbe non solo il raggiungimento di un’intesa con la Regione, ma perfino l’apertura reale, da parte della Regione, dell’istruttoria volta al rilascio del parere relativo all’autorizzazione unica ministeriale. Si afferma l’illegittimità dell’atto impugnato in quanto carente di motivazione e istruttoria, nonché in contrasto con la legge statutaria regionale e con quanto previsto dal citato Protocollo di Intesa tra API e Regione Marche. Sarebbe inoltre violata la competenza della Giunta Regionale, unico organo competente a pronunciarsi sull’autorizzazione, con il suo illegittimo condizionamento. In ogni caso la Regione esorbiterebbe dai poteri previsti dalla legge 55/2002, pronunciandosi peraltro prima di conoscere l’esito della VIA statale. Non avrebbe altresì alcun valore il riferimento al parere contrario delle amministrazioni interessate contenuto nella delibera.
b) Illegittimità della delibera del Consiglio Regionale e del P.E.A.R. per violazione del protocollo d’intesa tra API e Regione. Eccesso di potere, violazione delle garanzie partecipative di cui alla legge n. 241/90, essendo stata API pretermessa nei procedimenti culminanti nella redazione del P.E.A.R,; Violazione del principio di leale collaborazione perl’inadempimento dì obblighi contrattualmente assunti dalla Regione.
La delibera impugnata sarebbe in contrasto con il preciso impegno assunto dalla Regione Marche attraverso la sottoscrizione del Protocollo di Intesa del 2003, che avrebbe imposto il rispetto delle garanzie partecipative ivi prescritte, per consentire ad API di potere intervenire, offrendo il proprio contributo, nella predisposizione del Piano energetico ambientale. Lo stesso PEAR sarebbe in contrasto con gli impegni assunti dalla Regione, che avrebbe ignorato i contributi di API. Il PEAR sarebbe comunque illegittimo e impugnabile unitamente al suo atto applicativo, considerato che, per l’appunto, non “disciplina concretamente attività o situazioni ponendo prescrizioni immediatamente e direttamente lesive”. Tale illegittimità sarebbe comunque presente anche nel caso in cui il PEAR vietasse direttamente il progetto presentato dalla ricorrente, per contrasto con il più volte citato protocollo di intesa e con gli interessi della Regione Marche
c)Violazione e falsa applicazione degli artt. 41 e 117 Cost e degli artt 4, comma 1, 43, 49, 1, 82 e 36 del Trattato UE in relazione alla tutela della concorrenza e della libertà di iniziativa economica; Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 della legge 55/2002; Eccesso di potere sotto vari profili.
La delibera 58/2007 e il PEAR sarebbero contrari ai principi nazionali e comunitari in materia di generazione elettrica e di concorrenza.
Si sono costituite la Regione Marche, e la Provincia di Ancona, resistendo al ricorso e affermandone l’inammissibilità e l’infondatezza.
Alla pubblica udienza del 10.3.2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
1. Deve essere preliminarmente scrutinata l’eccezione di inammissibilità dedotta dalla Regione Marche. L’eccezione è fondata. L’inammissibilità del ricorso rende inutile l’integrazione del contraddittorio, richiesta dalla Provincia di Ancona, nei confronti del Comune di San Severino Marche, interessato da una seconda richiesta di costruzione di centrale citata nella delibera impugnata.
1.1 Il ricorso è infatti inammissibile, in quanto la delibera di Consiglio Regionale 58/2007 non è impugnabile, trattandosi di un atto non lesivo inserito all’interno di un procedimento in itinere. Infatti, per costante giurisprudenza, la condizione per l’impugnazione di un atto non avente contenuto definitivo è che lo stesso costituisca un “arresto procedimentale”, ovvero un atto che provoca l’impossibilità di prosecuzione del procedimento in atto. In particolare, la regola dell'inammissibilità dell'impugnativa di atti endoprocedimentali incontra un'eccezione nell'ipotesi in cui gli stessi siano suscettibili di incidere immediatamente sulla posizione giuridica dell'interessato, come nel caso di atti di natura vincolata, idonei come tali ad imprimere un indirizzo ineluttabile alla determinazione conclusiva, o di atti interlocutori, idonei a determinare un arresto procedimentale capace di frustrare l'aspirazione dell'istante ad un celere soddisfacimento dell'interesse pretensivo prospettato CdS sez. III, 27.4.2010 n. 4076).
1.2 Nel caso in esame, la legge 55/2002 prevede, all’art. 1 che l’autorizzazione unica sia rilasciata “d’intesa con la regione interessata”. L’eventuale rifiuto regionale dell’intesa deve essere espresso con provvedimento motivato, che deve specificatamente tenere conto delle risultanze dell’istruttoria ed esporre in modo chiaro e dettagliato le ragioni del dissenso dalla proposta ministeriale di intesa. E’ del tutto pacifico che la deliberazione sul punto spetti alla Giunta Regionale, e che i provvedimento impugnato non sia il dissenso della Regione ma una mozione che invita l’organo competente (la Giunta Regionale) ad esprimere il proprio dissenso (seppure in via preventiva). E’ evidente, allo stato, la sua natura di atto meramente endoprocedimentale. Anzi, per la precisione, si tratta di uno strumento (la mozione) che normalmente non ha la caratteristica di essere rivolta all’esterno. Infatti, la mozione, pur impegnando l’organo destinatario sotto il profilo della responsabilità politica, non produce effetti esterni vincolanti, ed è pertanto un atto privo di lesività, rendendo la sua impugnazione inammissibile per difetto di interesse (Tar Milano 10.5.2004 n. 1653, con riguardo alla mozione di un Consiglio Comunale). Tantomeno, nel caso in esame, è configurabile una sostituzione dell’organo incompetente a quello competente ad esprimere il parere, considerato che la mozione non è diretto ad altra autorità ma proprio all’organo competente (che pure è invitato ad adottare un atto irrituale quale un “dissenso preventivo”).
1.3 L’evidenza dell’attuale non lesività dell’atto impugnato è confermata, ad avviso del Collegio, dalla circostanza che lo stesso non si preoccupa neanche di simulare una rilevanza esterna, ma è chiaramente diretto all’organo che sarà chiamato a esprimere l’assenso di cui alla legge 5/2002: la Giunta Regionale. La mozione non è diretta al Ministero delle Attività produttive che sta eseguendo l’istruttoria per il rilascio dell’AIA, né tantomeno alla ricorrente. E, ad avviso del Collegio, evidenzia in ogni sua parte la sua rilevanza meramente interna. Tale mozione potrà essere impugnata, se ne sussisteranno i presupposti, esclusivamente al momento della formulazione dell’eventuale rifiuto dell’intesa da parte della Regione, espresso nei termini della legge 55/2002, che, incontestatamente, non è ancora intervenuto.
1.4 E’ inammissibile anche l’impugnazione del Piano Energetico Regionale Ambientale delle Marche. Il Collegio, infatti, ritiene di condividere la tesi della ricorrente per cui il piano, pur adottando la scelta della produzione distribuita e non concentrata di energia, appare comunque un documento sostanzialmente di indirizzo, non contenente divieti puntuali. Si può quindi condividere la tesi della ricorrente per cui il Piano va, eventualmente, impugnato unitamente all’atto applicativo. Tale atto applicativo è però, ad oggi, assente, non potendo essere considerato tale la mozione del Consiglio Regionale delle Marche oggi impugnata.
2 Per le considerazioni fin qui svolte il ricorso è. allo stato, inammissibile per difetto di interesse del ricorrente all’annullamento dell’atto impugnato, trattandosi di atto non lesivo.
2.1 Le spese seguono la soccombenza e sono determinate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Condanna Api - Raffineria di Ancona S.p.A al pagamento delle spese di causa, determinate nella misura totale di € 6.500 di cui € 4.000 a favore della Regione Marche ed € 2.500 nei confronti della Provincia di Ancona, più IVA e CPA come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Ancona nelle camere di consiglio del giorno 10 marzo 2011 e 12 maggio 2011 con l'intervento dei magistrati:
Luigi Passanisi, Presidente
Gianluca Morri, Consigliere
Giovanni Ruiu, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/05/2011