Ornella Lomonaco, rappresentato e difeso dall'avv.
Giuseppe Spagnolo, con domicilio eletto presso Giancarlo Fanzini in
Bologna, via S. Stefano 43;
contro
Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e
della Ricerca, Direttore Generale Ufficio Scolastico Regionale Emilia
Romagna, Dirigente Ufficio Scolastico Provinciale Xii Ambito Territoriale
di Modena, Dirigente Scolastico Istituto Professionale Statale Industria
Artigianato Fermo Corni di Modena, Dirigente Scolastico della Direzione
Didattica 8° Circolo di Modena, Dirigente Scolastico della Direzione
Didattica 6° Circolo di Modena, Dirigente Scolastico Istituto Tecnico
Geometri Guarino Guarini di Modena, Dirigente Scolastico Istituto
Superiore D'Arte Venturi di Modena, rappresentati e difesi dall'Avvocatura
Distr.le Bologna, domiciliata per legge in Bologna, via Guido Reni 4;
nei confronti di
Paola Cuoghi, Rossella Gigliarelli;
per l'annullamento
A) della graduatoria provinciale permanente
relativa al profilo professionale di Assistente Amministrativo (DDG
57/3157 del 19 marzo 2010) compilata dall'Ufficio Scolastico provinciale
di Modena, e dell'atto di stremi ignoti della sua approvazione.
B)
della esclusione della ricorrente, nonchè degli atti di avviso e di
conclusione del procedimento di esclusione emessi dal Dirigente USP e dal
Direttore Generale Ufficio Scolastico Regionale in data 4 agosto 2010
definito con il Decreto 17420 del 21 settembre 2010.
C) del Decreto
17418 del 21 settembre 2010 di esclusione della ricorrente dal concorso
ivi citato e della relativa lettera di trasmissione prot. 17420 del 21
settembre 2010, nonché degli altri eventuali atti prodromici o
consequenziali.
D) per l'accertamento della validità dei servizi di
assistente amministrativo in scuole statali e non statali a decorrere
dall'A.SC. 2003/2004.
E) e per la condanna dell'Amministrazione
centrale del Ministero Istruzione Università e Ricerca in solido con le
Scuole concorrenti al risarcimento del danno.
Con motivi
aggiunti:
1) dell'atto connesso al ricorso principale costituito
dall'annullamento del servizio e relativo punteggio già attribuito
effettuato dal Dirigente Scolastico dell'Istituto Comprensivo "CARPI 2"
svolti nel profilo professionale di Assistente Amministrativo dalla
ricorrente nell'A.SC. 2006/2007 dal 20 SETTEMBRE 2006 al 31 AGOSTO
2007;
2) della "relazione ricorso Lomonaco Ornella" a firma del
Dirigente USP Modena, depositata in data 16/12/2010 a seguito OCI;
3)
dell'atto omissivo, implicito nella suddetta Relazione per il principio di
non contestazione, connesso al ricorso principale (impugnativa
dell'apposizione di R riserva nella Graduatoria provinciale di prima
fascia 2010) costituito dai comportamenti materiali illegittimi tenuti in
data 14/9/2010 nel corso della convocazione in ufficio degli aventi titolo
a nomine a tempo determinato nel profilo professionale della
ricorrente.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi
allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero
dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca e di Direttore Generale
Ufficio Scolastico Regionale Emilia Romagna e di Dirigente Ufficio
Scolastico Provinciale Xii Ambito Territoriale di Modena e di Dirigente
Scolastico Istituto Professionale Statale Industria Artigianato Fermo
Corni di Modena e di Dirigente Scolastico della Direzione Didattica 8°
Circolo di Modena e di Dirigente Scolastico della Direzione Didattica 6°
Circolo di Modena e di Dirigente Scolastico Istituto Tecnico Geometri
Guarino Guarini di Modena e di Dirigente Scolastico Istituto Superiore
D'Arte Venturi di Modena;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti
gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14
aprile 2011 il dott. Grazia Brini e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto
quanto segue.
FATTO e DIRITTO
I. La ricorrente è stata esclusa dai concorsi per
Assistente Amministrativo indetti con DDG. n. 94- prot. 4432 del 9.4.2009
ai fini dell'inserimento nella graduatoria permanente, e con DDG. 57/3157
del 19.3.2010, ai fini dell'aggiornamento del punteggio, per mancanza del
requisito di servizio di 24 mesi prestato nelle scuole statali.
Ciò
perché tale servizio era stato effettivamente prestato come assistente
amministrativa preso scuole statali della provincia di Modena, ma sulla
base di graduatorie di circolo e di istituto ritenute viziate in quanto,
nella relativa domanda (del 20.7.2005), la ricorrente aveva a suo tempo
dichiarato alcuni periodi di servizio presso l’Istituto Tecnico legalmente
riconosciuto Leonida di Lentini (ora Gregorio Magno) che sono risultati,
ad un successivo controllo, come svolti in base a contratti di
collaborazione coordinata continuativa e non di lavoro subordinato.
Le
scuole DD Modena 6°, IC Carpi 2 e DD Modena 8° hanno allora dichiarato il
servizio prestato presso di loro come “di fatto”; in relazione a ciò
l’Amministrazione scolastica ha considerato venuto meno anche il requisito
necessario per la partecipazione al concorso e per l’inserimento nella
graduatoria permanente (24 mesi di servizio prestato nelle scuole
statali).
La ricorrente deduce: nullità per inosservanza delle
competenze, eccesso di potere per motivazione apparente e supponente
illegittimità della retroattività, violazione dell’art.70 d.lgs. 276/2003
come modificato dalla legge n.191/2009, eccesso di potere per ingiustizia
manifesta e disparità, difetto di istruttoria, violazione art.1 co .136
l.n.311 del 30.12.2004.
Chiede la condanna al risarcimento del
danno.
Con atto notificato il 10.1.2011 e depositato il 14.1 successivo
sono stati proposti i seguenti motivi aggiunti: violazione del giudicato
costituzionale n.399/2008, violazione di legge per omessa motivazione,
inosservanza della sent. della Corte Costituzionale n.310/2010,
interferenza sulle graduatorie di III fascia insussistenza del presupposto
dell’esclusione, inammissibilità del riferimento a ord. n.487/2010.
E’
costituita e resiste l’Amministrazione intimata.
II. La seconda
graduatoria (2008-2011), di cui si discute, ha risentito di vizi
riguardanti la prima (2005-2008), che sarebbe stata stilata sulla base di
servizi non validi (in quanto svolti dalla ricorrente come co.co.co e non
come dipendente), e di dichiarazioni che avrebbero indotto in errore le
scuole nell’assegnazione del punteggio e delle supplenze.
In relazione
a tale “errore” , valorizzato sia nei provvedimenti impugnati che nella
relazione illustrativa, va preliminarmente chiarito che non si tratta di
false dichiarazioni, ma della dichiarazione di servizi realmente svolti,
la cui rilevanza giuridica agli effetti del punteggio da attribuire andava
comunque verificata dalle singole scuole.
In tal senso era il DM
55/2005, che al punto 5.8 disponeva " il candidato deve specificare nella
domanda i titoli di cui chiede la valutazione ai fini
dell'attribuzione del punteggio".
Questa la disciplina delle verifiche
contenuta al successivo punto 6 dello stesso DM:
“6.4 - Nei casi e
con le modalità previste dagli artt. 71 e 72 del D.P.R. 28.12.2000, n.
445, modificato ed integrato dall’art. 15 della legge 16.1.2003, n. 3,
sono effettuati i relativi controlli in merito alle dichiarazioni degli
aspiranti.
6.5 – Durante il primo rapporto di lavoro, i predetti
controlli sono effettuati dal dirigente scolastico che conferisce la
supplenza temporanea disposta sulla base della graduatoria di circolo o
d’istituto di terza fascia della stessa istituzione scolastica e devono
riguardare il complesso delle situazioni dichiarate dall'aspirante , per
tutte le graduatorie in cui il medesimo è risultato incluso.
6.6
- In caso di mancata convalida dei dati il dirigente scolastico, nella cui
istituzione scolastica si verifica la fattispecie di cui al comma
precedente, assume le conseguenti determinazioni, sia ai
fini
dell'eventuale responsabilità penale, di cui all'art. 76
del D.P.R. 28.12.2000, n. 445, modificato ed integrato dall’art. 15 della
legge 16.1.2003 n. 3, sia ai fini delle esclusioni di cui al successivo
articolo 7, ovvero ai fini della rideterminazione dei punteggi, della
corrispondenza titoli/aree di laboratori limitatamente al profilo di
assistente tecnico e delle posizioni assegnate al candidato
nellegraduatorie di circolo e di istituto, dandone conseguente
comunicazione al candidato e contestualmente alle istituzioni scolastiche
indicate nel modello di domanda, nonchè al Sistema
Informativo
per i necessari e successivi adeguamenti.
6.7 – In dipendenza
delle determinazioni di cui al comma precedente, l’eventuale servizio
prestato dall’aspirante sulla base di erroneo punteggio, ovvero in assenza
del titolo di studio richiesto
per l’accesso al profilo e/o ai
profili richiesti, e assegnato nelle precedenti graduatorie di circolo e
di istituto di terza fascia predisposte sia ai sensi del D.M. 10.10.2001,
n. 150 che del presente decreto, sarà, con apposito provvedimento emesso
dal Dirigente scolastico già individuato al precedente comma 5, dichiarato
come prestato di fatto e non di diritto, con la conseguenza che allo
stesso non deve essere attribuito alcun punteggio.
6.8 - In caso
di positiva convalida dei dati, il dirigente scolastico della stessa
istituzione scolastica che gestisce il primo rapporto di lavoro rilascia
all'interessato apposita certificazione dell'avvenuta verifica e convalida
dei dati contenuti nella domanda; tale certificazione viene consegnata, in
copia, dall'aspirante a ciascuna scuola con la quale contrae rapporti di
lavoro, durante tutto il periodo di validità delle graduatorie di circolo
e di istituto in questione”.
Come ha ritenuto la giurisprudenza in
un caso analogo (T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 29 aprile 2010 , n.
1044) il punto 6.7 ora riportato (che in effetti prevede la qualificazione
come di fatto del servizio prestato dal soggetto sulla base di erroneo
punteggio) va necessariamente letto in combinato disposto con l’art. 1
comma 136 della legge n. 311/2004, norma primaria che pone
all’Amministrazione il limite temporale di tre anni all'esercizio del
potere di autoannullamento dei provvedimenti incidenti su rapporti
contrattuali o convenzionali con privati, anche se la relativa esecuzione
sia perdurante.
Il collegio condivide pienamente sia l’ impostazione
sia le conclusioni cui è pervenuto il TAR Sardegna: “Si ritiene dunque
che la disposizione contenuta nel decreto ministeriale possa essere
applicata solo quando il procedimento di autotutela si sia concluso
nell'arco del triennio (e quindi nel caso di specie per quanto attiene
l'efficacia nella graduatoria del triennio di riferimento). Ma nel caso in
esame, invece, il provvedimento è stato assunto solo successivamente
(scaduto il triennio) ed avrebbe rilievo nella graduatoria successiva
(2008/2011).
In definitiva il dirigente scolastico non poteva
applicare la disposizione ministeriale per la nuova e successiva
graduatoria (2008-2011), in quanto ostava la citata disposizione di legge
- come tale prevalente - in considerazione del tempo
trascorso.
L'impossibilità di esercitare il potere di autotutela
(sia per il decorso triennio, sia per l'omessa convalida tempestiva)
trascina, come conseguenza, l'impossibilità di qualificare come servizio
di fatto e non di diritto le prestazioni di guardarobiera effettuata in
favore dell'amministrazione scolastica.”.
Anche nel caso in esame
l’autotutela tardiva rende illegittimo il sostanziale azzeramento
dell’attività lavorativa svolta nel corso del precedente triennio (con
privazione del titolo di accesso alla successiva procedura), ferma
restando la doverosa rettifica del punteggio in seno a quest’ultima, a
fronte della non valutabilità del servizio prestato in forza di contratti
di collaborazione coordinata e continuativa ribadita in via generale con
la circolare MIUR n. 8166 del 5.6.2009.
La scelta dei titoli ai quali
attribuire un punteggio appartiene infatti alla discrezionalità
dell'Autorità scolastica e non può ritenersi né irragionevole (a fronte
della necessità di seguire criteri automatici ed omogenei di valutazione)
né irrispettosa della par condicio.
Il ricorso va di conseguenza
accolto nei limiti di cui sopra, con reinserimento della ricorrente nella
graduatoria ma con decurtazione del punteggio.
La domanda di
risarcimento del danno per equivalente monetario va invece respinta, in
considerazione dell'insufficienza delle allegazioni e delle prove addotte
a suo fondamento.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come
da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'
Emilia Romagna (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul
ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in
motivazione, e per l’effetto annulla l’impugnata esclusione ed i
presupposti decreti degli istituti scolastici ivi citati.
Respinge la
domanda di risarcimento del danno.
Condanna l’Amministrazione al
pagamento delle spese di lite, che liquida in €.2.000,00 (duemila/00)
oltre ad IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita
dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Bologna nella camera
di consiglio del giorno 14 aprile 2011 con l'intervento dei
magistrati:
Giuseppe Calvo, Presidente
Grazia Brini, Consigliere,
Estensore
Ugo Di Benedetto, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/05/2011
