T.A.R. PUGLIA - BARI - SEZIONE I - Sentenza 17 maggio 2011 n. 745 Corrado Allegretta – Presidente, Savio Picone – Estensore.

1. Contratti della p.a. – Aggiudicazione della gara – Revoca – Impugnazione – Termine – Piena cognizione – Trasmissione dell’atto via fax – E’ sufficiente.

2. Processo – Processo amministrativo – Errore scusabile – Art.37, d.lg. n.104 del 2010 – E’ norma di stretta interpretazione.

1. All’impugnazione di provvedimenti amministrativi di cui sia richiesta la notifica individuale, come quelli di esclusione e revoca dell’aggiudicazione di gare, si applica la regola generale della piena conoscenza di cui all’art. 21, l. 6 dicembre 1971 n.1034, laddove il termine decorre dalla notificazione o dalla comunicazione individuale all’interessato; pertanto, è sufficiente a far decorrere il termine decadenziale, in assenza di notificazione, la circostanza che l’interessato abbia avuto piena cognizione, mediante comunicazione individuale, del provvedimento e della sua natura lesiva, come nell’ipotesi di trasmissione dell’atto via fax, conformemente alle forme previste dagli artt. 77 e 79, d.lg. 12 aprile 2006 n.163.

2. Nel processo amministrativo, l’art. 37, d.lg. 2 luglio 2010 n.104, che consente la rimessione in termini per errore scusabile in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto, è norma di stretta interpretazione, dal momento che un uso troppo ampio della discrezionalità giudiziaria che essa presuppone può compromettere il principio di parità delle parti.

N. 00745/2011 REG.PROV.COLL. N. 01032/2010 01032/2010 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 1032 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da Thales Italia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesca Covone, Gianluca Belotti e Renato Grelle, con domicilio eletto presso l’avv. Angelo Bracciodieta in Bari, via Abate Gimma, 147; contro Ferrovie Appulo Lucane s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Michele Didonna, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Calefati, 61/A; nei confronti di Bonciani s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Roberto Fariselli, Virginia Patruno, Mirca Tognacci, con domicilio eletto presso l’avv. Virginia Patruno in Bari, corso Sonnino, 169;

Mer Mec s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Vito Lacoppola, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Crisanzio, 80/D; per l'annullamento del provvedimento del 21 maggio 2010, con il quale la Commissione ha comunicato l’aggiudicazione definitiva della gara relativa agli ‘Interventi per il miglioramento della sicurezza del trasporto ferroviario sulle linee F.A.L. della Regione Puglia e della Regione Basilicata. Anno 2009’ all’a.t.i. Bonciani s.p.a. - Mer Mec s.p.a.; per la declaratoria di inefficacia del contratto e per l’accertamento del diritto al subentro nell’appalto; in subordine, per la condanna di Ferrovie Appulo Lucane s.r.l. al risarcimento del danno per equivalente; Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ferrovie Appulo Lucane s.r.l., di Bonciani s.p.a. e di Mer Mec s.p.a.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 marzo 2011 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Francesca Covone, Michele Didonna, Vincenzo Latorre (per delega di Roberto Fariselli, Virginia Patruno e Vito Lacoppola); Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO La ricorrente, seconda classificata nella procedura aperta indetta da Ferrovie Appulo Lucane s.r.l. per l’esecuzione degli interventi per il miglioramento della sicurezza del trasporto ferroviario sulle linee della Regione Puglia e della Regione Basilicata (di importo a base d’asta pari a euro 7.264.623,75) impugna l’aggiudicazione definitiva disposta in favore dell’a.t.i. Bonciani s.p.a., con provvedimento assunto nella seduta di gara del 20 maggio 2010. Deduce, in relazione alla mancata esclusione del raggruppamento primo classificato, censure così riassumibili: 1) violazione del paragrafo III.2.3. del bando di gara, violazione dei principi in materia di evidenza pubblica, violazione della par condicio ed eccesso di potere sotto molteplici profili, in quanto il certificato prodotto dall’aggiudicataria a comprova del possesso del requisito di capacità tecnica (aver costruito e messo in esercizio nell’ultimo triennio un impianto CTC con le caratteristiche descritte nel capitolato speciale) non sarebbe conforme a quanto richiesto dalla lex specialis; 2) violazione del bando di gara, violazione dell’art. 37, comma 11, del d. lgs. n. 163 del 2006, violazione dei principi in materia di evidenza pubblica, violazione della par condicio ed eccesso di potere sotto molteplici profili, in quanto la stazione appaltante avrebbe consentito all’a.t.i. aggiudicataria di subappaltare alla Polaris s.r.l. l’intera fornitura dell’impianto CTC nella linea Bari – Matera e nella tratta Altamura – Gravina; 3) violazione degli artt. 87 e 88 del d. lgs. n. 163 del 2006, violazione dei principi in materia di evidenza pubblica, difetto di istruttoria e di motivazione ed eccesso di potere sotto molteplici profili, in quanto la Commissione di gara avrebbe consentito all’aggiudicataria di specificare ed integrare la propria offerta tecnica, nel corso della verifica di anomalia. Chiede inoltre la declaratoria di inefficacia del contratto e l’accertamento del diritto al subentro nell’appalto. In subordine, chiede che Ferrovie Appulo Lucane s.r.l. sia condannata al risarcimento del danno per equivalente, commisurato ai costi di partecipazione, al mancato utile, alla perdita di occasioni contrattuali ed al danno curriculare. Si sono costituiti Ferrovie Appulo Lucane s.r.l., Bonciani s.p.a. e Mer Mec s.p.a., chiedendo il rigetto dell’impugnativa. L’istanza cautelare proposta dalla ricorrente è stata respinta con ordinanza di questa Sezione n. 616 del 9 settembre 2010. Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 23 marzo 2011, nella quale la causa è passata in decisione. DIRITTO 1. In via preliminare, è fondata l’eccezione di irricevibilità avanzata dalla difesa di Ferrovie Appulo Lucane s.r.l., secondo l’avviso già sommariamente espresso dal Collegio nella fase cautelare. Il ricorso risulta notificato il 25 giugno 2010. Invero, parte ricorrente ha lealmente ammesso (cfr. pag. 7 della memoria difensiva depositata il 3 settembre 2010) di aver ricevuto in data 21 maggio 2010 il fax inviato dalla stazione appaltante a tutti i concorrenti, contenente la formale comunicazione dell’aggiudicazione definitiva all’a.t.i. Bonciani s.p.a., ai sensi dell’art. 79 del d. lgs. n. 163 del 2006 (cfr. doc. 12, depositato dalla difesa di Ferrovie Appulo Lucane s.r.l. il 6 luglio 2010). Detto fax era diretto, per la società ricorrente Thales Italia s.p.a., al numero 055-3063288 055-3063288 , corrispondente a quello indicato in sede di offerta (cfr. doc. 21, depositato dalla difesa di Ferrovie Appulo Lucane s.r.l. il 7 settembre 2010), secondo quanto prescritto dal paragrafo III.2.1.9 del bando e dal paragrafo 4.6.k del disciplinare di gara. Il ricorso è stato perciò notificato oltre il termine di trenta giorni, calcolato sulla base del combinato disposto degli artt. 79 e 245, comma 2-quinquies, del d. lgs. n. 163 del 2006 (applicabili ratione temporis alla presente controversia). Va in primo luogo considerato che all’impugnazione di provvedimenti amministrativi di cui sia richiesta la notifica individuale, come quelli di esclusione e revoca dell’aggiudicazione di gare, si applica la regola generale della piena conoscenza di cui all’art. 21 della legge n. 1034 del 1971, laddove il termine decorre dalla notificazione o dalla comunicazione individuale all’interessato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 2010 n. 1661). E’ quindi sufficiente a far decorrere il termine decadenziale, in assenza di notificazione, la circostanza che l’interessato abbia avuto piena cognizione, mediante comunicazione individuale, del provvedimento e della sua natura lesiva. Tale cognizione può considerarsi realizzata attraverso la trasmissione dell’atto via fax, conformemente alle forme previste dagli artt. 77 e 79 del d. lgs. n. 163 del 2006. In particolare, l’art. 77 del Codice dei contratti pubblici stabilisce la facoltà per le stazioni appaltanti e per gli operatori economici di inviare le comunicazioni via telefax, purché di ciò si dia comunicazione nel bando (come avvenuto nella fattispecie). Coerentemente, la giurisprudenza amministrativa ha stabilito che il rapporto di trasmissione fa presumere la prova dell’avvenuta ricezione, spettando al destinatario la prova contraria concernente la mancata funzionalità dell’apparecchio (cfr., tra molte, Cons. Stato, sez. VI, 4 giugno 2007 n. 2951). Il comma 5-bis dell’art. 79 del Codice, aggiunto dal d. lgs. n. 53 del 2010, dispone che nel corso delle gare le comunicazioni sono fatte per iscritto, “con lettera raccomandata con avviso di ricevimento o mediante notificazione o mediante posta elettronica certificata ovvero mediante fax, se l'utilizzo di quest'ultimo mezzo è espressamente autorizzato dal concorrente, al domicilio eletto o all'indirizzo di posta elettronica o al numero di fax indicato dal destinatario in sede di candidatura o di offerta”, accompagnate dal provvedimento e dalla relativa motivazione, contenenti almeno le caratteristiche dell’offerta selezionata ed il nome del concorrente cui è stato aggiudicato il contratto. La previsione da parte della lex specialis di gara di tale mezzo di trasmissione rende, pertanto, idonea a far decorrere il termine per impugnare la comunicazione via fax dell’aggiudicazione. La giurisprudenza ha peraltro condivisibilmente chiarito, in senso contrario a quanto sostenuto dalla difesa di parte ricorrente, che l’eventuale successiva spedizione di lettera raccomandata con avviso di ricevimento non priva di efficacia la comunicazione già effettuata via fax nei modi consentiti dal disciplinare, dovendosi escludere in tal caso che ricominci a decorrere il termine decadenziale (così Cons. Stato, sez. V, 18 agosto 2010 n. 5845). Non sussistono, nella fattispecie, i presupposti per il riconoscimento dell’errore scusabile, considerata la portata inequivoca delle norme di legge richiamate e del bando di gara. L’art. 37 cod. proc. amm., che consente la rimessione in termini per errore scusabile in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto, è infatti norma di stretta interpretazione, dal momento che un uso troppo ampio della discrezionalità giudiziaria che essa presuppone può compromettere il principio di parità delle parti (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 2 dicembre 2010 n. 3). Per quanto detto, deve essere dichiarata irricevibile l’impugnativa proposta da Thales Italia s.p.a. avverso l’aggiudicazione definitiva dell’appalto. 2. E’ conseguentemente inammissibile, ai sensi degli artt. 121-ss. cod. proc. amm., la domanda di caducazione del contratto e di accertamento del diritto al subentro, rivestendo carattere pregiudiziale il previo annullamento da parte del giudice del provvedimento di aggiudicazione. 3. La dichiarata irricevibilità dell’impugnativa comporta la reiezione della domanda di risarcimento del danno per equivalente, alla luce dei principi recentemente espressi dalla giurisprudenza amministrativa, applicabili anche a controversie instaurate prima dell’entrata in vigore del nuovo codice di rito (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 23 marzo 2011 n. 3, alla cui ampia motivazione si rinvia). In particolare, trova applicazione la regola della non risarcibilità dei danni evitabili con la tempestiva impugnazione del provvedimento lesivo, oggi sancita dall’art. 30, terzo comma, cod. proc. amm., ricognitiva di principi già evincibili dal secondo comma dell’art. 1227 cod. civ..: secondo quanto affermato di recente da questa stessa Sezione in materia di appalti (cfr. TAR Puglia, Bari, sez. I, 22 marzo 2011 n. 442), il legislatore, con la norma richiamata, ha operato la scelta consapevole di allontanarsi dagli orientamenti prevalsi nella giurisprudenza civile, preferendo una soluzione analoga a quella presente nell’ordinamento tedesco (rappresentata dal § 839 del BGB) e accennata anche in alcune pronunce della Corte di giustizia europea (snet. 26 febbraio 1986, in C-175/84, Krohn) e del Tribunale di primo grado (sent. 17 ottobre 2002, in T-180/00, Astipesca; sent. 15 marzo 1995, in T-414/93, Cobrecaf). Tale opzione valorizza il ruolo rivestito, nella valutazione relativa al comportamento complessivo delle parti, dalla diligenza nell’attivare i mezzi offerti dal sistema per far valere la protezione di quel bene della vita cui risulta funzionale l’interesse alla legittimità dell’azione amministrativa. Nel caso di specie, la tardiva impugnazione dell’aggiudicazione ha reso intangibile l’affidamento dell’appalto a terzi e, quindi, è a tale negligente condotta che va innanzitutto imputato il danno lamentato, poiché il ritardo nella proposizione del ricorso ha determinato l’irrecuperabilità di quel bene della vita che si assume illegittimamente sottratto. Del resto, l’istanza di sospensiva proposta dall’odierna ricorrente è stata rigettata, nella camera di consiglio del 9 settembre 2010, proprio sull’esplicito rilievo che “…ad un sommario esame, l’eccezione di irricevibilità sollevata dalla difesa di Ferrovie Appulo Lucane s.r.l. appare meritevole di considerazione, alla luce degli atti versati in giudizio e del combinato disposto degli artt. 79 e 245, comma 2-quinquies, del d. lgs. n. 163 del 2006”. In conclusione, è respinta la domanda di risarcimento del danno. 4. Le spese processuali possono essere integralmente compensate, attesa la novità e complessità delle questioni trattate. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara irricevibile, in parte lo dichiara inammissibile ed in parte lo respinge. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2011 con l'intervento dei magistrati: Corrado Allegretta, Presidente Savio Picone, Referendario, Estensore Francesco Cocomile, Referendario DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 17/05/2011