T.A.R. CALABRIA - REGGIO CALABRIA - Sentenza 19 aprile 2011 n. 237 Ettore Leotta – Presidente, Desirée Zonno – Estensore.

1. Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Atti – Impugnazione – Art.120 comma 5, d.lg. n.104 del 2010 – Interpretazione.

2. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Elementi economici dell’offerta – Qualificazione come requisiti di ammissibilità – Possibilità.

3. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Settori speciali – Cauzioni – Vuoto normativo – Art.75, d.lg. n.163 del 2006 – Applicazione – Esclusione – Effetti.

1. Ai fini dell’impugnazione di atti di gara di evidenza pubblica, l’art.120 comma 5, d.lg. 2 luglio 2010 n.104, non osta alla interpretazione secondo cui nella nozione di “ogni altro caso” può rientrare sia l’ipotesi di omessa comunicazione ex art. 79, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, sia l’ipotesi di effettiva conoscenza acquisita aliunde, trattandosi di casi diversi dalla comunicazione formale.

2. In tema di affidamento di appalti pubblici, non esiste alcuna disposizione che impedisce alla stazione appaltante di qualificare elementi economici dell’offerta - che potrebbero rilevare anche ai fini della sua anomalia - come requisiti di ammissibilità della stessa.

3. In caso di gara per l’affidamento di appalti nei settori speciali, l’art. 206, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, presenta, in tema di cauzioni, un 'vuoto normativo”: infatti, escludendo dalle disposizioni applicabili ai settori speciali l’art. 75, va negata la necessità della cauzione a garanzia dell’offerta, con la conseguenza che è rimesso alla lex specialis di ogni singolo appalto predisporre una normativa a riguardo.

N. 00327/2011 REG.PROV.COLL. N. 00050/2011 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 50 del 2011, proposto da:

Brutia Service S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Loris Maria Nisi, con domicilio eletto presso Loris Maria Nisi, Avv. in Reggio Calabria, via Castello, n.1; contro Atam S.p.a, rappresentata e difesa dall'avv. Mario De Tommasi, con domicilio eletto presso Mario De Tommasi, Avv. in Reggio Calabria, via Castello, n.1; nei confronti di Sipam S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Francesca Idone e Maria Ida Leonardo, con domicilio eletto presso Francesca Idone, Avv. in Reggio Calabria, via Vico Vitetta n.36; per l'annullamento previa sospensiva, - del verbale di gara n. 3 del 26 novembre 2010, con il quale la Commissione ha ritenuto inammissibile l’offerta della Brutia Service S.r.l.; - del verbale di gara n. 2 del 23 novembre 2010, da cui risulta l’ammissione in gara della Sipam S.r.l.; - del punto 4 del disciplinare di gara (pag.4), nella parte in cui richiede che l’importo della cauzione provvisoria sia pari al 2% del prezzo annuale a base d’asta, anziché del prezzo complessivo a base d’asta (riferito a tre annualità); - del paragrafo del disciplinare di gara denominato “nullità ed anormalità dell’offerta” (pag. 6), laddove prevede l’inammissibilità delle offerte, e quindi la loro automatica esclusione, senza prevedere un preventivo sub-procedimento di verifica come previsto dagli artt. 87 e 88 D. Lgs 163/2006; - della comunicazione del 7 gennaio 2011, con la quale l’ATAM S.p.a. nega la riammissione in gara della ricorrente, sostenendo che la stessa sarebbe stata messa a conoscenza della propria esclusione e delle relative motivazioni in occasione della seduta di gara del 26 novembre 2010; - del provvedimento di aggiudicazione definitiva, ove avvenuta; e per - la declaratoria di inefficacia del contratto eventuale intercorso fra la stazione aggiudicatrice e il controinteressato e con riserva di tutte le relative azioni risarcitorie e/o indennitarie da formulare ex post con separato giudizio; e con espressa richiesta di essere titolati all’aggiudicazione dell’appalto. Visti il ricorso e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Atam S.p.a. e di Sipam S.r.l.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 aprile 2011 il dott. Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO Con determina n. 122 del 5 ottobre 2010 l'Atam S.p.a. ha indetto una procedura di gara ristretta per la fornitura triennale del servizio di pulizia di autobus, veicoli ausiliari e impianti fissi di proprietà o in uso all'Atam S.p.a., da aggiudicare con il metodo dell'offerta economicamente più vantaggiosa, con 60 punti previsti per l'offerta tecnica e 40 punti per quella economica. Alla gara hanno partecipato la Brutia Service S.r.l. e la Sipam S.r.l. Il disciplinare di gara, all'art. 4 (pag. 8), stabiliva che: "l'offerta deve essere corredata da una garanzia di € 5.776,85 corrispondente al 2% del prezzo ( annuale) a base d'asta di € 288.842,80... ". La durata dell’appalto è stata fissata in 3 anni (art. 6 del disciplinare tecnico). La Sipam S.r.l. ha presentato una garanzia per un importo di € 866.528,40. Tale cifra è superiore al 2% calcolato su base annuale, ma inferiore al 2% calcolato sulla base d’asta complessiva (triennale). Con le due censure di seguito illustrate la Brutia Service S.r.l si duole sia della propria esclusione, sia dell’ammissione della controinteressata. L’Atam S.p.a. e la Sipam S.r.l hanno eccepito l’intempestività del ricorso e contestato nel merito la sua fondatezza. All’udienza del 6.4.2011 la causa è stata trattenuta in decisione. L’eccezione di irricevibilità del gravame per tardività è fondata. In primo luogo va chiarito che, nonostante la ricorrente contesti in fatto che nel corso della seduta del 26.11.2010 le sia stata data comunicazione della sua esclusione a causa dell’inammissibilità dell’offerta, tale circostanza è espressamente attestata nel relativo verbale. Trattandosi di atto pubblico, quanto in esso indicato è assistito da una fede probatoria non smentibile se non con querela di falso che, nella specie, non risulta proposta. Deve, pertanto, ritenersi indiscutibile, in punto di fatto, che, nel corso della seduta, la commissione ha espresso le sue determinazioni alla presenza dei due delegati della Brutia Service S.r.l. Si pone, a questo punto, la prima questione sottoposta all’esame del Collegio, dovendosi verificare se l’esclusione della Brutia Service S.r.l., effettuata nei confronti dei delegati dell’Impresa, abbia perfezionato o meno il requisito della piena conoscenza dell’esclusione da parte della destinataria dell’atto. Ciò in quanto i due delegati non sono stati qualificati, nel corso della seduta, come “rappresentanti” e non risulta che rivestissero la qualità di legali rappresentanti della Brutia Service S.r.l. Per il Tribunale la questione va risolta in senso positivo. Uno dei due delegati ha, infatti, contestato già in quella sede la correttezza dell’operato della commissione, fornendo puntuali giustificazioni e chiarimenti in ordine al contenuto dell’offerta. La tipologia dei poteri esercitati nel corso della seduta del 26.11.2010 dimostra trattarsi non di un semplice “nuntius” o di persona incaricata solo di assistere alle operazioni, ma di un vero e proprio rappresentante, stante la piena capacità di estrinsecare la volontà dell’impresa e, conseguentemente, di rappresentarla anche ai fini della piena conoscenza. (“ai fini della piena conoscenza degli atti di gara da parte di un'impresa, è sufficiente la presenza di un soggetto che si qualifichi e venga indicato nel verbale come rappresentante della stessa, posizione che risulta vieppiù rafforzata in presenza dell'assunzione da parte di questi di specifiche iniziative volte a tutelare le ragioni dell'impresa in quella sede, attraverso la presentazione di osservazioni o di contestazioni rispetto a specifiche determinazioni assunte dall'organo di gara”, T.A.R. Campania, I Sezione 4.10.2001 n. 4474 e T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 28 giugno 2005 , n. 8840). Può dunque, concludersi che la ricorrente ha avuto piena conoscenza dell’esclusione (rectius:valutazione di non ammissibilità dell’offerta) il 26.11.2010, nel corso delle operazioni di gara. Poiché la ricorrente assume di non avere mai ricevuto la suddetta comunicazione (v. pag. 8 ricorso), occorre a questo punto verificare se la piena conoscenza dell’esclusione, acquisita anteriormente alla formale comunicazione ex art. 79, co 5, lett. B) o in assenza di questa, valga, comunque, a far decorrere il termine decadenziale abbreviato. La questione va risolta affermativamente. A norma dell'articolo 120, comma quinto, c.p.a. "Per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all’articolo 66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto". Il tenore letterale della norma non osta all’interpretazione fatta propria dal Collegio, in quanto nella nozione di “ogni altro caso” può rientrare sia l’ipotesi di omessa comunicazione ex art. 79 cit. sia l’ipotesi di effettiva conoscenza acquisita aliunde, trattandosi di casi diversi dalla comunicazione formale. Tale interpretazione, peraltro, oltre ad essere coerente con la disposizione generale di cui all'art. 41 c.p.a., esclude ogni formalismo cui potrebbe pervenirsi laddove si ritenesse che, anche in ipotesi di piena ed effettiva conoscenza, il termine decorra solo in presenza di una comunicazione espressa. Tanto sarebbe infatti in contrasto con la ratio della previsione del termine decadenziale e creerebbe una ingiustificabile deroga al principio generale affermato dallo stesso art. 41 c.p.a La norma va letta, pertanto, nel senso che in ogni altro caso (tra cui rientra anche la mancata comunicazione o la conoscenza effettiva), il termine decorre comunque dalla conoscenza dell’atto. (in tal senso v. T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 1 marzo 2011 , n. 359). Né rileva ai fini della tempestività del ricorso la intervenuta nota del 7.1.2011, dalla comunicazione della quale la ricorrente pretende di far decorrere il termine di impugnativa, qualificandola come “rinnovazione di natura costitutiva”. Leggendo il contenuto della nota in esame ci si avvede, infatti, della sua natura puramente esplicativa delle determinazioni della commissione, come è confermato dal fatto che essa non risulta preceduta da alcuna nuova attività istruttoria. Essa, pertanto, va considerata sostanzialmente confermativa delle determinazioni già prese. Il ricorso va, pertanto, dichiarato irricevibile per tardività.. In ogni caso, anche a voler prescindere da tale assorbente profilo di rito, lo stesso ricorso è infondato nel merito. Con la prima doglianza si censura l’illegittimità del disciplinare di gara (pag. 6) - par. "nullità ed anormalità delle offerte" - nella parte in cui non prevede l’attivazione del sub-procedimento di verifica previsto dalla legge per le ipotesi ivi previste di inammissibilità e la violazione degli artt. 87 e 88, D.lgs. 163/06. Ci si duole, in particolare della previsione che impone di considerare inammissibili e, pertanto, escludere le offerte non conformi alla tabella in vigore dal mese di Giugno 2009, di cui ai DD.MM. del lavoro attuativi della L. 327/2000, che determina il costo medio orario dei dipendenti da imprese esercenti servizi di pulizia, sostenendosi che, invece, la commissione avrebbe dovuto attivare la procedura di verifica dell’anomalia prevista dagli artt. 87 e 88, D.lgs. 163/06. A ben guardare, dal contenuto della doglianza emerge che la ricorrente in prima battuta non contesta la clausola, ma ne censura l’interpretazione datane dalla commissione, sostenendo la necessità di applicare la fase procedimentale di verifica dell’anomalia prevista dagli artt. 87 e 88 cod. app. Solo in subordine, e laddove interpretata nel senso fatto proprio dalla stazione appaltante, ne contesta la legittimità per contrasto con la normativa di settore. E’ evidente, pertanto, che la decisione sulla censura proposta presuppone l’esatta interpretazione della clausola contenuta nel disciplinare, a pag. 6, par. “nullità ed anormalità delle offerte”. Essa testualmente prevede “Saranno considerate inammissibili e, pertanto, escluse le offerte: omissis; non conformi alla tabella in vigore dal mese di Giugno 2009, di cui ai DD.MM. del lavoro attuativi della L. 327/2000, che determina il costo medio orario dei dipendenti da imprese esercenti servizi di pulizia omissis” Il tenore letterale della disposizione non lascia adito a dubbi: si è in presenza di una causa di inammissibilità ed esclusione dell’offerta, come tale da considerarsi quale requisito preliminare alla valutazione di congruità o anomalia. A tale disposizione la commissione ha dato puntuale applicazione. Così interpretata la clausola, deve passarsi alla sua valutazione di legittimità, sulla scorta della censura mossa dal ricorrente. La doglianza è infondata. Gli artt. 87 e 88, D.lgs. 163/06.disciplinano il procedimento di verifica dell’anomalia. Non esiste alcuna disposizione che impedisca alla stazione appaltante di qualificare elementi economici dell’offerta - che potrebbero rilevare anche ai fini della sua anomalia - come requisiti di ammissibilità della stessa. Né una tale interpretazione della normativa di settore si pone in contrasto con i principi generali, in quanto la ragionevolezza di tale opzione ermeneutica emerge laddove si pensi che una tale facoltà mira a tutelare in modo più stringente l’interesse della stazione appaltante a snellire il procedimento valutativo dinanzi ad offerte che non assicurano il rispetto della remunerazione adeguata e congrua ai dipendenti. Ciò al fine di garantire sia i diritti dei lavoratori sia l’interesse pubblico alla ricezione di offerte congrue dal punto di vista economico. Pertanto, il denunciato contrasto della clausola del disciplinare con le norme contenute negli artt. 87 e 88 cod. app. deve ritenersi insussistente. Neppure è condivisibile la prospettazione, secondo cui la commissione avrebbe comunque errato nel ritenere inferiore alle tariffe ministeriali la retribuzione oraria dei dipendenti. Tale tesi è stata motivata sia nell’ambito della seduta del 26.11.2010 sia nel ricorso, sostenendosi che alcuni dei 28 dipendenti di II livello, indicati nell’offerta quali lavoratori subordinati dell’impresa, sarebbero stati a tempo pieno, mentre altri a tempo ridotto. L’asserzione, tuttavia, non trova alcun riscontro nell’offerta, in cui la diversificazione dell’orario di lavoro dei dipendenti non è stata in alcun modo indicata, sicché la commissione ha correttamente operato dividendo il costo per il numero dei dipendenti dichiarati. Al contrario, le giustificazioni postume, ove ammesse, si tramuterebbero in una sostanziale modifica dell’offerta, atteso che introdurrebbero elementi significativamente innovativi difformi da quelli desumibili dal tenore della stessa. Anche la seconda censura, con cui si mira ad ottenere l’esclusione dell’offerta della controinteressata, è infondata. Rispetto ad essa la ricorrente mantiene l’interesse alla decisione nel merito, pure a fronte della reiezione del motivo con cui si censura la propria esclusione, in quanto, trattandosi di gara con due sole partecipanti, l’esclusione di entrambe determinerebbe necessariamente la ripetizione della stessa. In punto di fatto, deve precisarsi che il punto 4 del disciplinare di gara ha previsto la prestazione di una garanzia provvisoria, a corredo dell'offerta, pari al 2% del prezzo annuale a base d'asta. L’appalto tuttavia, è relativo ad un periodo di tre anni. La stazione appaltante avrebbe errato a calcolare la cauzione sull’importo annuale e non complessivo (triennale) dell’appalto, perché a ciò osterebbe l’interpretazione pacifica dell’art. 75 , co 1, D.Lgs. 163/06. La clausola che tanto prevede sarebbe per ciò illegittima e dovrebbe trovare applicazione la disposizione di cui all’art. 75, co 1, D.Lgs. 163/06, secondo l’interpretazione appena indicata (cauzione pari al 2% dell’importo triennale); di conseguenza la Sipam S.r.l, che ha prestato una cauzione pari all'1% dell'importo complessivo ( cioè € 8.666,00), verosimilmente avvalendosi della dimidiazione prevista dall'art. 75, comma 7, cit., avrebbe dovuto essere esclusa, in quanto tale ultima disposizione non sarebbe applicabile, perché l'appalto rientrerebbe nell'ambito dei settori speciali, ed in particolare nei "servizi di trasporto" di cui all'art. 210 D.Lgs. 163/10, cui non sarebbero estensibili le previsioni normative di cui all'art. 75 D.Lgs. 163/06, in ordine alla possibilità di riduzione dell'importo della cauzione provvisoria. La ricorrente cita, a tal fine, il parere n. 125 del 7.7.2010 dell'AVCP, che militerebbe a sostegno della sua tesi. Tale rilievo della ricorrente non può essere condiviso. Come correttamente dalla stessa dedotto, l’art. 206, D.Lgs. 163/06 presenta, in tema di cauzioni, un "vuoto normativo”. Escludendo, infatti, dalle disposizioni applicabili ai settori speciali l’art. 75 D.Lgs. 163/06, essa nega in radice la necessità della cauzione a garanzia dell’offerta. E’ pertanto rimesso alla lex specialis di ogni singolo appalto (v. Consiglio di Stato, Sez. VI, 4 agosto 2009,n. 4903) predisporre una normativa a riguardo. Ciò posto, erra la ricorrente allorquando sostiene l’illegittimità della clausola che prevede una cauzione pari al 2% del prezzo annuale (e non complessivo) per contrasto con l’art. 75 D.Lgs. 163/06, che impone, per come correntemente interpretato, di considerare la base d’asta totale (e per ciò, in ipotesi di servizi pluriennali, l’importo di tutte le annualità). Se, infatti, l’art. 75 D.Lgs. 163/06 non trova applicazione nei settori esclusi e la stazione appaltante è libera di determinarsi in merito (potendo addirittura escludere del tutto legittimamente che venga prestata una cauzione), la stessa stazione appaltante, nella lex specialis, ben può discostarsi dalle prescrizioni della norma in questione (nella specie, per la parte che impone di calcolare la cauzione sulla base d’asta complessiva, riferita all’intera durata dell’appalto). Pertanto, la clausola che prevede la prestazione della cauzione in misura pari al 2% del solo importo annuale rientra nella piena discrezionalità dell’ente aggiudicatore, non trovando applicazione, per i settori speciali, le prescrizioni di cui all’art. 75 D.Lgs. 163/06. Ma anche seguendo una diversa opzione interpretativa non si giungerebbe a diverse conclusioni. Se, infatti, si ammette che l’Atam S.p.a. abbia implicitamente voluto richiamare la disciplina di cui all’art. 75 D.Lgs. 163/06 (il che sarebbe desumibile dalla fissazione della cauzione nella stessa misura percentuale - il 2% - prevista dall’art. 75, co 1, D.Lgs. 163/06), allora non si vedono le ragioni per cui dovrebbe esserne escluso il richiamo integrale, ivi compresa la facoltà di dimidiazione prevista al co 7. Né ciò si pone in contrasto con il citato parere dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici. Nel caso esaminato, infatti, non emerge che la stazione appaltante avesse fissato l’importo della cauzione in misura del 2%, richiamando la stessa percentuale prevista dall’art. 75, co 1, D.Lgs. 163/06, ma risulta che l’avesse stabilito in cifra fissa (Euro 5.312,00), sicché non vi erano elementi per ritenere l’implicito richiamo alle disposizioni dell’art. 75 D.Lgs. 163/06. In altri termini, delle due l’una: o l’art. 75 D.Lgs. 163/06 non trova applicazione ai settori esclusi - e allora non se ne può invocare la violazione da parte delle clausole di bando che stabiliscono la cauzione con parametri diversi da quelli normativi - ovvero trova applicazione (perché lo si ritiene implicitamente richiamato dalla lex specialis) ma, a questo punto, è applicabile nel suo complesso, ivi compresa la disposizione di cui al co 7. Per le ragioni appena esposte il ricorso non può trovare accoglimento. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta, Condanna la società ricorrente Brutia Service S.r.l al pagamento delle spese processuali in favore dell’ Atam S.p.a e della Sipam S.r.l., che liquida, per ciascuna di esse, in Euro 2.000,00 (duemila), omnicomprensivi di diritti, onorari e spese, oltre IVA e CPA come per legge e rimborso spese generali nella misura del 12,50%.. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2011 con l'intervento dei magistrati: Ettore Leotta, Presidente Giuseppe Caruso, Consigliere Desirèe Zonno, Referendario, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 19/04/2011