Soc. Siman Srl, rappresentato e difeso dagli avv.
Francesco Saverio Cantella, Pierpaolo Zambella, Giovanni Corbyons, con
domicilio eletto presso Giovanni Corbyons in Roma, via Maria Cristina, 2;
contro
Ministero della Difesa, rappresentato e
difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliato per legge in
Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti di
Soc. Tecno Ambiente Srl, non costituita;
per l'annullamento
della nota Ministero della Difesa 24711/2010,
prot. 4/12/0016246;
della D.D. 24/11/2010, (non conosciuta);
del fax
24/11/2010;
del verbale n. 7/D/500 del 21/9/2010;
del verbale della
seduta 4/11/2010;
del bando di gara nella parte di interesse;
della
D.D. n. 047 del 19/4/2010;
Visti il ricorso e i relativi
allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della
Difesa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della
causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 marzo 2011 il cons.
Giuseppe Rotondo e uditi per le parti i difensori come specificato nel
verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con il ricorso in esame la società SIMAN, in
proprio e quale mandataria di un costituendo Rti con ECOEDIL PREFESSIONAL
srl e COIBESA THERMOSOUND spa, ha impugnato i seguenti atti:
-nota
Ministero della Difesa 24711/2010, prot. 4/12/0016246, con la quale è
stata comunicata al RTI l’aggiudicazione definitiva alla TECNOAMBIENTE srl
del Lotto 2 della procedura ristretta per l’acquisizione di servizi di
bonifica e smaltimento materiali potenzialmente inquinanti e/o pericolosi
e lavorazioni accessorie da eseguirsi su unità navali, sommergibili,
naviglio dipartimentale, bacini galleggiarti, galleggianti, imbarcazioni a
motore e non a motore della M.M. presso l’Arsenale di Taranto, La Spezia e
Augusta;
-della D.D. 24/11/2010, non conosciuta, con cui è stata
approvata l’aggiudicazione provvisoria e disposta quella definitiva a
favore della controinteressata;
-del fax 24/11/2010 di conferma
dell’aggiudicazione;
-del verbale n. 7/D/500 del 21/9/2010 con cui
l’amministrazione non ha escluso dalla gara la controinteressata;
-del
verbale della seduta 4/11/2010;
-del bando di gara, nei limiti del
proprio interesse;
-della D.D. n. 047 del 19/4/2010 di indizione della
gara.
L’interessata, in proprio e quale mandataria del Rti menzionato,
chiede, altresì la reintegrazione in forma specifica e
l’accertamento:
-di inefficacia del contratto d’appalto eventualmente
stipulato;
-il subentro all’attuale aggiudicatario nella esecuzione
delle prestazioni;
-in subordine, la condanna del Ministero della
Difesa e della controinteressata a risarcire per equivalente i danni
subiti dal Rti ricorrente.
In fatto, consta che:
-il Ministero della
Difesa ha indetto una gara, mediante procedura ristretta, per
l’acquisizione di servizi di bonifica e smaltimento materiali
potenzialmente inquinanti e/o pericolosi e lavorazioni accessorie da
eseguirsi su unità navali, sommergibili, naviglio dipartimentale, bacini
galleggiarti, galleggianti, imbarcazioni a motore e non a motore della
M.M. presso l’Arsenale di Taranto (lotto n. 1), La Spezia (lotto n. 2) e
Augusta (lotto n. 3);
-il Rti tra SIMAN, ECOEDIL e COIBESA ha
presentato domanda di partecipazione per i lotti 2 e 3.
Per il lotto 2
è rimasta aggiudicataria la contro interessata TECNO AMBIENTE srl.
La
Siman, in proprio e quale mandataria del Rti, contesta l’ammissione alla
gara lotto 2 della soc. Tecno Ambiente in quanto:
a)la busta contenente
la domanda di partecipazione della controinteressata è stata aperta
anticipatamente;
b)la soc. aggiudicataria non possiede nel proprio
oggetto sociale tutte le attività oggetto della procedura
selettiva;
c)la stessa ha allegato in gara una certificazione di
qualità per un settore diverso da quello previsto nel bando e nelle
specifiche tecniche (EAC 28, invece che EA 20).
Con nota racc. a. r.,
la Siman ed il costituendo Rti, hanno contestato formalmente
l’aggiudicazione anche ai sensi dell’art. 243 bis del D.Lvo n. 163/2006
evidenziando, nel preavviso, le ritenute ragioni di illegittimità,
ovvero:
a)carenza dell’oggetto sociale;
b)carenza di certificazione
ISO;
c)carenza si contratto analogo;
d)mancata allegazione ricevuta
versamento contributo a favore dell’Autorità di Vigilanza.
L’intimata
amministrazione, con fax del 24711/2010, ha confermato l’aggiudicazione in
favore della controinteressata.
Come seguono i motivi di
ricorso:
1)violazione dell’art. 73, c. 1 del D.Lvo n. 163/2006 e dei
principi di buon andamento ed imparzialità, della integrità dei plichi
contenenti le domande e le offerte nell’ambito delle procedure
concorsuali;
2)violazione del par. 4, lett. A1 della lettera di invito,
dei punti II.1.5 e III.2.3 del bando, dei parr. 1 e 2.2. delle specifiche
tecniche, nonché dell’art. 2475, bis c.c. e dei principi generali in
materia di capacità di agire delle persone giuridiche - eccesso di
potere;
3) violazione del par. 4 della lettera di invito, dei punti
II.1.5 e III.2.3 del bando, dei parr. 1 e 2.2. delle specifiche tecniche
nonché degli artt. 42 e 43 del D.Lvo n. 163/2006 – eccesso di
potere;
4)violazione del par. 5.1 della lettera di invito nonché degli
artt. 86 e segg. Del D.Lvo n. 16372006 – eccesso di potere sotto vari
profili.
Si è costituito il Ministro della Difesa, per mezzo della
Avvocatura dello Stato, depositando relazione e documenti.
Con memoria
del 28 febbraio 2011, la SIMAN srl replica alle controdeduzioni di parte
resistente.
Con memoria conclusiva depositata il 28 marzo 2011, la
ricorrente insiste per:
-l’accoglimento del ricorso;
-la richiesta
di inefficacia del contratto eventualmente stipulato,
-la declaratoria
di aggiudicazione dell’appalto;
-il subentro nella sua
esecuzione.
All’udienza del 16 marzo 2011, la causa è stata trattenuta
per la decisione.
Il ricorso impugnatorio è fondato avuto riguardo al
primo, assorbente e tranciante motivo di gravame.
E’ pacifico tra le
parti, che il plico contenente la busta a corredo dell’offerta è giunta
alla commissione di gara aperta.
Esso è stato aperto dall’ufficio di
smistamento posta di Narvam e solo successivamente trasmesso all’organo
competente.
Nel verbale n. 7/D/500 del 21/9/2010 si legge che “le
domande sono state tutte presentate entro il termine indicato nel bando di
gara … e sono pervenute tutte in busta chiusa tranne quella della ditta
TECOAMBIENTE che è stata aperta dall’ufficio di smistamento posta di
Narvam perché non riportante l’indicazione di partecipazione alla gara
sull’esterno della busta”.
L’amministrazione sostiene che tale
omissione – motivo di apertura della busta – deve ritenersi irrilevante in
quanto relativa a documenti diversi dalle offerte, mentre la segretezza
del contenuto delle buste relative alle gare pubbliche, pena l’esclusione
dalla gara stessa, è principio inviolabile soltanto per quanto attiene i
plichi contenenti le offerte economiche presentate dalle ditte
concorrenti. Tale circostanza, a suo dire, trova conferma nell’art. 73 del
D.Lvo n. 163/2006 che nulla prescrive in ordine alla necessità di
garantire la segretezza del contenuto delle medesime, tant’è che il
Legislatore ha affidato anche ad altri mezzi (telefono o posta
elettronica) la possibilità di presentazione delle domande.
Il Collegio
non condivide la tesi.
La lettera di invito, contenente le regole
speciali di gara, imponeva a carico della ditta – punto 2.1 “Condizioni di
partecipazione” – l’onere di “far pervenire regolare offerta … a mezzo
raccomandata al Ministero della Difesa (Direzione Generale degli Armamenti
Navali – NARVAM – 4^ Reparto …”.
Il punto 3 della lex specialis,
prevedeva, altresì, la produzione di “documenti a corredo dell’offerta” e
“l’offerta economica per ogni singolo lotto”.
Le due buste (documenti a
corredo e offerta economica) andavano, poi, inserite in un plico chiuso e
contrassegnato sui lembi di chiusura, indirizzato al “Ministero della
Difesa (Direzione Generale degli Armamenti Navali – NARVAM – 4^ Reparto
…”, recante la dicitura “Offerta per procedura ristretta con
aggiudicazione mediante il criterio del prezzo più basso … lotto
…”.
Ebbene, la busta contenente la domanda di partecipazione alla gara
della società Tecnoambiente è stata aperta dall’ufficio protocollo in
quanto non riportava indicazione di richiesta di partecipazione alla
gara.
Pare evidente al Collegio, come l’apertura del plico ad opera di
un soggetto non qualificato, estraneo al seggio di gara, abbia violato il
principio di integrità e segretezza della documentazione di
gara.
L’apertura del plico – imputabile, peraltro, al comportamento
poco diligente della società Tecnoambiente – ha permesso la conoscenza
anticipata del contenuto al suo interno. Una tale omissione non può, ad
avviso del Collegio, considerarsi irrilevante perché ha consentito a
soggetti estranei alla commissione di gara di entrare materialmente in
contatto con la documentazione e di (potenzialmente) manomettere o
sostituire le buste ivi contenute.
Il Collegio condivide l’indirizzo
giurisprudenziale (dominante) secondo cui la mera circostanza che il plico
sia pervenuto aperto alla Commissione di gara implica l'esclusione della
partecipante, indipendentemente dal soggetto cui sia addebitabile
l'erronea apertura, stante l'esigenza di assicurare la garanzia dei
principi di par condicio e di segretezza delle offerte (cfr. T.A.R.
Venezia Veneto, I, 19 luglio 2005, n. 2867¸ T.A.R. Palermo Sicilia, II, 13
marzo 2007, n. 810).
Nel caso di specie, si è verificata una evidente
soluzione di continuità della segretezza del contenuto fra momento in cui
il plico è uscito dalla sfera del soggetto partecipante ed il momento in
cui lo stesso è giunto nella disponibilità della seggio di gara.
La
società Tecnombiente andava esclusa, pertanto, dalla successiva fase di
esame/selezione delle offerte.
Siffatto rigore si giustifica per il
fatto che il plico contenente la documentazione a corredo dell’offerta è
pervenuto alla Commissione di gara completamente aperto, ciò che ha
impedito che alla sua apertura provvedesse unicamente e direttamente la
Commissione pubblicamente in contraddittorio ed il giorno della
gara.
La circostanza è stata tale, dunque, da non consentire alcuna
certezza in ordine al rispetto delle regole di legalità previste per lo
svolgimento della gara.
In altri termini, l’apertura del plico ha
consentito l'accesso alle buste contenenti la documentazione a corredo
dell’offerta e quella relativa all’offerta economica.
Ebbene, in
situazioni come queste – in cui il plico perviene al seggio di gara
aperto, così da far percepire nettamente il contenuto delle buste al suo
interno, consentendo l’accesso alle medesime – la commissione di gara deve
rigorosamente, in applicazione della lex specialis sulle modalità di
presentazione dei plichi e nel rispetto dei principi di par condicio,
imparzialità e segretezza, provvedere alla esclusione della
ditta.
L’amministrazione sostiene che l’omissione sia irrilevante in
quanto l’art. 73, c. 1 del d.Lvo n. 163/2006 prevede opzioni alternative
per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara (telefono,
via telematica) incompatibili con un principio di segretezza.
Il
Collegio non condivide l’assunto.
Affinché sia praticabile detta
soluzione alternativa occorre che il bando ne consenta la modalità, ferma
restando, tuttavia, la necessità di garantire, anche in questi casi,
l’integrità delle buste fatte pervenire alla stazione appaltante.
Come
sopra anticipato, la clausola del bando di gara in questione stabiliva
inequivocabilmente che la ditta interessata alla partecipazione alla gara
avrebbe dovuto “far pervenire regolare offerta … a mezzo raccomandata al
Ministero della Difesa (Direzione Generale degli Armamenti Navali – NARVAM
– 4^ Reparto …”.
Or bene, la modalità così indicata non è compatibile
con le opzioni alternative al plico chiuso previste dall’art. 73, c. 1 del
D.Lvo 163/2006.
La clausola di bando era chiara e tassativa nel
prevedere come unica modalità di presentazione della domanda l’uso del
documento cartaceo, mediante spedizione o consegna diretta di busta chiusa
recante sul fronte l’oggetto della gara (2.1 della lex specialis).
A
tali modalità non si è attenuta la controinteressata.
La formulazione
della clausola era chiara, nel senso di indicare una modalità vincolata di
presentazione della domanda, prescelta dall’Amministrazione con esclusione
di altre possibilità, pur previste dall’art. 73, c. 1 del D.Lvo n.
163/2006; anche perché l’invio di un plico chiuso è il solo che consente
di valutare con immediatezza il rispetto del termine di presentazione
della domanda senza dover attendere, altresì, l’arrivo della ulteriore
“lettera” di conferma, che è sufficiente che sia spedita, ma non anche
ricevuta entro il termine medesimo.
Per quanto sopra esposto, il
ricorso impugnatorio è fondato e per l’effetto vanno annullati gli atti
della procedura d’appalto nella sola parte in cui l’amministrazione ha
ammesso in gara la società Soc. Tecno Ambiente Srl.
L’accoglimento del
ricorso – tenuto conto che il contratto d’appalto, anche a seguito
dell’accoglimento della domanda cautelare, non risulta stipulato -
reintegra le ricorrenti nella posizione soggettiva lesa ed assicura ad
esse il risarcimento in forma specifica dell’interesse procedimentale e
strumentale azionato in giudizio.
Restano salve le successive
determinazioni dell’amministrazione.
Le spese processuali, liquidate in
dispositivo, seguono la soccombenza e sono poste a carico del Ministero
della Difesa mentre se ne può disporre la loro irripetibilità nei
confronti della controinteressata non costituitasi.
P.Q.M.
pronunciando sul ricorso, come in epigrafe
proposto, lo accoglie nei sensi in motivazione.
Condanna il Ministero
della Difesa al pagamento, in favore delle ricorrenti, delle spese
processuali che si liquidano in € 3.000,00.
Spese irripetibili nei
confronti della controinteressata.
Ordina che la presente sentenza sia
eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella
camera di consiglio del giorno 16 marzo 2011 con l'intervento dei
magistrati:
Silvio Ignazio Silvestri, Presidente
Giancarlo Luttazi,
Consigliere
Giuseppe Rotondo, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/04/2011
