Edenred Italia Srl (già Accor Service Italia s.r.l.) in
persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dagli avv.
Raffaele De Bonis, Filippo Satta, Anna Romano, con domicilio eletto presso
Raffaele De Bonis Avv. in Potenza, via N. Sauro, n.102;
contro
Universita' degli Studi della Basilicata in
persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso
dall'Avvocatura Distr.le Potenza, domiciliata per legge in Potenza, corso
18 Agosto 1860;
nei confronti di
Day Ristoservice Spa in persona del legale
rappresentante p.t., n.c.;
per l'annullamento
del provvedimento dell’Università degli studi
della Basilicata di aggiudicazione definitiva in favore di Day
Ristoservice s.p.a. n.251 del 30/8/10;
della nota prot. n.12834
ricevuta il 7/9/10 con la quale l’Università degli studi della Basilicata
ha comunicato ad Edenred l’aggiudicazione definitiva del servizio in
favore di Day Ristocervice s.p.a.;
-dei verbali della commissione
esaminatrice, in particolare dei nn.3, 4, 5 del 2010;
-per quanto
occorrer possa, dell’art. 4, punto 2) lett. D), del disciplinare di gara,
nella parte in cui precisa che per valutare la rete degli esercizio
convenzionati “si terrà conto delle sole convenzioni….per le quali risulta
emessa una fattura nei sei mesi antecedenti la presentazione
dell’offerta”, per il caso in cui venga interpretato nel senso di
precludere l’integrazione documentale a dimostrazione delle convenzioni
dichiarate;
nonché
-per il risarcimento del danno ingiustamente
subito, compresa la rifusione delle spese inutilmente sostenute per la
partecipazione alla gara;
-per l’accertamento dell’inefficacia, ex art.
245 bis, d. lgs n.163/06, dell’eventuale contratto nelle more stipulato
tra l’Università degli studi e la controinteressata;
Visti il
ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l'atto di
costituzione in giudizio di Universita' degli Studi della
Basilicata;
Vista l’ordinanza collegiale n.57/10 con cui sono stati
ordinati incombenti istruttori cui l’amministrazione universitaria ha dato
esecuzione il 10/11/10 con accoglimento della sospensiva nelle
more;
Visto l’atto di motivi aggiunti notificato il 26/11/10 e
depositato il successivo 29/11/10;
Viste le memorie difensive;
Visti
tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno
10 marzo 2011 il dott. Giancarlo Pennetti e uditi per le parti i difensori
Avv. Laura Gentile, su delega di Filippo Satta, per la parte ricorrente;
Avv. Domenico Mutino, per l'Amministrazione dello Stato
resistente;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto
segue.
FATTO
L’Università degli studi della Basilicata ha
indetto una procedura aperta per l’affidamento, per la durata di 48 mesi,
del servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto, da aggiudicarsi
col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Il valore
dell’appalto era di euro 1.280.000. Partecipavano alla gara la ricorrente
e la controinteressata. Nelle sedute del 14 gennaio e del 25 febbraio 2010
la commissione apriva e valutava le offerte tecniche in seduta riservata
per poi attribuire il punteggio. In quella occasione la commissione preso
atto che nessuna delle offerte presentate dalle tre candidate indicava la
data di sottoscrizioni delle convenzioni, decideva di tener conto, ai fini
del punteggio, esclusivamente del numero degli esercizi da convenzionare.
Ciò, secondo il ricorrente, in contrasto col disciplinare di gara, che,
fra l’altro, richiedeva che almeno un terzo degli esercizi dichiarati
fosse stato convenzionato in precedenza. In tal modo non sarebbe stato
valutato un requisito minimo e nel contempo sarebbe stato introdotto un
criterio nuovo e diverso di valutazione delle offerte rispetto a quello
previsto nella lex specialis. Il 9 marzo poi veniva effettuata un’altra
seduta di gara per l’apertura delle offerte economiche e veniva inoltre
data lettura dei punteggi che vedevano la controinteressata prima e la
ricorrente seconda (in gara come Accor Service, poi trasformatasi in
Edenred Italia s.r.l.). Precisa la ricorrente che la seduta predetta non è
mai stata comunicata alla ricorrente e non si è svolta in forma pubblica
(presente la sola controinteressata); non vi sarebbe stata nessuna previa
informativa individuale. Infine, il 9 giugno si svolgeva un’ulteriore
seduta nel corso della quale veniva disposta l’aggiudicazione provvisoria
in favore della controinteressata. Veniva pure formulata istanza di
accesso agli atti (verbali e documentazione dei candidati) che veniva
differita fino all’aggiudicazione definitiva. Il 28 luglio la ricorrente
diffidava la stazione appaltante dal procedere all’aggiudicazione
definitiva in favore della controinteressata avvertendola nel contempo, ex
art. 243 bis del codice dei contratti che, in mancanza, avrebbe proposto
ricorso giurisdizionale. L’università però, con provvedimento n.251 del
30/8/2010, aggiudicava definitivamente il servizio a Day
Ristoservice.
Si deduce quanto segue:
1.- Si sostiene che sarebbe
stato violato il principio di pubblicità previsto dal codice dei contratti
(art. 2 co.1), dall’art. 1 della legge n.241/90 e dall’ordinamento
comunitario posto a garanzia dei partecipanti e dell’interesse pubblico
alla trasparenza con riferimento ala seduta di apertura delle buste
contenenti le offerte economiche. Detta pubblicità sarebbe stata prevista
pure dalla lex di gara ma nessuna comunicazione sarebbe mai stata inviata
alla ricorrente in merito alla convocazione della seduta del 9 marzo u.s.
alla quale però sarebbe stata presente l’aggiudicataria.
Ulteriori
illegittimità vi sarebbero nell’attribuzione del punteggio massimo (20
punti) per la rete degli esercizio. Si sostiene che di fronte all’omessa
indicazione della data di stipulazione delle convenzioni da parte dei
concorrenti (tutti e tre avevano dichiarato di avere almeno un terzo degli
esercizi già convenzionati), che peraltro impediva pure di distinguere
quali fossero attive da più di sei mesi, la commissione, anziché scegliere
fra la possibilità di escludere le offerte di tutti e la richiesta di
chiarimenti e integrazioni documentali nei confronti di tutti per
accertare quali fossero e da quanto tempo i convenzionamenti in essere, ha
invece preso in considerazione i soli esercizi da convenzionare
attribuendo il punteggio in base solo a detto parametro, in tal modo però,
ad avviso dell’istante, snaturando i parametri del bando. In tal modo la
controinteressata, unica concorrente avente esercizi da convenzionare,
conseguiva i 20 punti e l’aggiudicazione mentre la ricorrente e la terza
classificata punti 0. Risulterebbe violato il principio di
predeterminazione dei criteri di valutazione delle offerte; essi sarebbero
stati alterati, a buste ormai aperte, con attribuzione di punteggi non
dovuti, con disparità di trattamento. Infine si rileva che il criterio
stabilito ex post sarebbe illogico e irrazionale dato che la lex di gara
confermava che l’amministrazione preferiva un’impresa che già disponesse
di una rete operativa di esercizi affiliati.
Infine si chiede: a) il
risarcimento dei danni anzitutto con riferimento alle spese inutilmente
sostenute per partecipare alla gara; b) la dichiarazione d’inefficacia del
contratto se stipulato ai sensi dell’art. 245 bis del codice dei
contratti.
Con successivo atto di motivi aggiunti, sulla base della
relazione esibita dall’Università in esecuzione della richiesta di
chiarimenti, la ricorrente rileva che la seduta del 9/3/10 non è mai stata
comunicata alla ricorrente e non si è svolta in forma pubblica. L’avviso
pubblicato sul sito internet non sarebbe infatti un mezzo idoneo di
comunicazione, oltretutto non previsto nella lex specialis di gara.
Sarebbero perciò stati violati principi e disposizioni citati in
ricorso;
Osserva ancora il ricorrente che il contratto è stato
stipulato il 7/10/10 ma in violazione dell’art. 79 comma 5 bis e 5 ter del
codice dei contratti dato che l’amministrazione avrebbe inviato la
comunicazione dell’aggiudicazione definitiva con raccomandata a.r. senza
però comunicare contestualmente (con fax o posta elettronica) all’impresa
l’avvenuta spedizione e senza specificare nella comunicazione la data di
scadenza del termine dilatorio per la stipulazione del contratto.
A
causa di ciò (mancata conoscenza della scadenza dello “stand still” e
avendo ricevuto l’avviso il 7/9/10), ha notificato il ricorso il 6/10/10,
pervenuto all’università l’11/10/10 (entro 35 giorni dalla comunicazione)
quando il contratto era stato ormai sottoscritto (il 7/10/10); in tal modo
la ricorrente assume di non aver potuto far valere l’effetto sospensivo
del termine dilatorio legato alla notifica del ricorso e della domanda
cautelare.
Inoltre la comunicazione dell’aggiudicazione non avrebbe
contenuto alcuna indicazione sulle motivazioni né il relativo
provvedimento veniva allegato e di conseguenza la ricorrente non avrebbe
potuto ricostruire l’andamento della gara ai fini della difesa. L’istanza
di accesso agli atti era stata oltretutto soddisfatta solo il 16/9/10.
Sarebbe stata quindi violata la direttiva ricorsi nella parte in cui mira
a garantire una tutela effettiva delle posizioni giuridiche.
Alla luce
di ciò il ricorrente chiede la dichiarazione di inefficacia del contratto
facendo presente di essere disponibile a subentrare nel contratto in
esecuzione. In caso si dovesse conservare lì’efficacia del contratto, si
chiede l’applicazione della sanzione alternativa della riduzione della
durata del contratto ex art. 123 comma 1 lett. b) c.p.a. In caso di
esecuzione del contratto da parte del controinteressato si chiede che sia
riconosciuto il risarcimento del danno per equivalente. In particolare si
chiede il danno emergente e cioè le spese per esborsi connessi all’inutile
partecipazione alla gara. Relativamente al lucro cessante si chiede il
risarcimento per perdita di chance di cui si chiede la liquidazione in via
equitativa (5% del valore dell’appalto decurtato del ribasso offerto dalla
ricorrente). L’elemento della colpa consisterebbe nella violazione del
principio di pubblicità e di trasparenza al cui rispetto l’amministrazione
non si sarebbe adeguata nonostante le diffide in tal senso inoltrate dalla
ricorrente.
Si è costituita l’Università degli studi della Basilicata
che resiste e chiede il rigetto del gravame. Non si è costituita la
controinteressata aggiudicataria dell’appalto.
Con ordinanza collegiale
n.57/10 sono stati ordinati incombenti istruttori cui l’amministrazione
universitaria ha dato esecuzione il 10/11/10 con accoglimento della
sospensiva nelle more.
Alla pubblica udienza del 10 marzo 2011 il
ricorso è stato ritenuto per la decisione.
DIRITTO
Va anzitutto esaminato il ricorso introduttivo
che va accolto in base al primo, assorbente motivo di gravame.
Col
disciplinare di gara veniva stabilito che l’amministrazione, dopo la prima
seduta pubblica di apertura della busta A (documenti), avrebbe provveduto
“a comunicare, con idonei mezzi alle ditte partecipanti, il prosieguo
delle procedure di gara”. Si prevedeva poi che la commissione avrebbe
anzitutto effettuato, in seduta riservata, l’apertura, la verifica e
l’attribuzione di punteggio alle offerte tecniche e, al termine, avrebbe
proceduto, “in seduta pubblica”, all’apertura dell’offerta economica (pag.
10 disciplinare).
Senonchè è avvenuto che, mentre per la prima seduta
pubblica di apertura della busta A la data veniva fissata direttamente dal
disciplinare, la seconda, tenutasi il 9 marzo 2010, non previamente
fissata nel disciplinare, neppure veniva comunicata alle ditte interessate
limitandosi, la stazione appaltante, a pubblicare un avviso sul sito
ufficiale dell’Università il giorno 25 febbraio 2010. Alla seduta del 9
marzo figurava presente esclusivamente la società poi aggiudicatasi la
fornitura. Viceversa la terza seduta pubblica è stata preceduta, oltre che
dalla pubblicazione di avviso sul citato sito Internet, anche da
telegrammi individuali.
Ciò premesso il Collegio condivide
l’orientamento giurisprudenziale che ritiene che l’obbligo di pubblicità
delle sedute di gara è inderogabile per quanto riguarda la fase di
apertura dei plichi contenenti la documentazione e l’offerta economica dei
partecipanti, essendo finalizzato non solo al rispetto del principio di
parità di trattamento di tutti i concorrenti, ma anche a presidio della
correttezza, della trasparenza e dell’imparzialità dell’azione
amministrativa (cfr. Cons. St., 13/10/2010 n.7479; TAR Sardegna, I,
11/11/2010 n.2581; TAR Puglia, Lecce, II, 5/7/2010 n.1648). Il principio
di pubblicità è del resto richiamato nell’articolo 2 (principi) del codice
dei contratti che stabilisce pure che il suo rispetto avviene “con le
modalità indicate nel presente codice”. A questo riguardo il codice dei
contratti, all’art. 77 (regole applicabili alle comunicazioni) comma 1,
consente le comunicazioni fra stazioni appaltanti e operatori economici
mediante posta, fax, per via elettronica, per telefono, ma stabilisce pure
che il mezzo o i mezzi prescelti “devono essere indicati nel bando”. Si
tratta con tutta evidenza di disposizioni che mirano a garantire, nella
procedure di gara, la conoscenza effettiva da parte dei concorrenti delle
notizie concernenti lo svolgimento delle stesse, come del resto confermato
dal comma 2 del citato articolo che esige che il mezzo di comunicazione
prescelto deve essere comunemente disponibile onde non limitare l’accesso
degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione (cfr. TAR
Campania, Napoli. I, 31/1/08 n.448). Nella specie, la disposizione della
“lex specialis” con cui si prevedeva la seduta pubblica di apertura
dell’offerta economica è stata nei fatti vanificata da una modalità
assolutamente inidonea ad assicurare la concreta informazione delle ditte
in gara ai fini della partecipazione dato che, senza che il bando neppure
la prevedesse (o altra forma di comunicazione individuale l’avesse a monte
indicato quale mezzo di comunicazione), è stata effettuata la mera
pubblicazione sul sito internet dell’amministrazione della data e
dell’orario della seduta che ovviamente di per sé non garantisce la
conoscenza effettiva (in difetto pure di una comunicazione individuale a
valle dell’avviso pubblico). L’odierna ricorrente non ha quindi potuto
partecipare alla seduta in parola né può valere in contrario la deduzione
della difesa dell’Amministrazione, secondo la quale le sedute successive
alla prima, inerendo valutazioni discrezionali, non dovrebbero essere
pubbliche; neppure rileva la presenza, nella seduta “de qua”, del
rappresentante di una ditta (fra l’altro, trattasi della contro
interessata), non essendo stata garantita la partecipazione, a detta
seduta, di tutti, indistintamente, i concorrenti.
La mancata pubblicità
delle sedute di gara per l’aggiudicazione di contratti con la pubblica
amministrazione comporta poi l’invalidità di tutti gli atti della
procedura selettiva anche ove non sia comprovata l’effettiva lesione
sofferta dai concorrenti, trattandosi di adempimento posto a tutela non
solo della parità di trattamento tra gli stessi, ma anche dell’interesse
pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa,
le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post, una
volta rotti i sigilli e aperti i plichi in mancanza di un riscontro
immediato (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 20 marzo 2006, n. 1445). Di qui
l’annullamento di tutti gli atti di gara successivi a quello censurato
compresa l’aggiudicazione definitiva.
Occorre ora passare all’esame
della domanda di declaratoria dell’inefficacia del contratto stipulato il
7 ottobre 2010 dall’amministrazione con la controinteressata con
conseguente subentro della ricorrente nell’esecuzione
dell’appalto.
Nella fattispecie, stando alle deduzioni attoree
riportate nell’atto di motivi aggiunti e, in replica alla memoria
dell’Avvocatura Statale, nella memoria finale, oltre che sulla base degli
atti di causa, l’Università di Basilicata non ha rispettato il comma 10
dell’art. 11 del codice dei contratti che dispone che il contratto non può
comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall’invio
dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione
definitiva ai sensi dell’articolo 79. Quest’ultima disposizione, come è
noto, prevede a sua volta che: -l’amministrazione comunichi agli ammessi
alla gara l’avvenuta aggiudicazione definitiva con l’ulteriore onere, in
caso di invio a mezzo posta o notificazione, di dare, dell’avvenuta
spedizione, contestuale notizia al destinatario mediante fax o posta
elettronica ai numeri o indirizzi comunicati in sede di candidatura o di
offerta; -la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva sia accompagnata
dal provvedimento e dalla relativa motivazione (o in alternativa dei
verbali di gara).
Ora, l’amministrazione ha comunicato alla ricorrente
l’intervenuta aggiudicazione definitiva mediante raccomandata con avviso
di ricevimento trasmessa in data 2/9/2010 (doc. n.1 B allegato al
ricorso), senza allegare il relativo provvedimento o i verbali di gara e
senza dare contestualmente notizia di tale invio a mezzo fax o posta
elettronica. Il contratto è stato poi stipulato il 7/10/2010, decorsi cioè
solo 34 giorni dall’invio dall’unica (e quindi anche ultima) comunicazione
inerente l’aggiudicazione definitiva. La notifica postale del presente
gravame, in assenza della predetta comunicazione per fax o posta
elettronica, avveniva soltanto il giorno appena precedente (6/10/2010)
quello della stipula.
Sussiste quindi la violazione contemplata
all’art. 121 comma 1 lettera c) del c.p.a. e cioè l’ipotesi del “contratto
stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito dall’articolo
11, comma 10, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n.163”, in
violazione dell’obbligo di standstill discendente dal combinato disposto
dell’art. 11, decimo comma, e dell’art. 79 del d. lgs. n. 163 del
2006.
Tuttavia, sempre ai sensi dell’art. 121, primo comma – lett. c),
c. p. a., il contratto di appalto stipulato a seguito di aggiudicazione
annullata è dichiarato inefficace quando l’Amministrazione abbia violato
il termine dilatorio stabilito dall’art. 11 del Codice dei contratti
pubblici, "… sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri
dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del
ricorrente di ottenere l’affidamento". Ora, nella fattispecie, la gara
controversa è risultata illegittima non per questioni attinenti all’ordine
in graduatoria o all’ammissione dell’aggiudicataria, bensì per vizi che
hanno invalidato la procedura, tale dovendosi considerare la sostanziale
violazione dell’obbligo di pubblicità della seduta di apertura delle buste
contenenti le offerte economiche, sì che non è stato possibile accertare
che la stazione appaltante avrebbe dovuto aggiudicare l’appalto alla
ricorrente. Dunque, la violazione dell’obbligo di standstill non ha di per
sé precluso alla ricorrente di ottenere l’affidamento: è così mancato, ai
sensi dell’art. 121, primo comma – lett. c), cod. proc. amm., il
presupposto per la declaratoria d’inefficacia del contratto.
Quella
sopra esaminata (assieme alle altre tre indicate nel citato 121 co.1) è
l’ipotesi di inefficacia che il G.A. è tenuto a considerare, per così dire
d’ufficio, per il fatto stesso dell’annullamento giurisdizionale
dell’aggiudicazione definitiva. Poichè però il ricorrente ha avanzato una
propria domanda di inefficacia ai fini del subentro nell’esecuzione della
prestazione, residua, a questo punto, la possibile applicazione dell’art.
122 (inefficacia del contratto negli altri casi) c.p.a., norma che viene
in considerazione "fuori dai casi indicati dall’art. 121, comma 1" e che
consente al giudice amministrativo di dichiarare l’inefficacia del
contratto "nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti
l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata
proposta". Nella fattispecie, tuttavia, si deve rilevare che il vizio
riscontrato (violazione della prescrizione di pubblicità della seduta di
gara inerente l’apertura delle buste economiche) è tale da comportare
-almeno potenzialmente – l’obbligo di rinnovare la gara. Infatti, fra i
vari elementi che l’art. 122 citato indica al giudice ai fini della
decisione sulla domanda di inefficacia si indica pure “l’effettiva
possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei
vizi riscontrati.”.
La mancata applicazione dell’art. 121, comma 1,
c.p.a., in presenza della violazione del termine di c.d. stand still,
determina però, ai sensi del comma 4 dell’art. 121, l’applicazione delle
sanzioni alternative di cui all’art. 123 c.p.a. (come anche autonomamente
confermato dal comma 3 del medesimo art. 123), peraltro espressamente
richiesta dal ricorrente (in subordine alla domanda di subentro) nell’atto
di motivi aggiunti la cui notifica alle parti intimate assicura quel
“rispetto del principio del contraddittorio” che il codice del processo
amministrativo richiede nel comma 2 del citato art. 123 (“Il giudice
amministrativo applica le sanzioni assicurando il principio del
contraddittorio…”).
Appare quindi equo disporre la riduzione temporale
del contratto nella misura massima indicata dall’art. 123, primo comma –
lett. b), cod. proc. amm., ossia il cinquanta per cento della durata
residua alla data di pubblicazione della presente pronuncia (cfr. TAR
PUGLIA - BARI, SEZ. I - sentenza 10 marzo 2011 n. 409). Tale sanzione,
nella misura applicata, costituisce, a parere di questo Collegio, nella
concreta fattispecie, non solo quella più corrispondente all’interesse del
ricorrente, ma anche quella più idonea in termini di effettività e
dissuasività tenuto conto della durata quadriennale dell’appalto (48 mesi
decorrenti dalla stipula del contratto), dell’importo a base d’asta
ammontante ad euro 1.280.000,00 e della gravità della violazione posta in
essere dall’amministrazione quanto alle conseguenze sul piano della tutela
processuale della controparte.
Va da ultimo esaminata la domanda
risarcitoria per equivalente proposta con i motivi aggiunti dalla
ricorrente proprio per l’ipotesi, verificatasi, della mancata
dichiarazione di inefficacia del contratto (cfr. art. 124 c.p.a.). Quanto
al danno emergente non devono considerarsi rimborsabili i costi affrontati
dall’impresa per la presentazione dell’offerta dato che gli stessi non
sono ordinariamente rimborsabili in caso di aggiudicazione dell’appalto e
dovendosi altresì ritenere che tale costo costituisca sì un investimento
ma anche un rischio d’impresa, funzionale alla previsione di guadagno in
astratto quantificata (cfr. Cons. St., VI, 27/4/2010 n.2384). Quanto
invece al lucro cessante la ricorrente, premesso che non può fornire la
prova certa su quale sarebbe stato l’esito della procedura in mancanza
della violazione riscontrata (in particolare se si sarebbe aggiudicata la
gara), chiede il risarcimento per la “perdita di chance” del conseguimento
dell’appalto.
La domanda va accolta. Sussiste in primo luogo il
requisito della colpa della p.a. dato che l’amministrazione ha violato
principi fondamentali delle procedure di gara quale quello di pubblicità
rispetto al quale la posizione della giurisprudenza è ormai consolidata.
Anche le diffide rivolte dalla ricorrente all’amministrazione al fine di
non portare a conclusione una procedura di gara inficiata dal predetto
vizio di legittimità sono cadute nel vuoto (vedi doc. nn. 6 e 10 allegati
al ricorso).
Relativamente alla liquidazione del danno, quando il
ricorrente allega solo la perdita di una chance a sostegno della pretesa
risarcitoria (e cioè quando non riesce a provare che l'aggiudicazione
dell'appalto spettava proprio a lui, secondo le regole di gara), la somma
commisurata all'utile d'impresa deve essere proporzionalmente ridotta in
ragione delle concrete possibilità di vittoria risultanti dagli atti della
procedura. Al fine di operare tale decurtazione vanno valorizzati tutti
gli indici significativi delle potenzialità di successo del ricorrente,
quali, ad esempio, il numero di concorrenti, la configurazione della
graduatoria eventualmente stilata ed il contenuto dell'offerta presentata
dall'impresa danneggiata (cfr. TAR PIEMONTE, SEZ. II - sentenza 29 ottobre
2010 n. 3939). Nella specie va rilevato che i candidati erano solo tre e
che la graduatoria finale ha visto la controinteressata riportare il
punteggio complessivo di 99,00 contro la ricorrente, seconda classificata,
con punti 78,465 e la terza, totalizzante punti 74,475. Può comunque
aggiungersi che le differenze di punteggio per le offerte economiche erano
meno significative: 50 punti per l’aggiudicataria, 49,975 per la
ricorrente e la terza classificata con punti 49,975.
Ad avviso del
Collegio, l’utile può essere calcolato in via equitativa e, per la
precisione, nella misura del 5% del valore dell’appalto per come ribassato
dall’offerta presentata dalla società ricorrente (cfr. TAR PIEMONTE cit.),
decurtato del ribasso offerto dalla ricorrente (1.280.000 – 186.624,80
(sconto offerto) = 1.039.376) per un importo totale che, in caso di durata
intera del contratto (48 mesi), sarebbe ammontato ad euro 54.668,80 ma
che, considerato il dimezzamento derivante dalla sanzione alternativa, può
essere ridotto ad un importo di euro 27.334,4. Quest’ultimo coefficiente
può poi essere diviso per tre, tale essendo il numero dei partecipanti: ne
consegue che euro 27.334,4 : 3 = euro 9.111,46. Su quest’ultimo importo
vanno poi ovviamente riconosciuti rivalutazione monetaria e
interessi.
Infine, le spese del presente giudizio seguono la
soccombenza e vanno liquidate in euro 3.000 (euro tremila) da porre a
carico dell’amministrazione resistente; possono invece essere compensate
nei confronti della controinteressata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Basilicata (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso,
come in epigrafe proposto, così decide:
-accoglie la domanda
impugnatoria e annulla l’aggiudicazione definitiva;
-rigetta la domanda
di dichiarazione d’inefficacia del contratto di appalto stipulato con la
contro interessata e di conseguente subentro della ricorrente;
-applica
la sanzione alternativa della riduzione del 50% della durata del contratto
predetto nei sensi di cui in motivazione;
-accoglie, nei sensi di cui
in motivazione, la domanda risarcitoria e condanna l’Università degli
Studi di Basilicata al pagamento in favore della ricorrente dell’importo
di euro 9.111,46 incrementato degli accessori indicati in
motivazione;
-condanna l’Università degli Studi di Basilicata alla
refusione delle spese di giudizio nella misura di euro 3.000, mentre le
compensa con riguardo alla controinteressata.
Ordina che la presente
sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in
Potenza nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2011 con
l'intervento dei magistrati:
Michele Perrelli, Presidente
Antonio
Ferone, Consigliere
Giancarlo Pennetti, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 06/04/2011
