REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale Amministrativo
Regionale per la Lombardia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
ORDINANZA
sul ricorso numero di registro generale 530 del
2011, proposto da:
LETIZIA NATALE, rappresentata e difesa
dall’avv. Guglielmo Panucci, domiciliata ai sensi dell’art. 25 c.p.a.
presso la Segreteria del Tribunale Amministrativo Regionale della
Lombardia, via Corridoni n. 39 - Milano;
contro
MINISTERO DELL'INTERNO - QUESTURA DI PAVIA,
rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, presso i cui uffici è
domiciliato ex lege in Milano, via Freguglia n. 1;
nei confronti di
ANDREA FERRARIS, non costituito in giudizio;
per l’annullamento
- del provvedimento di ammonimento
n.243/2010/Anticr. emesso, ai sensi dell'art. 8 del D.L. n. 11/2009, conv.
nella L. 38/2009, dal QUESTORE DELLA PROVINCIA DI PAVIA;
- nonché di
ogni atto presupposto, connesso e consequenziale;
Visti il ricorso
e i relativi allegati;
Visti gli artt. 65, 66 e 67 cod. proc.
amm.;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del MINISTERO
DELL’INTERNO e della QUESTURA DI PAVIA;
Relatore nella camera di
consiglio del giorno 2 marzo 2011 il dott. Dario Simeoli e uditi per le
parti i difensori come specificato nel verbale;
1. Nel corso
dell’udienza camerale del 2 marzo 2011, la ricorrente, presente nella
camera di consiglio al fianco del suo avvocato, ha espresso la volontà di
conferire con il suo Giudice. Tale richiesta, unitamente alla estrema
particolarità della fattispecie, induce il Collegio, dopo attenta
riflessione, a disporre l’interrogatorio libero delle parti costituite.
Trattandosi di mezzo istruttorio estraneo alla tradizione del processo
amministrativo, è opportuno svolgere alcune brevi considerazioni sulla sua
natura e ammissibilità.
2. Le dichiarazioni rese in sede
d’interrogatorio libero rivestono un ruolo probatorio “suppletivo” e
“indiziario”, non potendo le risposte date nel corso del suo svolgimento
avere valore di confessione, né essere apprezzate nella loro isolatezza
quali elementi di piena prova; piuttosto, la loro deduzione fornisce al
Giudice motivi sussidiari di convincimento per corroborare o disattendere
le prove già acquisite al processo. Pur con i predetti limiti,
l’interrogatorio libero costituisce un importante ausilio alla
chiarificazione e precisazione delle allegazioni di fatto contenute negli
scritti difensionali, inoltre, nelle controversie in cui solo il
“contatto” con le parti può fornire indispensabili elementi “sensitivi” di
convincimento ai fini del riscontro e della valutazione delle prove (in
specie, documentali) già acquisite. Il colloquio informale, altresì, può
consentire al Giudice di comprendere in maniera più esauriente i termini
reali delle operazioni economiche e dei meccanismi tecnici celati dietro
il linguaggio specialistico utilizzato, facilitando allo stesso tempo
l’espunzione dal thema probandum dei fatti non oggetto di specifica
contestazione e per i quali il deducentepuò essere assolto ab onere
probandi.
3. L’interrogatorio libero, a parere del Collegio, è
mezzo istruttorio che, senza aprire “crepe” di sistema, si iscrive
armonicamente nelle trame dell’attuale ordinamento processuale
amministrativo.
3.1. Il previgente regime processuale (art. 44 t.u.
Cons. Stato r.d. 26 giugno 1924 n. 1054; art. 25 reg. 17 agosto 1907 n.
642; in materia edilizia, art. 16 l. 28 gennaio 1977 n. 10) non
contemplava, nel giudizio amministrativo di legittimità, le prove orali
dell’interrogatorio libero o formale, del giuramento decisorio e delle
testimonianze (cfr. Corte Cost. n. 251/1989 che aveva disatteso la
questione di costituzionalità della mancata previsione della prova
testimoniale nel processo amministrativo di legittimità; diversamente, in
sede di giurisdizione esclusiva per controversie attinenti a diritti
soggettivi, la Corte costituzionale, con la sentenza n. 146/1987, aveva
esteso al processo amministrativo gli altri mezzi di prova previsti per il
processo dinanzi al giudice ordinario).
Al di là dei condizionamenti
derivanti dal timore delle possibili deviazioni che l’indiscriminato uso
dei mezzi probatori orali avrebbero potuto determinare, tale assetto
normativo rifletteva la realtà originaria di un processo la cui istruzione
verteva prettamente su prove precostituite, ovvero su documenti che non si
formavano innanzi al giudice nel processo in contraddittorio tra le parti,
ma prima del processo nel momento stesso in cui il potere veniva tradotto
in atto; un giudizio che “proseguiva” dal procedimento, in cui l’indagine
probatoria sull’esercizio dei pubblici poteri era indiretta poiché
incentrata essenzialmente sulle modalità mediante le quali era stata
compiuta l’istruttoria nel procedimento amministrativo; dove il principio
dispositivo, sia in punto di oneri di allegazioni dei fatti che di mezzi
di prova, risultava fortemente attenuato dalle ricerche ufficiose del
Giudice, al punto da far ritenere che l’uno (l’onere probatorio) fosse di
per sé assolto dall’altro (l’onere di allegazione); un paradigma
processuale dogmaticamente giustificato dalla considerazione della
speciale categoria di situazioni oggettive che “sul terreno sostanziale si
realizzano attraverso l’intermediazione del procedimento amministrativo”
nonché dalla necessità di impedire che l’accesso diretto al fatto da parte
del giudice in modo autonomo rispetto al procedimento amministrativo
trasferisse sul piano giurisdizionale “quella funzione che spetta
all’amministrazione nell’ambito del procedimento di formazione dei suoi
atti”.
3.2. I successivi sviluppi della giurisprudenza hanno segnato
una indubbia inversione di tendenza. Sulla propensione del Giudice a
spingersi “oltre” la rappresentazione dei fatti forniti dal procedimento
hanno contato diversi fattori.
Sul piano sostanziale, la progressiva
conformazione del potere pubblico non più in termini di agire unilaterale
e isolato, quanto di relazione giuridica informata ai principi di
partecipazione trasparente e aperta (in ipotesi) finanche alla
negoziazione degli interessi coinvolti, con il porre precisi doveri
comportamentali a carico dell’autorità amministrativa, ha agevolato di
riflesso il raggiungimento di un maggior equilibrio processuale quanto a
parità di accesso alla prova.
Sul piano processuale, altresì, rilevano
i seguenti svolgimenti: l’affermazione, a partire dal nuovo contenzioso
sulla “regolazione”, di un più penetrante sindacato di ragionevolezza
rispetto al mero riscontro di illogicità formale della decisione pubblica;
la convinzione che quella degli apprezzamenti tecnici non sia un’area
istituzionalmente “riservata” alla pubblica amministrazione, giacché ciò
che certamente resta precluso al giudice amministrativo è soltanto il
giudizio di valore e di scelta che “specializza” la funzione
amministrativa, mentre l’interpretazione e l’accertamento dei presupposti
della fattispecie di cui il potere è effetto spetta al giudice; se non
sussiste il predetto limite istituzionale, neppure è insito nel processo
amministrativo di legittimità (soprattutto a seguito dell’introduzione
dello strumento della C.T.U.) un limite strutturale di accedere
direttamente al fatto, costituendo piuttosto il potere di accertare i
presupposti di fatto del provvedimento impugnato lo specifico della
giurisdizione amministrativa anche di legittimità; il progressivo
spostamento dell’oggetto del giudizio amministrativo dall’atto al rapporto
regolato dal medesimo, al fine di scrutinare la fondatezza della pretesa
sostanziale azionata e sempre che non vi si frapponga l’ostacolo dato
dalla non sostituibilità di attività discrezionali (cfr. recentemente
Cons. Stato, ad. plen., sentenza 23 marzo 2011 n. 3), ha reso oramai
intollerabile l’idea di una cognizione ristretta ai soli elementi di fatto
che risultino esclusi o sussistenti in base alle risultanze
procedimentali.
3.3. Il codice del processo amministrativo, al fine di
dare continuità ad un modello processuale ispirato all’agilità delle forme
piuttosto che al modello civilistico di giudizio a cognizione piena
contraddistinto dalla predeterminazione legale di forme, termini e poteri
delle parti, non ha introdotto un’autonoma fase di istruzione della causa,
mantenendo fermo il principio di concentrazione dei poteri istruttori e
decisori (pur con l’importante innovazione rappresentata dall’unificazione
delle regole istruttorie per la giurisdizione di legittimità, esclusiva e
di merito). Tuttavia, non può dirsi che il codice abbia svolto, nella
specifica materia, un ruolo di mera canonizzazione dei risultati
consolidati in giurisprudenza.
3.4. Per quanto permanga un assai ampio
potere di intervento del giudice sul materiale di fatto introdotto dalle
parti nel processo, non sembra che la formula del metodo acquisitivo nella
formazione del materiale probatorio continui a connotare, negli stessi
termini, il processo amministrativo. Il codice, in particolare, sembra
definire, con maggiore precisione che in passato, l’oggetto ed il ruolo
dei poteri ufficiosi.
Sotto il primo profilo, se l’introduzione dei
fatti principali (per tale intendendosi quelli “posti a fondamento delle
domande e delle eccezioni”) è opera esclusiva delle parti (art. 64, I
comma, c.p.a.), sembra conseguirne che il Giudice non possa spingersi alla
verifica di fatti, che pure gli appaiono rilevanti ai fini del decidere,
se non dedotti dalle parti, salvo che si tratti di fatti “secondari”
(ovvero dedotti in funzione esclusivamente probatoria): è, dunque, alla
ricerca dei fatti allegati dalle parti, che il Giudice “può chiedere alle
parti anche d’ufficio chiarimenti o documenti” (art. 63, I comma, c.p.a.),
“anche d’ufficio, può ordinare anche a terzi di esibire in giudizio i
documenti o quanto altro ritenga necessario” (art. 63, II comma, c.p.a.),
oppure “disporre, anche d’ufficio, l’acquisizione di informazioni e
documenti utili ai fini del decidere che siano nella disponibilità della
pubblica amministrazione” (art. 64, III comma, c.p.a.).
Non sembra poi
che, all’onere dell’introduzione della parte consegua automaticamente
(come postula il metodo acquisitivo nella sua classica formulazione), il
dovere di acquisizione del giudice semplicemente perché ne è stato offerto
un principio di prova. Il richiamo del principio dell’onere della prova
(articoli 63, I comma, e 64, I comma), a questo riguardo, sembra
introdurre al riguardo un duplice limite.
In primo luogo, il principio
dispositivo è mitigato dal metodo acquisitivo soltanto in relazione
all’effettiva indisponibilità dei mezzi di prova. Inoltre, sembra doversi
inferire che i poteri di ufficio sono preordinati essenzialmente ad
evitare la meccanica applicazione della regola formale di giudizio fondata
sull’onere della prova. In altre parole, il contemperamento del principio
dispositivo sia con le esigenze di equilibrare la posizione della parte
privata sia con la necessità di ricercare la verità materiale (stante
l’estrema rilevanza pubblica delle questioni trattate), sembrerebbe essere
stato predefinito dal legislatore nel senso che, allorquando le risultanze
di causa offrano significativi dati di indagine, il giudice, ove reputi
insufficienti le prove già acquisite, possa e debba disporre d’ufficio gli
atti istruttori (“sollecitati” dal materiale acquisito), onde superare
l’incertezza dei fatti in contestazione.
In definitiva, nella
prospettiva segnalata, i poteri istruttori non potrebbero essere
esercitati, non soltanto sulla base del sapere privato del giudice, ma
anche con riferimento a fatti non allegati dalle parti, non acquisiti al
processo in modo rituale, nonché contro la volontà delle parti di non
servirsi di detta prova; del pari, in presenza di una prova piena già
acquisita, non potrebbe il Giudice d’ufficio ammettere una prova diretta a
sminuirne la pregnanza.
3.5. Oltre a trovare definitiva consolidazione
il principio dispositivo quale fondamento della istruttoria (pur nella sua
declinazione “attenuata”), una formula assai innovativa è quella che
consente al giudice di disporre anche l’assunzione di altri mezzi di prova
contemplati dal codice civile. Si tratta di una norma di chiusura che
vuole assicurare l’accesso al fatto in modo pieno, a conferma di un nuovo
paradigma del giudizio incentrato sul rapporto senza il diaframma delle
risultanze procedimentali. L’esclusione dell’interrogatorio formale e del
giuramento continua a giustificarsi in ragione della indisponibilità per
le parti delle situazioni soggettive fatte valere e, stante il loro
carattere di prova legale, per la inconciliabilità con la libertà di
apprezzamento del giudice.
3.6. Il rinvio al codice di procedura
civile deve ritenersi indirizzato anche all’interrogatorio libero delle
parti. La sua ammissibilità, oltre a non essere preclusa dal carattere
formale dell’attività amministrativa procedimentale, come si desume
dall’ammissibilità della testimonianza scritta e dalla possibilità del
Giudice di desumere argomenti di prova anche dal comportamento delle parti
nel corso del processo (art. 64, comma 4, c.p.a.), si impone: sia in
considerazione della pari dignità delle situazioni giuridiche soggettive
coinvolte che impone di evitare disparità di tutela sul terreno probatorio
tra la sede giurisdizionale ordinaria e quella amministrativa; sia in
ossequio al principio di parità delle parti (art. 2 c.p.a.),
concretizzando la facoltà della parte privata di formulare chiarimenti
(non a caso l’art. 63, I comma, c.p.a., riferisce il potere del Giudice di
chiedere chiarimenti “alle parti”).
3.7. Neppure può valere l’obiezione
secondo cui l’interrogatorio libero non è un mezzo di prova vero e proprio
(cosicché non sarebbe ricompreso nel predetto rinvio al codice di
procedura civile), dal momento che l’espressione stessa utilizzata dal
codice del processo amministrativo è imprecisa, sol che si osservi che i
mezzi di prova sono definiti (ad eccezione dell’ispezione) dal codice
civile, limitandosi il codice di rito alla disciplina dei procedimenti di
produzione ed assunzione delle prove nel processo.
3.8. Sotto altro
profilo, non è preclusa dalla legge la partecipazione della parte
sostanziale alla trattazione dell’incidente cautelare: difatti, l’art. 55,
comma 7, c.p.a. si limita a precisare che, nella camera di consiglio,
(soltanto) i difensori sono sentiti ove ne facciano richiesta, previsione
quest’ultima compatibile con il fatto che nel processo amministrativo
l’interrogatorio libero non è atto processuale che deve indefettibilmente
svolgersi in limite litis (come invece per gli articoli 183 e 420
c.p.c.) ma è dipeso da una apposita e discrezionale valutazione di
rilevanza del Collegio.
4. Tanto premesso, ritiene il Collegio
che, nella presente controversia, sia utile esperire l’interrogatorio
libero delle parti dal momento che, nelle produzioni allegate in atti,
sono comprese numerose dichiarazioni scritte che possono essere più
compiutamente apprezzate attraverso l’audizione orale della ricorrente e
di un rappresentante dell’amministrazione.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Lombardia (Sezione Terza):
DISPONE gli incombenti istruttori nei sensi
e nei termini di cui in motivazione.
DELEGA il Giudice relatore
all’espletamento del mezzo istruttorio.
FISSA l’udienza camerale per
l’interrogatorio libero delle parti per il giorno 13 aprile 2011 ore
15,00.
FISSA sin d’ora la camera di consiglio per la discussione della
domanda cautelare per il successivo giorno 14 aprile 2011, ore di
rito.
Ordina alla segreteria della Sezione di provvedere alla
comunicazione della presente ordinanza.
Così deciso in Milano nella
camera di consiglio del giorno 2 marzo 2011 con l'intervento dei
magistrati:
Domenico Giordano, Presidente
Dario Simeoli,
Referendario, Estensore
Raffaello Gisondi, Referendario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 06/04/2011
