CTE Costruzioni Tecnologia nell'Edilizia Srl e ECM Srl
(in ATI costituenda), in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avv.ti Francesco Lilli e
Giuseppe Naccarato, con domicilio eletto presso lo studio del primo in
Roma, via Val Fiorita, 90;
contro
AMA Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Damiano Lipani,
Francesca Sbrana e Luigi Mazzoncini, con domicilio eletto in Roma, via
Vittoria Colonna, 40;
per l'annullamento
A) con il ricorso introduttivo del
giudizio:
- della revoca della procedura per l'affidamento dei lavori
di manutenzione straordinaria dei fabbricati e manufatti comunali per il
completamento del primo stralcio del cimitero Laurentino, gara 20/09
(determinazione n. 216 del 1° luglio 2010);
- di ogni altro atto
connesso,
e per la condanna al risarcimento danni;
B) con i
motivi aggiunti notificati in data 11 novembre 2010 e depositati in
giudizio il 12 novembre 2010:
- della direttiva n. 11/2009;
- della
nota n. 327 del 5 marzo 2010;
- della nota n. 82 del 22 gennaio
2010;
- della nota n. 65101/U del 28 ottobre 2010;
- di ogni altro
atto connesso,
e per la condanna al risarcimento danni ovvero
all’indennizzo ex art. 21 quinquies della legge n.
241/90;
C) con i motivi aggiunti notificati in data 5 gennaio 2011
e depositati in giudizio il 17 gennaio 2011:
- degli atti indicati
nelle precedenti impugnative;
- di ogni altro atto connesso, compreso
l’eventuale atto di indizione di una nuova gara.
Visti il ricorso,
i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione
in giudizio di AMA Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli
atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 marzo
2011 il Primo Ref. Daniele Dongiovanni e uditi l’avv. Lilli per le
ricorrenti e gli avv.ti Sbrana e Mammuccari, in sostituzione dell’avv.
Mazzoncini, per AMA;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto
segue.
FATTO
Le società ricorrenti hanno partecipato alla
procedura aperta (n. 20/2009) indetta da AMA s.p.a. da aggiudicarsi con il
criterio del prezzo più basso avente ad oggetto i lavori di manutenzione
straordinaria dei fabbricati e manufatti comunali per il completamento del
primo stralcio del cimitero Laurentino.
La gara, bandita nel maggio
2009, è stata aggiudicata in via provvisoria all’ATI costituenda tra le
due società ricorrenti, avendo essa presentato l’offerta più conveniente
con un ribasso del 56,01% sull’importo posto a base di gara (pari ad euro
4.934.712,20).
La società AMA, dopo aver richiesto alle ricorrenti in
data 1° agosto e 23 ottobre 2009 elementi di giustificazione in ordine
alla offerta presentata in sede di gara (fornite dall’ATI costituenda,
rispettivamente, in data 6 agosto e 4 novembre 2009), ha poi deciso di
revocare l’intera procedura selettiva con determinazione n. 216 del 1°
luglio 2010.
Avverso tale atto, ed ogni altro a questo connesso, hanno
proposto impugnativa le società interessate (d’ora in poi, anche ATI CTE),
chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, e la
condanna al risarcimento dei danni per i seguenti motivi:
1) violazione
e falsa applicazione degli artt. 7 e ss. della legge n. 241 del 1990 e del
principio di partecipazione al procedimento.
Il provvedimento di revoca
della gara è illegittimo in quanto è stato adottato senza la previa
comunicazione di avvio del procedimento, peraltro di natura
discrezionale;
2) violazione e falsa applicazione dell’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990; eccesso di potere per
difetto di istruttoria e di motivazione; travisamento dei fatti,
contraddittorietà e illogicità manifesta; sviamento di potere.
La
revoca è stata adottata senza rispettare i presupposti previsti dall’art.
21 quinquies della legge n. 241 del 1990, non sussistendo i
requisiti ivi previsti ovvero “i sopravvenuti motivi di pubblico
interesse”, “il mutamento della situazione di fatto” o “la nuova
valutazione dell’interesse originario”.
Né valgono ragioni di ordine
economico posto che le ricorrenti hanno proposto un consistente ribasso
sull’importo posto a base d’asta;
3) eccesso di potere per difetto di
motivazione e di istruttoria, violazione del principio del legittimo
affidamento.
La revoca è stata adottata dopo circa un anno
dall’aggiudicazione provvisoria, ledendo altresì l’ingenerato affidamento
nella realizzazione delle opere da parte delle ricorrenti;
4)
incompetenza; violazione e falsa applicazione dell’art. 79 del D.lgs n.
163 del 2006; violazione del principio del contrarius actus.
In
violazione del principio del contrarius actus, l’atto di revoca non
è stato adottato dallo stesso soggetto che ha emanato il bando né sono
state rispettate le medesime forme di pubblicità;
5) in subordine,
violazione dell’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990,
sotto altro profilo.
La società AMA non ha neanche previsto
l’indennizzo contemplato nell’art. 21 quinquies della legge n. 241
del 1990, a riprova dell’assoluta arbitrarietà della sua
azione.
Successivamente, con motivi aggiunti del novembre 2010, l’ATI
CTE ha impugnato la nota dell’AMA del 28 ottobre 2010 (di risposta alla
informativa inviata ex art. 243 bis del D.lgs n. 163 del 2006) e la
Direttiva n. 11/2009 (recante alcune previsioni di AMA in tema di gare
pubbliche), chiedendone l’annullamento, previa sospensione
dell’esecuzione, e la condanna al risarcimento dei danni per le seguenti
ulteriori doglianze:
1) violazione e falsa applicazione della legge n.
241 del 1990 e del D.lgs n. 163 del 2006; violazione del principio del
legittimo affidamento.
La società AMA ritiene che, trattandosi di
revoca dell’aggiudicazione provvisoria, non era necessario l’invio di
alcuna comunicazione di avvio del procedimento.
Ciò non corrisponde al
vero in quanto lo stesso art. 79, comma 5, del D.lgs n. 163 del 2006
prevede che la stazione appaltante debba comunicare la decisione di non
aggiudicare un appalto.
Illegittimo è poi il comportamento della
società resistente che, oltre a non consentire alle ricorrenti la
partecipazione al riesame del procedimento, ha indotto le stesse a fare
affidamento sul positivo esito della gara in quanto la procedura si è
conclusa nel luglio 2009 mentre la revoca è intervenuta nel luglio
2010;
2) violazione e falsa applicazione della legge n. 241 del 1990;
eccesso di potere per contraddittorietà e illogicità manifesta; difetto di
motivazione e di istruttoria; violazione del principio di legittimo
affidamento e di leale collaborazione; sviamento di potere.
Non
sussistono i presupposti per procedere alla revoca della gara. Il primo
motivo che emerge dalla determinazione n. 216 del 1° luglio 2010 consiste
nel fatto che molte offerte hanno presentato consistenti ribassi rispetto
alla base d’asta.
A fronte di ciò, la società resistente ha omesso lo
svolgimento di accertamenti di congruità delle offerte né, con riferimento
alle ricorrenti, ha svolto la verifica di anomalia, pur avendo richiesto,
in due occasioni, elementi di valutazione, puntualmente riscontrati
dall’ATI CTE.
Del resto, le giustificazioni delle ricorrenti sono
ampiamente congrue e supportate da idonea documentazione.
Né
convincente risulta l’ulteriore riferimento alla Direttiva AMA n. 11/2009
(successiva all’indizione della gara in argomento) secondo cui le gare di
importo superiore ad euro 100.000,00 avrebbero dovuto essere aggiudicate
con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
In
disparte il fatto che la Direttiva è stata adottata dopo la pubblicazione
del bando di gara n. 20/2009, ciò che rileva è che l’oggetto dei lavori
consente l’utilizzo dell’altro criterio (prezzo più basso) in quanto non
particolarmente complesso.
In ogni caso, non sussistono i presupposti
previsti dall’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990 per
l’applicazione dell’istituto della revoca ( “i sopravvenuti motivi di
pubblico interesse”, “il mutamento della situazione di fatto” ovvero “la
nuova valutazione dell’interesse originario”).
Si è costituita in
giudizio la società AMA chiedendo il rigetto del ricorso e dei motivi
aggiunti perché infondati nel merito.
Con ordinanza n. 5240/2010, è
stata respinta la domanda di sospensiva (confermata in appello dal Cons.
St., sez. V, ord. n. 991/2011).
Con motivi aggiunti del 5 gennaio 2011,
le ricorrenti, in replica alle difese avversarie, hanno ribadito che le
ragioni per le quali è stata revocata la gara n. 20/2009 non rispettano i
requisiti per l’applicazione dell’istituto previsto dall’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990.
In prossimità della
trattazione del merito, le parti hanno depositato memorie (anche di
replica), insistendo nelle loro rispettive posizioni.
In particolare,
la società AMA ha rappresentato di aver indetto, al riguardo, una nuova
procedura di gara (pubblicata sulla GURI del 18 febbraio 2011).
Alla
pubblica udienza del 16 marzo 2011, la causa, dopo la discussione delle
parti, è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
DIRITTO
1. È, anzitutto, necessario precisare quanto
segue:
- la gara n. 20/09 avente ad oggetto l'affidamento dei lavori di
manutenzione straordinaria dei fabbricati e manufatti comunali per il
completamento del primo stralcio del cimitero Laurentino (con sistemazione
di loculi e tombe private) è stata indetta nel mese di maggio 2009.
L’importo a base di gara è stato fissato in euro 4.934.712,20 ed il
criterio di aggiudicazione è stato individuato nel prezzo più basso;
-
come precisato dalla stessa società AMA, alla gara hanno partecipato n. 50
imprese: l’ATI CTE (aggiudicataria provvisoria nella seduta del 14 luglio
2009) ha offerto un ribasso del 56,01% sull’importo a base d’asta, 18
ditte hanno presentato offerte sospettate di anomalia ed oltre 30 hanno
offerto un ribasso superiore al 30%;
- l’ATI ricorrente è stata
sottoposta alla procedura di verifica dell’anomalia dell’offerta, ai sensi
degli artt. 87 e 88 del D.lgs n. 163 del 2006, tanto che la società AMA ha
chiesto, con note del 1° agosto e del 23 ottobre 2009, la presentazione di
giustificazioni al ribasso offerto in sede di gara, che l’ATI CTE ha
fornito con note – rispettivamente – del 6 agosto e del 4 novembre
2009;
- nel frattempo, la società resistente, con Direttiva n. 11 del
18 dicembre 2009, ha disposto che le gare indette da AMA di importo
superiore a euro 100.000,00 (centomila/00) avrebbero dovuto essere
aggiudicate con il criterio dell’offerta economicamente più
vantaggiosa;
- con determinazione n. 216 del 1° luglio 2010, la società
AMA ha revocato l’intera gara n. 20/2009 bandita il 13 maggio 2009 e, di
conseguenza, l’aggiudicazione provvisoria in favore dell’ATI CTE disposta
nella seduta del 14 luglio 2009;
- la predetta revoca del luglio 2010 è
stata adottata per due ragioni: la prima individuata negli eccessivi
ribassi offerti dai partecipanti alla gara che avrebbero imposto “alla
stazione appaltante un prolungato e dettagliato esame…almeno delle prime
cinque offerte presentate…” (si ricorda che l’aggiudicataria
provvisoria aveva offerto un ribasso del 56,01% sull’importo a base
d’asta, 18 ditte avevano presentato offerte sospettate di anomalia ed
oltre 30 avevano offerto un ribasso superiore al 30%), mentre la seconda
ragione è stata ravvisata nella volontà di indire una nuova procedura di
gara coerente con le indicazioni contenute nella predetta Direttiva n. 11
del 18 dicembre 2009 (ovvero l’utilizzo, nelle gare pubbliche, del
criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e non del prezzo più
basso);
- in data 18 febbraio 2011, la società resistente ha bandito la
nuova gara con oggetto analogo a quella indetta nel maggio 2009 (prezzo a
base d’asta di euro 4.794.712,28 ovvero circa 140mila euro in meno della
precedente selezione), prevedendo, come criterio di aggiudicazione, quello
dell’offerta economicamente più vantaggiosa (70 punti all’offerta tecnica
e 30 a quella economica).
2. Ciò premesso, il Collegio, ad un esame
più approfondito di quanto consentito in sede cautelare, ritiene che le
doglianze rivolte dalle ricorrente nei confronti del provvedimento di
revoca della gara n. 20/09 siano fondate.
2.1 Al riguardo, le censure
contenute nel ricorso introduttivo e nei motivi aggiunti (riguardanti
l’assenza, nel caso di specie, dei presupposti previsti dall’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990) possono essere trattate
congiuntamente in quanto connesse e, in ragione della loro fondatezza,
hanno carattere assorbente rispetto alle altre doglianze dedotte.
2.2
Sempre, in via preliminare, è poi opportuno chiarire che i motivi aggiunti
del gennaio 2011 costituiscono una specificazione delle censure dedotte
con le precedenti impugnative (in particolare, con riferimento all’assenza
dei presupposti per disporre la revoca della gara n. 20/2009). Pur
tuttavia, sebbene nell’epigrafe le ricorrenti dichiarino di impugnare
“l’eventuale atto di indizione di una nuova gara”, nessuna
specifica censura risulta proposta avverso tale provvedimento posto,
peraltro, che il relativo bando è stato pubblicato il successivo 18
febbraio 2011.
3. Ciò posto e passando all’esame del merito della
controversia, il Collegio è consapevole che la giurisprudenza ha più volte
affermato che l’aggiudicazione provvisoria è un atto ad effetti instabili,
del tutto interinali, a fronte del quale non possono configurarsi
situazioni di vantaggio stabili in capo al beneficiario e che, in attesa
dell'aggiudicazione definitiva, non vi è alcuna posizione consolidata
dell'impresa concorrente, tanto che l'Amministrazione ha il potere di
ritirare l'aggiudicazione provvisoria senza obbligo di particolare
motivazione (cfr TAR Lazio, sez. II Ter, n. 10991/2009 e TAR
Campania, sez. VIII, n. 10735/2008).
Pur tuttavia, il Collegio,
continuando a condividere la predetta posizione della giurisprudenza, è
dell’avviso che i predetti principi non siano utili alla soluzione del
caso in esame.
Al riguardo, va osservato che, nella fattispecie in
esame, la stazione appaltante non ha proceduto alla revoca
dell’aggiudicazione provvisoria bensì ha ritirato, in via di autotutela
(invocando cioè l’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990),
gli atti di indizione e di svolgimento dell’intera procedura selettiva con
conseguente (automatica) caducazione della predetta aggiudicazione in
favore dell’ATI CTE.
Ciò significa che i motivi di interesse pubblico
(ovvero la verifica della sussistenza dei presupposti previsti dall’art.
21 quinquies della legge n. 241 del 1990) per i quali è stato
adottato il provvedimento di revoca vanno valutati con riferimento
all’assetto di interessi derivanti non dall’aggiudicazione provvisoria
bensì dall’intera procedura selettiva, che presuppone quindi un giudizio
di non rispondenza dell’oggetto della gara ai bisogni pregressi ovvero
(anche) futuri della stazione appaltante.
Ciò posto, la società AMA,
per giustificare la decisione di revocare l’intera gara, si è affidata a
due motivi ovvero alle difficoltà ed alle lungaggini causate dal dover
sottoporre a verifica di anomalia alcune offerte presentate in sede di
gara ed alla necessità di dover seguire la Direttiva n. 11 del dicembre
2009 che impone, ormai, l’utilizzo del criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa nelle gare di importo superiore a euro
100.000,00.
Con riferimento al primo motivo, non è revocabile in dubbio
che lo stesso costituisca una giustificazione riferibile, in particolare,
alla fase finale della selezione e non all’intera procedura.
Ciò che si
vuole dire è che la stazione appaltante, invocando le difficoltà e le
lungaggini causate dal dover sottoporre a verifica di anomalia alcune
offerte presentate in sede di gara, ha revocato il bando di gara dando
implicitamente per scontato che la procedura di selezione non avesse
raggiunto lo scopo (di convenienza e di efficienza, quale sintesi tra le
esigenze di efficacia ed economicità dell’azione amministrativa) per la
quale era stata indetta.
Ora, posto che la ragione esplicitata nel
primo motivo (ovvero evitare lungaggini nella verifica di anomalia delle
offerte) non può essere condivisa in quanto, in questo modo, si
ammetterebbe la possibilità di abdicare all’esercizio di funzioni
riconosciute dalla normativa ai gestori pubblici per supposte ragioni di
carattere temporale, ciò che non può essere altresì ammesso è che tale
giudizio è stato dato sulla base di presupposti impliciti e mai verificati
nel senso che, nei confronti delle offerte sospettate di anomalia, non è
stata svolta alcuna verifica che ne rivelasse, in concreto, la loro
insostenibilità e/o inaffidabilità dal punto di vista
economico.
Risulta, invero, che la stazione appaltante ha avviato il
procedimento di verifica di anomalia nei confronti della prima
classificata (l’ATI ricorrente) ma, a fronte di due richieste di
chiarimenti puntualmente riscontrate dall’ATI CTE, non lo ha concluso né
ha, quindi, formalmente ritenuto che l’offerta presentata in sede di gara
(contenente il ribasso del 56,01%) fosse inaffidabile e quindi
incongrua.
Anche la scansione temporale degli eventi non convince della
bontà della ragione in esame, manifestata nel provvedimento di revoca
della gara n. 20/2009.
Come precisato nel precedente punto 1., la
stazione appaltante ha chiesto all’ATI CTE le giustificazioni
sull’anomalia dell’offerta in data 1° agosto e 23 ottobre 2009,
riscontrate dalla parte ricorrente il 6 agosto ed il 4 novembre 2009
(ovvero a distanza di pochi giorni dalle richieste).
A fronte degli
elementi forniti dall’ATI CTE, la società AMA, con atto interno del 5
marzo 2010, ha avviato la procedura di revoca della gara, poi sancita con
determinazione del 1° luglio 2010, ovvero circa 7 mesi dopo l’invio delle
ultime giustificazioni da parte dell’ATI CTE.
In questo arco temporale
piuttosto esteso, non risulta che la stazione appaltante abbia preso in
considerazione le predette giustificazioni al fine di verificarne
l’attendibilità ovvero per ritenerle, ancora una volta, incomplete,
assumendo le determinazioni di conseguenza.
Nulla di tutto ciò emerge
dagli atti di gara né tantomeno risulta che la procedura di verifica
dell’anomalia sia stata avviata nei confronti di altre imprese
partecipanti alla selezione.
Da ciò non è dato comprendere come la
stazione appaltante abbia tratto la conclusione, seppure in via implicita
(nel senso che non è chiaramente esplicitata nel provvedimento di revoca),
che la gara non abbia raggiunto il fine per il quale era stata a suo tempo
bandita ovvero che le offerte presentate non fossero in grado di garantire
serietà ed affidabilità nell’esecuzione dei lavori.
A ciò deve
aggiungersi che, sebbene trattasi di una procedura di gara non ancora
conclusa (essendo stata adottata la sola aggiudicazione provvisoria), non
può non assumere importanza, nella valutazione della legittimità dell’atto
di autotutela, il dato temporale nell’adozione delle scelte della stazione
appaltante in modo da verificare se ciò abbia inciso sul legittimo
affidamento della parte interessata.
Ora, sebbene – come detto –
l’aggiudicazione provvisoria sia un atto ad effetti instabili a fronte del
quale non possono configurarsi situazioni di vantaggio stabili in capo al
beneficiario (cit. TAR Lazio, sez. II Ter, n. 10991/2009), con riferimento
al caso di specie, non può non avere rilievo il fatto che il provvedimento
di revoca della gara sia intervenuto dopo circa un anno dalla seduta in
cui l’ATI CTE è stata individuata dalla Commissione come prima
classificata della procedura di che trattasi e dopo circa 7 (sette)
dall’invio delle ulteriori giustificazioni rese nel sub-procedimento (non
concluso) di verifica di anomalia avviato il 1° agosto dalla società
AMA.
È chiaro che l’assenza di notizie al riguardo da parte della
stazione appaltante, a fronte delle giustificazione rese dall’ATI
ricorrente e mai confutate, possa aver ingenerato un affidamento nella
positiva conclusione della procedura di verifica della congruità
dell’offerta e, quindi, nell’approvazione dell’atto di aggiudicazione
definitiva in suo favore.
Concludendo sulla prima ragione che ha
portato all’adozione dell’atto di revoca della gara n. 20/2009 (ovvero
evitare “un prolungato e dettagliato esame…almeno delle prime cinque
offerte presentate…”), riesce difficile ritenere aderente
all’interesse pubblico (nel senso richiesto dall’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990) la predetta esigenza rappresentata nel
provvedimento di revoca del luglio 2010 anche perché non può non avere
rilievo il fatto che l’esigenza di evitare lungaggini nell’espletamento
del procedimento di verifica dell’anomalia (oltre a non poter essere
escluso a priori che si renda necessario l’avvio anche con
riferimento agli esiti della nuova gara bandita nel febbraio 2011) non è
stata soddisfatta.
Ed invero, a fronte della gara originaria indetta
nel maggio 2009, la situazione che ora si registra è un ritorno al punto
di partenza con l’indizione nel febbraio 2011 di una nuova procedura
selettiva avente ad oggetto lavori del tutto analoghi (se non identici),
prova peraltro del persistente interesse di AMA alla realizzazione delle
opere di che trattasi.
Se a ciò si aggiunge che, di recente, il
Consiglio di Stato, sez. VI, con ordinanza n. 351/2011 (di rimessione
all’Adunanza Plenaria), pur con riferimento al rapporto tra ricorso
principale ed incidentale nel rito dei contratti pubblici, ha svolto una
approfondita riflessione sul reale interesse (pubblico) sotteso allo
svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica che, per la stazione
appaltante, coincide con l’esecuzione dell’opera, tanto da ritenerlo
prevalente a quello strumentale di rinnovazione totale della gara (nel
caso di gare con due concorrenti che hanno proposto, l’uno, ricorso
principale avverso l’aggiudicazione e l’altro, incidentale di natura
paralizzante), può affermarsi – se tale posizione si consoliderà – che,
nel caso di specie, la scelta della società AMA si pone in contrasto con
l’esigenza (ribadita con l’indizione della nuova gara) di perseguire
l’interesse pubblico alla realizzazione dei lavori oggetto della selezione
n. 20/09 (ora revocata).
Anche la seconda giustificazione (l’utilizzo,
cioè, del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa nelle gare
con importo superiore ad euro 100.000,00) non risulta rispettare i
requisiti previsti dall’art. 21 quinquies della legge n. 241 del
1990.
Ora, in disparte il fatto che la Direttiva n. 11 del dicembre
2009 alla quale AMA intende conformarsi è stata adottata quando il bando
n. 20/09 era già stato pubblicato (maggio 2009) e la gara era già stata
aggiudicata in via provvisoria (luglio 2009), ciò che conta è che, anche
alla luce di quanto affermato in precedenza, la scelta del criterio di
aggiudicazione negli appalti pubblici è ormai rimessa alla discrezionalità
della stazione appaltante (cfr art. 81 del D.lgs n. 163 del 2006).
Lo
stesso art. 81, comma 2, del decreto citato prevede, altresì, che le
stazioni appaltanti scelgono, tra i due criteri, quello più adeguato in
relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto nel senso che la
discrezionalità, sebbene ampia, non è libera ma deve essere esercitata nei
limiti della continenza ovvero con riferimento all’oggetto posto in
gara.
Nel caso di specie, pur non entrando nella valutazione
dell’oggetto del contratto (ovvero la complessità dei lavori e la
completezza delle prestazioni richieste nel capitolato speciale), va
osservato, con riferimento alla verifica del rispetto dei presupposti
previsti per l’applicazione dell’istituto previsto dall’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990, che la stazione appaltante
non ha spiegato le ragioni per cui, con riferimento all’oggetto del
contratto ed al contenuto della documentazione di gara (in particolare,
capitolato speciale ed obblighi contrattuali), il nuovo criterio di
aggiudicazione avrebbe garantito un miglior perseguimento degli obiettivi
che si era prefissata e, comunque, i motivi per i quali il criterio del
prezzo più basso non consente l’efficace (o efficiente) raggiungimento
degli scopi predetti.
L’unica ragione che è stata esplicitata è quella
di volersi conformare alla nuova Direttiva n. 11 del dicembre 2009, ma
null’altro di concreto (ovvero riferito all’oggetto specifico della gara
n. 20/2009) viene fornito dalla stazione appaltante che sia compatibile
con i requisiti previsti dalla legge per l’applicazione, nel caso di
specie, dell’istituto della revoca in autotutela.
4. In
conclusione, previo assorbimento delle ulteriori censure dedotte dalle
ricorrenti (avente ad oggetto, in particolare, la mancata comunicazione di
avvio del procedimento di revoca della gara di che trattasi), il ricorso
introduttivo del giudizio ed i motivi aggiunti vanno accolti con
conseguente annullamento degli atti impugnati e, specificatamente,
individuati nei predetti atti (nel senso chiarito al precedente punto
2.).
La richiesta risarcitoria, pure avanzata dall’ATI CTE, va invece
dichiarata inammissibile in quanto le ricorrenti non hanno dato prova del
danno subito (cfr, per tutte, Cons. St., sez. VI, n. 7124/2010).
Va
d’altra parte rilevato, in considerazione delle esposte peculiarità del
caso concreto, che residuano in capo alla stazione appaltante spazi di
discrezionalità che non escludono che, una volta riesercitato il proprio
potere in aderenza all’effetto conformativo della presente pronuncia,
possa essere riconosciuto alle ricorrenti il bene della vita tanto da
ristorare, in forma specifica (come richiesto in via principale dall’ATI
CTE), il danno lamentato con l’impugnativa in esame (ovvero la mancata
aggiudicazione della gara, il cui danno per equivalente è stato
genericamente stimato nel 10% del prezzo offerto).
5. Le spese del
giudizio possono essere compensate tra le parti, in ragione della
complessità delle questione affrontate e dell’esito della fase cautelare,
tranne per il contributo unificato che va invece posto a carico della
parte soccombente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il
Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul
ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie e,
per l’effetto, annulla gli atti impugnati nei sensi di cui in
motivazione.
Dichiara inammissibile la domanda risarcitoria proposta
dalle ricorrenti.
Spese compensate.
Contributo unificato carico
della società AMA, ai sensi dell’art. 13, comma 6 bis, del DPR n.
115 del 2002.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita
dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di
consiglio del giorno 16 marzo 2011 con l'intervento dei
magistrati:
Maddalena Filippi, Presidente
Maria Cristina Quiligotti,
Consigliere
Daniele Dongiovanni, Primo Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 05/04/2011
