REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Toscana
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 522 del
2009, proposto dal
sig. Nicola Falco, titolare della omonima
impresa edile, rappresentato e difeso dagli avv.ti Luciano Costanzo e
Marco Andreoli, con domicilio eletto presso l’avv. Fata Musto in Firenze,
via Melegnano, n.6;
contro
Provincia di Siena, in persona del legale
rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Domenico Iaria, con
domicilio eletto presso Studio Legale Lessona in Firenze, via dei
Rondinelli n. 2;
nei confronti di
Martini Marco, titolare dell’impresa edile
Cost. Edil, rappresentato e difeso dall'avv. Massimiliano Gala, con
domicilio eletto presso l’avv. Chiara Moretti in Firenze, via di Soffiano,
n. 52;
per l'annullamento
- della disposizione n.312 del 12.3.2009 con
la quale il Dirigente del Servizio Lavori Pubblici, Difesa del Suolo e
Assetto del Territorio della Provincia di Siena ha annullato l'
aggiudicazione operata in favore della ricorrente del pubblico incanto
indetto per l'affidamento dei "Lavori di sistemazione esterna consistenti
nel rifacimento delle facciate dei marciapiedi, dei parcheggi,e delle
aiuole compreso l' adeguamento del sistema di regimazione dell' acqua
piovana dell' I.T.I.S. "TITO SAROCCHI" di Siena" ed ha preannunciato l'
adozione di conseguenti determinazioni volte all'affidamento dei lavori
all'impresa seconda classificata nella graduatoria di gara;
- di tutti
gli atti ad essa preordinati, connessi, e conseguenti e quindi anche del
provvedimento prot. n. 46656 del 17.4.2009, con il quale è stata richiesta
alla compagnia assicurativa SASA Assicurazioni8 e Riassicurazioni s.p.a
l'escussione della polizza fideiussoria n. D8003259102;
dei
provvedimenti ignoti numero e data, attraverso i quali si è in concreto
provveduto ad aggiudicare definitivamente la gara alla seconda
classificata in graduatoria;
- della nota prot. n. 43307 del 12.3.2009
con la quale il Responsabile Unico del Procedimento, ha provveduto a
comunicare la determinazione di annullamento;
- della nota prot. 17052
del 27.1.2009 con la quale si è provveduto a comunicare l' avvio del
procedimento di annullamento; per quanto occorra della nota prot. n. 8154
del 13.1.2009 richiamata nel provvedimento sub a);
- della nota prot.
11414 del 16.1.2009 anch'essa richiamata dal provvedimento sub
a);
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di
costituzione in giudizio della Provincia di Siena e di Martini
Marco;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della
causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2011 il
dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori come specificato nel
verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Nell’atto introduttivo del giudizio parte
ricorrente espone di aver partecipato alla gara indetta dalla Provincia di
Siena per lavori di sistemazione esterna dell’ITIS “Tito Sarrocchi” e di
essere risultata aggiudicataria provvisoria, grazie ad un ribasso del
18,448%. Essa espone altresì che l’Amministrazione ha poi provveduto ad
annullare in autotutela la medesima aggiudicazione provvisoria “per
accertata insussistenza da parte dell’impresa Falco Nicola dei requisiti
di ordine generale di cui all’art. 38, comma 1°, lett, c) ed i) del d.lgs.
n. 163/2006” e che la stessa Amministrazione ha poi anche chiesto
l’escussione della garanzia fideiussoria presentata al momento della
presentazione dell’offerta.
Tanto premesso in fatto, parte ricorrente
impugna gli atti in epigrafe indicati, formulando nei loro confronti le
seguenti censure:
1 – “Violazione degli artt. 2, 3, 24 e 97 della
Costituzione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del d.lgs. n.
163/2006. Violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90 per difetto di
motivazione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Difetto
assoluto dei presupposti essenziali. Violazione dei principi generali di
correttezza e buon andamento della pubblica amministrazione”; parte
ricorrente si duole dell’annullamento d’ufficio posto in essere dalla
stazione appaltante, rilevando che nella specie non sarebbe rinvenibile a
proprio carico il grave inadempimento della normativa relativa agli
obblighi previdenziali e assistenziali;
2 – “Violazione degli artt. 2,
3, 24 e 97 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione dell’art.
38 del d.lgs. n. 163/2006. Violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90
per difetto di motivazione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria.
Difetto assoluto dei presupposti essenziali. Violazione dei principi
generali di correttezza e buon andamento della pubblica amministrazione”;
parte ricorrente contesta inoltre che sussistano nei suoi confronti
elementi di fatto tali da integrare la violazione dell’art. 38, comma 1°,
lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006, come risulta invece dai provvedimenti
gravati.
Si è costituita in giudizio la Provincia di Siena, per
resistere al ricorso. L’Amministrazione ha altresì precisato che, ferma
restando la violazione dell’art. 38, comma 1, lett. i) del d.lgs. n. 163
del 2006, non sussiste invece nei confronti della ricorrente alcun
addebito in ordine alla violazione dell’art. 38, comma 1, lett. c) del
medesimo d.lgs. n. 163 del 2006, avendo la Provincia di Siena, con
determinazione dirigenziale n. 454 del 9 aprile 2009, rettificato la
precedente determinazione n. 312 del 12 marzo 2009 ove erroneamente faceva
riferimento anche alla violazione della citata lettera c) della norma
richiamata.
Si è altresì costituita in giudizio, per resistere al
gravame, la evocata ditta controinteressata.
La Sezione, con ordinanza
n. 315 del 22 aprile 2009, ha respinto la domanda incidentale di
sospensione degli atti gravati, ma tale pronuncia è stata riformata in
appello con ordinanza del Consiglio di Stato, Sezione V, n.
3576/2009.
Chiamata la causa alla pubblica udienza del 23 febbraio
2011, e sentiti i difensori comparsi come da verbale, la stessa è stata
trattenuta dal Collegio per la decisione.
DIRITTO
L’impugnato provvedimento di annullamento
d’ufficio è intervenuto in autotutela sull’aggiudicazione provvisoria
della gara disposta a favore della ditta ricorrente sulla base di due
motivazioni, risultanti dal dispositivo dell’atto gravato, e cioè per
accertata insussistenza in capo alla ditta stessa dei requisiti di ordine
generale di cui all’art. 38, comma 1, lett. c) e lett. i) del d.lgs. n.
163 del 2006. Come chiarito dalla Provincia di Siena nella sua memoria,
tuttavia, il riferimento alla violazione dell’art. 38, comma 1, lett. c) è
stato dovuto ad errore materiale, ed infatti l’Amministrazione ha
provveduto a rettificare in tal senso l’atto di annullamento medesimo. Ciò
determina che la seconda censura mossa da parte ricorrente con il ricorso
in esame, con la quale essa si duole appunto del riferimento contenuto
nell’atto di autotutela alla violazione dell’art. 38, comma 1, lett. c)
cit., può dirsi superata, avendo la stessa stazione appaltante ammesso
l’erroneità sul punto dell’atto originariamente emesso.
Con il primo
mezzo parte ricorrente contesta anche la sussistenza nella specie dei
presupposti per l’applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. i) del d.lgs.
n. 163 del 2006, sul quale invece insiste l’Amministrazione
resistente.
La censura è fondata.
Dispone l’art. 38, comma 1, lett.
i) del d.lgs. n. 163 del 2006 che sono esclusi dalla procedure di
affidamento dei contratti pubblici i concorrenti “che hanno commesso
violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di
contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana
o dello Stato in cui sono stabiliti”. La norma richiede, per la sua
applicazione, che le violazioni commesse si connotino per la loro
“gravità”, solo in presenza della quale può trovare applicazione
l’esclusione dalla gara. Nella specie è pacifico tra le parti che la ditta
Falco Nicola abbia ottenuto un DURC negativo per aver omesso nei termini
la presentazione della denuncia alla competente Cassa Edile dei lavoratori
occupati in relazione ai mesi di maggio e giugno 2008 pur avendo
provveduto nei termini al pagamento alla medesima Cassa dei contributi
previdenziali dovuti (circostanza questa ammessa anche dalla Provincia di
Siena: cfr. pag. 10 della memoria del 21 aprile 2009). Non vi è dubbio che
l’impresa ricorrente abbia in tal modo violato la normativa previdenziale,
essendo prevista la denuncia dei lavoratori occupati in ogni cantiere
entro il termine del mese successivo a quello cui si riferiscono le
denunce, ma pare altrettanto evidente che nella specie non possa
qualificarsi la relativa violazione come “grave”, dal momento che, essendo
i relativi contributi previdenziali stati versati regolarmente e nei
termini, è da escludere che il ritardo nell’effettuazione della denuncia
dei lavoratori abbia in concreto determinato conseguenze o sia stato posto
in essere per sottrarsi al relativo pagamento. La nota della Cassa Edile
di Napoli del 7 novembre 2008 (doc. 4 di parte ricorrente), la quale
chiarisce in modo inequivoco il tempestivo assolvimento dell’obbligo del
pagamento dei contributi a fronte invece di una non tempestiva
presentazione delle denunce dei lavoratori, evidenzia poi che in data 15
ottobre 2008 le denunce dei lavoratori occupati nei mesi di maggio e
giugno 2008 sono pervenute e non rileva ulteriori irregolarità a carico
dell’impresa. In presenza di una situazione di fatto come quella descritta
la disposta esclusione dell’impresa dalla gara appare senz’altro
sproporzionata e tale da non rispondere al parametro normativo della
“gravità” della violazione previsto dall’art. 38, comma 1, lett. i) del
d.lgs. n. 163 del 2006.
Alla luce delle considerazioni che precedono il
ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento degli atti
impugnati. Il Collegio ritiene equo disporre tra le parti la compensazione
delle spese di giudizio, data la particolarità della fattispecie
esaminata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Toscana, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in
epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti
impugnati.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che
la presente sentenza sia eseguita dall'autorità
amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio
del giorno 23 febbraio 2011 con l'intervento dei magistrati:
Paolo
Buonvino, Presidente
Carlo Testori, Consigliere
Riccardo Giani,
Primo Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/03/2011
