S.G.M. S.r.l. (designata mandataria della costituenda
A.T.I.), R.P.A. S.r.l., G. Lavori S.r.l., S. S.r.l., S.G.M. Engineering
S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore,
rappresentate e difese dagli avv.ti Benedetto Giovanni Carbone, Massimo
Regni, Stefano Angeloni, con domicilio eletto presso l’avv. Massimo Regni
in Perugia, via M. Angeloni, 43/A;
contro
A.N.A.S. Spa, in persona del legale rappresentante
pro tempore, rappresentata e difesa ope legis dall'Avvocatura
distrettuale dello Stato di Perugia, presso i cui uffici è pure legalmente
domiciliata, alla via degli Offici, 14;
nei confronti di
S. S.r.l., in proprio e quale capogruppo dell’A.T.I.
con la S. Ingegneria S.r.l., Studio S. Società di Ingegneri S.r.l., e M.
S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e
difesa dagli avv.ti Carlo Comande', Alberto Linguiti ed Angelo Santi, con
domicilio eletto presso l’avv. Angelo Santi in Perugia, via Cacciatori
delle Alpi, 28;
per l'annullamento
- del provvedimento del
23.7.2010 di aggiudicazione definitiva all'ATI con mandataria SONGEO
S.r.l. della gara DGACQ 18-09 per l'appalto dei servizi per l'espletamento
delle attività finalizzate alle verifiche tecniche dei livelli di
sicurezza sismica - O.P.C.M. 3274/03 e O.P.C.M. 3362/04 e s.m.i. - Regione
Umbria;
- del verbale del 21.1.2010 della Commissione giudicatrice
della gara con il quale è stata ammessa l'offerta dell'ATI con mandataria
SONGEO S.r.l.;
- nonchè di ogni atto presupposto, derivato e comunque
connesso;
- nonchè per il risarcimento dei danni.
Visti il
ricorso principale e i relativi allegati;
Visti gli atti di
costituzione in giudizio dell’A.N.A.S. Spa e di Songeo S.r.l.;
Visto il
ricorso incidentale proposto dall’A.T.I. Songeo S.r.l.;
Viste le
memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore
nell'udienza pubblica del giorno 23 marzo 2011 il Cons. Stefano Fantini e
uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e
considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Le società ricorrenti hanno riassunto dinanzi a
questo Tribunale Amministrativo il ricorso, precedentemente esperito
dinanzi al T.A.R. Lazio che ha declinato la propria competenza, avverso il
provvedimento in data 23 luglio 2010, di aggiudicazione definitiva
all’A.T.I. con mandataria Songeo S.r.l. della gara DGACQ 18-09 per
l’appalto dei servizi per l’espletamento delle attività professionali
finalizzate alle verifiche tecniche dei livelli di sicurezza sismica,
bandito il 13 ottobre del 2009 dall’A.N.A.S.
Premettono di avere
partecipato alla gara in costituenda A.T.I. con mandataria S.G.M. S.r.l.,
e che la loro offerta si è classificata seconda; con nota del 27 luglio
2010 l’A.N.A.S. ha comunicato l’intervenuta aggiudicazione definitiva in
favore della controinteressata A.T.I. Songeo.
Assumono l’illegittimità
dell’aggiudicazione siccome disposta in favore di un concorrente che
avrebbe dovuto essere escluso.
In particolare, deducono, a sostegno del
gravame, dopo avere inutilmente comunicato l’intendimento di proporre
ricorso, i seguenti motivi di diritto :
1) Violazione dell’art. 38,
comma 1, lett. l), del d.lgs. n. 163 del 2006; violazione dell’art. 17
della legge n. 68 del 1999; violazione della lex specialis di gara.
Il bando di gara prevede, al punto III.2.1, lett. c), l’obbligo dei
concorrenti di dichiarare, a pena di esclusione, di non rientrare in
nessuna delle condizioni previste dall’art. 38, comma 1, lettere da a) ad
m), del d.lgs. n. 163 del 2006.
Sub lett. l) è previsto, in
particolare, il rispetto delle previsioni di cui all’art. 17 della legge
12 marzo 1999, n. 68 in materia di lavoro dei disabili; l’art. 38, comma
1, lett. l), del d.lgs. n. 163 del 2006 commina l’esclusione dalla gara
dei concorrenti che non presentino la certificazione di cui all’art. 17
della legge da ultimo indicata.
Si deve evidenziare che due delle
imprese della costituenda A.T.I. dichiarata aggiudicataria hanno omesso di
attestare siffatta regolarità; ed invero tanto la mandataria Songeo S.r.l.
quanto la Studio Speri Ingegneria S.r.l. hanno dichiarato testualmente «di
non essere assoggettabile alle norme che disciplinano il diritto al lavoro
dei disabili in quanto non assoggettabile all’osservanza delle norme della
legge 68/1999, in quanto società estera».
Dette dichiarazioni riportano
un dato non rispondente al vero, giacchè entrambe le società in questione
hanno sede legale in Italia.
La sottrazione delle società suindicate
all’obbligo di attestare la loro reale posizione nei riguardi della legge
n. 68 del 1999 comporta la necessaria esclusione dalla gara, in conformità
di quanto disposto dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, dall’art. 17
della legge n. 68 del 1999, nonché dalla stessa lex
specialis.
Né può rilevare l’eventuale esenzione dal rispetto di
tale normativa che potrebbe derivare da altre circostanze, quale l’avere
meno di quindici dipendenti.
In ogni caso, l’esclusione va pronunciata
per il fatto che le società hanno reso dichiarazioni palesemente non
veritiere, come risulta inequivocabilmente dal fatto che esse non hanno
sede all’estero.
2) Violazione della lex specialis.
Le
imprese della costituenda A.T.I. dichiarata aggiudicataria hanno
illegittimamente omesso di rendere la dichiarazione, prescritta a pena di
esclusione a pag. 8 della lettera di invito, di assunzione di
responsabilità solidale nei confronti dell’Amministrazione aggiudicatrice,
dei subappaltatori e dei fornitori. Anche per tale ragione l’A.T.I.
costituenda andava esclusa dalla gara.
Si sono costituite in giudizio
l’A.N.A.S. e la controinteressata A.T.I. con capogruppo Songeo, eccependo
(solamente la seconda) l’inammissibilità del ricorso per la mancata
impugnazione del diniego di autotutela in relazione all’istanza di cui
all’art. 243 bis del codice dei contratti pubblici, e comunque la sua
infondatezza nel merito.
La controintressata Songeo S.r.l. ha altresì
esperito ricorso incidentale avverso i verbali di gara del 21 gennaio 2010
e del 5 maggio 2010 nella parte in cui hanno ritenuto ammissibile
l’offerta della ricorrente principale costituenda A.T.I. con mandataria
S.G.M. S.r.l., deducendo le seguenti censure :
3) Violazione dei
principi di buon andamento ed imparzialità di cui all’art. 97 della
Costituzione; violazione dell’art. 38, comma 1, lett. b) e c), del d.lgs
n. 163 del 2006; violazione del punto III.2.1), lett. c), del bando di
gara; violazione della ratio delle norme richiamate; eccesso di
potere per travisamento dei fatti, carenza di istruttoria ed illogicità
manifesta; violazione dei principi fissati in tema di par condicio tra i concorrenti ad una procedura pubblica di gara.
Il R.T.I. S.G.M.
andava escluso dalla gara in quanto ha omesso di rendere la dichiarazione
di cui all’art. 38, lett. b) e c), del d.lgs. n. 163 del 2006, in
relazione ai vice direttori tecnici delle società S.G.M. S.r.l. e S.G.M.
Engineering S.r.l.; risulta infatti dai certificati camerali che vi sono
ben due vice direttori tecnici nella S.G.M. S.r.l. (i sigg.ri Emilio
Cherubini e Gianluca Primi) ed uno nella S.G.M. Engineering S.r.l. (il
sig. Oreste Riboloni), con riferimento ai quali avrebbero dovuto essere
rese le dichiarazioni prescritte dalla norma suindicata, espressamente
richiamata, tra l’altro, al punto III.2.1), lett. c), del bando di
gara.
L’obbligo dichiarativo in questione, come affermato anche in sede
giurisprudenziale, deve estendersi anche a tutti quei soggetti che
rivestono, in relazione ad aspetti gestionali o tecnici, un ruolo vicario
all’interno della società, a pena di elusione della norma.
4)
Violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità della P.A. di
cui all’art. 97 della Costituzione; violazione dell’art. 38, comma 1,
lett. m ter), del d.lgs. n. 163 del 2006; eccesso di potere per
travisamento dei fatti, carenza di istruttoria ed illogicità manifesta;
violazione dei principi fissati in tema di par condicio tra i
concorrenti ad una procedura pubblica di gara.
La dichiarazione di cui
all’art. 38, lett. m ter), del d.lgs. n. 163 del 2006 è stata rilasciata
dall’A.T.I. S.G.M. in modo non conforme alla legge, tanto da risultare tamquam non esset; ed invero tutte le società costituenti il R.T.I.
ricorrente principale hanno dichiarato che «non risultano iscritte
nell’Osservatorio dei contratti pubblici … segnalazioni a proprio carico
di omessa denuncia dei reati previsti dagli articoli 317 e 629 del c.p.,
aggravati ai sensi dell’art. 7 del decreto legge 13 maggio 1991, n. 152,
convertito dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, emergenti da indizi a base
di richieste di rinvio a giudizio formulate nei tre anni antecedenti alla
pubblicazione del bando di gara». Tali dichiarazioni non sono conformi al
modello legale previsto dall’art. 38, comma 1, lett. m ter), che richiede
espressamente ai soggetti tenuti alla predetta dichiarazione di affermare
con certezza o di non essere stati vittima dei reati ivi previsti, ovvero
di esserne stati vittima ma di avere provveduto a denunciare i fatti
all’Autorità giudiziaria.
5) Violazione dell’art. 38, comma 1, del
d.lgs. n. 163 del 2006; eccesso di potere per difetto di istruttoria ed
illogicità.
Al contempo, le dichiarazioni rese da parte di tutte le
società del R.T.I. S.G.M., in relazione ai requisiti di cui all’art. 38,
comma 1, lett. c), del codice dei contratti pubblici non risultano idonee
ad integrare il requisito prescritto dalla norma. Ed infatti tutti i
soggetti tenuti al rilascio delle dichiarazioni di cui alla predetta norma
attestavano esclusivamente che nei loro confronti non era stata
pronunciata alcuna condanna solo per gravi reati incidenti sulla moralità
professionale. In altri termini, le dichiarazioni, lungi dall’indicare
l’eventuale presenza di sentenze di condanna a carico dei soggetti di cui
alla lett. c) dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, si limitano ad
attestare solo l’assenza di sentenze di condanna per gravi reati
effettuando una valutazione (sulla gravità del reato) di esclusiva
competenza della Stazione appaltante.
All’udienza del 23 marzo 2011 la
causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. - Per economia di giudizio appare opportuno
muovere dalla disamina del ricorso principale, in conformità
dell’indirizzo giurisprudenziale, risalente quanto meno alla decisione del
Cons. Stato, Ad. Plen., 10 novembre 2008, n. 11, che consente al giudice
amministrativo, nella trattazione del ricorso principale e di quello
incidentale, di esaminare con priorità quello che risulta decisivo per
dirmere la lite, salva la vicenda peculiare, nel caso di specie non
ricorrente, in cui abbiano partecipato alla gara due soli concorrenti,
ciascuno dei quali abbia impugnato l’atto di ammissione alla gara
dell’altro (in termini, tra le tante, T.A.R. Umbria, 20 gennaio 2011, n.
17; Cons. Stato, Sez. V, 19 maggio 2009, n. 3076).
2. - Deve essere
preliminarmente disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso,
svolta dall’A.T.I. Songeo nell’assunto della mancata impugnazione, da
parte della ricorrente principale, del diniego di autotutela formatosi
sull’istanza (melius : comunicazione) in data 3 agosto 2010 di cui
all’art. 243 bis del d.lgs. n. 163 del 2006 (nel testo novellato con il
d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53).
Ed invero l’art. 243 bis disciplina la
c.d. “informativa in ordine all’intento di proporre ricorso
giurisdizionale”, il cui chiaro obiettivo è quello di deflazione del
contenzioso mediante l’introduzione di un meccanismo preventivo di
risoluzione delle controversie che sollecita l’esercizio del potere di
autotutela della Stazione appaltante.
In particolare, per quanto rileva
in questa sede, il quarto comma della disposizione in esame stabilisce che
«la stazione appaltante, entro quindici giorni dalla comunicazione …
–(dell’intenzione di proporre ricorso giurisdizionale)-, comunica le
proprie determinazioni in ordine ai motivi indicati dall’interessato,
stabilendo se intervenire o meno in autotutela. L’inerzia equivale a
diniego di autotutela».
Nella vicenda in esame, sull’informativa di
ricorso dell’A.T.I. S.G.M. si è formato il silenzio diniego, non avendo
l’A.N.A.S. comunicato le proprie determinazioni in ordine all’esercizio
del potere di riesame.
L’assunto della controinteressata è che il
diniego tacito di autotutela doveva essere impugnato, non potendosi
intendere come fictio iuris di atto meramente confermativo
dell’aggiudicazione definitiva.
Tale tesi, pur evidenziando qualche
aspetto problematico, non sembra al Collegio condivisibile.
Occorre
infatti rilevare che il sesto ed ultimo comma dell’art. 243 bis
(modificato dall’art. 3, comma 12, lett. b, dell’allegato n. 4 al codice
del processo amministrativo) detta apertis verbis la regola della
non autonoma impugnabilità del diniego di autotutela, disponendo che «il
diniego totale o parziale di autotutela, espresso o tacito, è impugnabile
solo unitamente all’atto cui si riferisce ovvero, se quest’ultimo è già
stato impugnato, con motivi aggiunti».
Ciò non significa peraltro che
il diniego tacito di autotutela debba essere impugnato a pena di
inammissibilità e/o improcedibilità del ricorso proposto avverso
l’aggiudicazione, o comunque in materia di contratti pubblici, essendo il
silenzio privo di un contenuto decisorio innovativo. L’inerzia, pur
riguardando, in senso stretto, l’esercizio del potere di autotutela, nulla
aggiunge all’assetto di interessi previsto nel provvedimento principale, e
dunque, dal punto di vista sostanziale, ha un contenuto meramente
confermativo; in quanto tale, non esplicando autonomo effetto lesivo, non
occorre la sua impugnazione.
In altri termini, il diniego tacito di
autotutela non rinnova alcuna volontà dell’Amministrazione, ma si limita a
manifestare l’intendimento di non ritornare su di una valutazione
effettuata, nulla aggiungendo alla situazione di diritto già definita
dall’atto precedente; conseguentemente non esplica alcun autonomo effetto
lesivo e non richiede di essere impugnato.
Diverso sarebbe il caso in
cui la decisione di non provvedere sia motivata ed espressione di una
nuova ponderazione; in tale evenienza, infatti, si dovrebbe configurare
una conferma propria, con conseguente onere di impugnativa.
3. - Con il
primo motivo del ricorso principale si deduce che due imprese della
costituenda A.T.I. risultata aggiudicataria (ed in particolare la
mandataria Songeo S.r.l. e la mandante Studio Speri Ingegneria S.r.l.)
hanno violato l’art. 38, comma 1, lett. l), del d.lgs. n. 163 del 2006, ed
al contempo l’art. 17 della legge n. 68 del 1999, nonché il punto III.2.1,
lett. c) del bando di gara, e dovevano pertanto essere escluse dalla gara,
avendo falsamente dichiarato di non essere assoggettabili alle norme che
disciplinano il lavoro dei disabili, in quanto società estere, così
sottraendosi all’obbligo di attestare la loro reale posizione.
La
censura non appare, nei termini che seguono, meritevole di positiva
valutazione.
L’art. 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, espressamente
richiamato dall’art. 38, comma 1, lett. l), del codice dei contratti
pubblici, dispone che «le imprese, sia pubbliche sia private, qualora
partecipino a bandi per appalti pubblici o intrattengano rapporti
convenzionali o di concessione con pubbliche amministrazioni, sono tenute
a presentare preventivamente alle stesse la dichiarazione del legale
rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che
disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, pena l’esclusione»;
analoga prescrizione è contenuta nel bando di gara al punto III.2.1, lett.
c), che richiede di dichiarare, a pena di esclusione, «di non rientrare in
nessuna delle condizioni previste dall’art. 38, comma 1, da lettere da a)
ad m) del d.lgs. n. 163/06».
Le dichiarazioni delle predette imprese,
nell’affermare di non essere assoggettabili alle norme della legge n. 68
del 1999, in quanto “società estere”, sebbene esistenti, in quanto rese,
hanno un contenuto effettivamente non veritiero, essendo incontestato (o,
per meglio dire, desumibile dai certificati camerali dalle stesse versate
agli atti di gara) che si tratti di società italiane.
Da tale
considerazione non possono però trarsi le conseguenze che parte ricorrente
invoca, e cioè l’esclusione dalla gara dell’A.T.I. aggiudicataria, atteso
che si tratta, utilizzando una categoria penalistica, di un “falso
innocuo”.
Va precisato che tanto la Songeo S.r.l., quanto la Studio
Speri S.r.l. avevano, al momento della gara, meno di quindici dipendenti,
e dunque, ai sensi dell’art. 3 della legge n. 68 del 1999, non è loro
applicabile la disciplina sulle assunzioni obbligatorie.
Come già supra precisato, non occorre indugiare a verificare se incombesse
sulle due società, cui non è applicabile la disciplina sulle assunzioni
obbligatorie avendo meno di quindici dipendenti, l’obbligo di
dichiarazione, costituente un requisito di partecipazione alla gara (in
senso contrario Cons. Stato, Sez. V, 15 settembre 2009, n. 5505; in senso
favorevoleT.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. II, 8 marzo 2010, n. 311); tale
obbligo dichiarativo è stato infatti assolto dalle società.
Ciò che
rileva è invece meglio descrivere la portata e le conseguenze delle
dichiarazioni non veritiere; il falso, peraltro fin da subito evincibile
dalla certificazione camerale contestualmente prodotta, elemento utile ad
escludere intenti fraudolenti, dalle stesse società, riguarda la qualità
di società estera, e non il fatto di non essere soggetti non tenuti al
rispetto delle norme; non concerne, in definitiva, il possesso dei
requisiti richiesti.
Si tratta dunque di un falso inidoneo, anche solo
potenzialmente, sulla base di una valutazione “exante” (T.A.R.
Lombardia, Milano, Sez. III, 1 marzo 2011, n. 599), ad incidere sull’esito
della procedura di evidenza pubblica, e per ciò stesso qualificabile come
“falso innocuo”.
Secondo un recente (seppure non univoco) orientamento
giurisprudenziale, cui il Collegio ritiene, in questa fattispecie, di
poter aderire, ai fini dell’esclusione dalla gara di appalto per omissione
di una delle dichiarazioni previste dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del
2006, occorre effettuare una valutazione sostanzialistica della
sussistenza delle cause ostative, atteso che il primo comma dell’art. 38
ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso
dei requisiti indicati, mentre il secondo comma non prevede analoga
sanzione per l’ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione; da ciò
consegue che solo l’insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione
previste dalla norma da ultimo indicata comporta l’effetto espulsivo (in
termini, tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 24 marzo 2011, n. 1795; Cons.
Stato, Sez. V, 9 novembre 2010, n. 7967; T.A.R. Lazio, Sez. III, 31
dicembre 2010, n. 39288).
In senso conforme a tale soluzione
ermeneutica milita anche l’art. 45 della direttiva 2004/18/CE che
ricollega l’esclusione alle sole ipotesi di grave colpevolezza di false
dichiarazioni nel fornire informazioni, non rinvenibile nel caso in cui il
concorrente non consegua alcun vantaggio in termini competitivi, essendo
in possesso di tutti i requisiti previsti (Cons. Stato, Sez. VI, 22
febbraio 2010, n. 1017).
4. - Con il secondo mezzo di gravame si
lamenta poi che le imprese raggruppande all’A.T.I. aggiudicataria
avrebbero omesso di rendere la dichiarazione, anch’essa prescritta a pena
di esclusione dalla lettera di invito, di assunzione di responsabilità
solidale nei confronti dell’Amministrazione aggiudicatrice, dei
subappaltatori e dei fornitori.
Anche tale censura deve essere
disattesa.
Ed infatti le imprese mandanti hanno utilizzato il modulo
dichiarazioni allegato 2d alla lettera di invito, sì che, eventualmente,
non ponendosi comunque un problema di rispetto della par condicio tra i concorrenti, poteva ravvisarsi uno spazio per chiedere chiarimenti
od integrazioni documentali, attivando, con modalità obiettivamente
estensiva, ma giustificata dall’incompleta formulazione degli atti di
gara, quel potere di soccorso previsto in via generale dall’art. 46 del
codice dei contratti pubblici, e richiamato dalla lettera di invito alla
fine della pag. 8 (nel senso di ammettere il potere di integrazione anche
nell’ipotesi in cui l’omissione riguardi dichiarazioni inequivocabilmente
richieste dal bando a pena di esclusione allorché l’errore, a prescindere
dalla sua riconoscibilità, sia stato in qualche modo ingenerato dalla
Stazione appaltante, in particolare con la predisposizione di una
modulistica incompleta, cfr. T.A.R. Molise, 14 maggio 2010, n. 213, nonché
Cons. Stato, Sez. VI, 18 novembre 2009, ord. n. 5692).
Va altresì
sottolineato che tutte le imprese hanno sottoscritto la garanzia
fideiussoria per la cauzione provvisoria, da cui è evincibile l’impegno di
responsabilità solidale delle medesime.
Ma soprattutto occorre
considerare, con riguardo alla questione in esame, che la lettera di
invito disponeva che «in detta dichiarazione i soggetti facenti parte del
Raggruppamento o del Consorzio dovranno assumere la responsabilità
solidale nei confronti dell’Amministrazione aggiudicatrice, nonché nei
confronti dei subappaltatori e dei fornitori»; si tratta evidentemente di
una prescrizione che concerne principalmente l’offerta, e che si produce ope legis, come risulta dall’art. 37, comma 5, del codice dei
contratti pubblici. In tale prospettiva, perde di rilievo la circostanza
che, al momento, si trattava di raggruppamento costituendo, essendo questo
destinato a formarsi a seguito dell’aggiudicazione.
5. - In
conclusione, le considerazioni che precedono impongono la reiezione del
ricorso principale e della annessa domanda risarcitoria.
Ciò comporta
che il ricorso incidentale può essere dichiarato improcedibile per
sopravvenuto difetto di interesse, stante la sua accessorietà rispetto al
ricorso principale.
Sussistono giusti motivi, in ragione della
peculiarità della vicenda, per compensare tra tutte le parti le spese di
giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per
l'Umbria (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando, respinge il
ricorso principale e dichiara improcedibile quello
incidentale.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che
la presente sentenza sia eseguita dall'autorità
amministrativa.
Così deciso in Perugia nella camera di consiglio
del giorno 23 marzo 2011 con l'intervento dei magistrati:
Cesare
Lamberti, Presidente
Carlo Luigi Cardoni, Consigliere
Stefano
Fantini, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 01/04/2011
