REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'
Umbria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 566 del
2010, proposto da:
P. A. F. - Onlus, in persona del legale
rappresentante pro tempore sig. Vincenzo Di Maio Mastellone, rappresentata
e difesa dagli avv.ti Eliseo Laurenza e Massimiliano De Benedictis, con
domicilio eletto presso l’avv. Antonio Coaccioli in Perugia, piazza
Alfani, 4;
contro
Azienda Sanitaria Asl 1 - Citta' di Castello, in
persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa
dall'avv. Lorenzo Anelli, con domicilio eletto presso l’avv. Daniele
Spinelli in Perugia, piazza Biordo Michelotti,1;
nei confronti di
I. E. Cooperativa Sociale, in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Carlo
Calvieri e Patrizia Stallone, presso il primo dei quali è elettivamente
domiciliata in Perugia, via Bartolo, 43;
per l'annullamento
- del provvedimento in data 9.11.2010 prot. 0027336
dell'Azienda Sanitaria ASL 1 dell'Umbria comunicante l'esclusione dalla
gara d'appalto mediante procedura ristretta per l'affidamento dei servizi
di trasporti Sanitari e non Sanitari, lotto 1°;
- del verbale di gara
n. 1 in data 14.10.2010, del verbale di gara n. 2 in data 20.10.2010 e del
verbale di gara in data 8.11.2010;
- in parte qua, della lettera
d'invito alla gara prot. n. 0018942 in data 4.8.2010 dell'Azienda
Sanitaria n. 1 dell'Umbria;
- dei provvedimenti di nomina della
Commissione di gara, di aggiudicazione provvisoria e definitiva della
gara;
- una agli atti preordinati, connessi e consequenziali fra i
quali le note dell'Azienda Sanitaria n. 1 dell'Umbria prot. n. 0027354 in
data 9.11.2010, prot. n. 0027368 in data 9.11.2010, prot. n. 0027534 in
data 10.11.2010, prot. n. 0027707 in data 12.11.2010;
- e per la
dichiarazione di inefficacia del contratto ove intervenga nelle more della
decisione del presente ricorso.
Visti il ricorso e i relativi
allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Asl 1 -
Citta' di Castello e di Italy Emergenza Cooperativa Sociale;
Viste le
memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella
camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2011 il Cons. Stefano Fantini e
uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto
che nella fattispecie in esame sussistono i presupposti per la definizione
del giudizio in esito all’udienza cautelare ai sensi dell’art. 60 del cod.
proc. amm., potendosi dunque fare ricorso alla sentenza in forma
semplificata;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto
segue.
FATTO
La ONLUS ricorrente premette di avere partecipato
alla gara per l’affidamento (per quattro anni) dei servizi di trasporto
sanitari e non sanitari bandita dall’A.S.L. n. 1 dell’Umbria-Città di
Castello, limitatamente al lotto n. 1 (concernente, in particolare, i
trasporti sanitari in emergenza e ordinari/programmati, effettuati con
ambulanze di tipo A di cui al d.m. Trasporti 553/87 e s.m.i.).
Si
tratta di una procedura ristretta, prevedente, quale criterio di
aggiudicazione, quello del prezzo più basso.
Espone di avere ricevuto,
con nota prot. n. 0027336 del 9 novembre 2010, comunicazione della propria
esclusione dalla gara, decisa nella seduta pubblica del precedente 8
novembre per le ragioni già evidenziate nel precedente verbale n. 2 del 20
ottobre 2010, e consistenti nel fatto che la garanzia/cauzione inserita
nella busta “A”, relativa alla documentazione amministrativa, non
rispecchia la lex specialis di gara, nella parte in cui prevede
l’obbligo per i concorrenti di assicurare l’efficacia della garanzia
medesima per almeno 180 giorni dal termine ultimo per la presentazione
delle offerte, oltre che nel fatto che (la ricorrente) ha presentato le
referenze di un solo istituto bancario, in violazione di quanto disposto
dall’art. 41, comma 1, lett. a), del codice dei contratti
pubblici.
Impugna in questa sede il provvedimento di esclusione, oltre
che la lettera di invito ed il provvedimento di aggiudicazione, deducendo
i seguenti motivi di diritto :
1) Violazione dell’art. 97 della
Costituzione, degli artt. 55, 75, 81 e 82 del d.lgs. n. 163 del 2006;
violazione del bando di gara; eccesso di potere per difetto di
motivazione, difetto di istruttoria, illogicità, ingiustizia
manifesta.
La garanzia prestata dalla ricorrente ha una durata maggiore
di quella prescritta dalla lex specialis; ed invero ha come
decorrenza la data di presentazione dell’offerta (intervenuta il 7 ottobre
2010), mentre la lettera di invito prevedeva una decorrenza ancorata al
termine ultimo per la presentazione delle offerte (11 ottobre 2010).
L’efficacia di almeno 180 giorni dal suindicato momento è conforme alla
lettera di invito, e va comunque intesa nel senso che perdura fino
all’integrale svolgimento delle operazioni di gara. Diversamente opinando,
dovrebbe ritenersi illegittimo il paragrafo 6.1, lett. e), della lettera
di invito, pure fatta oggetto di gravame, che prescrive di prestare
cauzione con validità per almeno 180 giorni decorrenti dal termine ultimo
per la presentazione delle offerte, in difformità, tra l’altro, da quanto
disposto dall’art. 75 del codice dei contratti pubblici, richiamato dal
punto III.1.1 del bando di gara.
2) Violazione dell’art. 97 della
Costituzione, degli artt. 41, 46, 55, 81 e 82 del d.lgs. n. 163 del 2006,
del bando di gara; eccesso di potere per difetto di motivazione, difetto
di istruttoria, illogicità ed ingiustizia manifesta.
Infondato è anche
il secondo motivo di esclusione, basato sulla circostanza che la
ricorrente avrebbe presentato le referenze di un unico istituto bancario,
mentre ha dato prova di avere un plurimo rapporto bancario (con due conti
correnti). D’altro canto, la ricorrente aveva già provato in sede di
prequalificazione la propria solidità economica e finanziaria, mediante il
fatturato del triennio precedente.
Una diversa opzione ermeneutica
comporterebbe l’illegittimità del paragrafo 4.4 della lettera di invito
che richiede, ai fini della dimostrazione della capacità economica e
finanziaria, la dichiarazione di almeno due istituti bancari o
intermediari autorizzati, atteso che il bando, ai fini della
partecipazione alla gara, aveva previsto una dichiarazione attetante un
fatturato globale complessivo nel triennio 2007/2009 almeno pari ai ¾
dell’importo stimato complessivo dell’appalto quadriennale riferito al
lotto per cui si partecipa, ovvero un fatturato annuo almeno pari ad ¼
dell’importo stimato medesimo, in caso di attività inferiore a tre
anni.
La ricorrente ha fornito tale prova, ed è stata ammessa alla
gara; sicchè la Stazione appaltante doveva limitarsi al solo esame
dell’offerta economica presentata.
3) Violazione dell’art. 97 della
Costituzione, degli artt. 55, 81 e 82 del d.lgs. n. 163 del 2006, del
bando di gara; eccesso di potere per difetto di motivazione, difetto di
istruttoria, illogicità, manifesta ingiustizia.
A parte l’illegittimità
della disposta esclusione, va rilevata altresì l’illegittimità della
lettera di invito e degli atti di gara ad essa successivi.
In
particolare, il bando, al paragrafo II.4, prevede un importo complessivo
stimato per anni quattro di euro 3.400.000,00 (IVA esclusa), oltre a
complessivi euro 6.700,00 per oneri di sicurezza (non soggetti a ribasso).
Il successivo paragrafo IV.2 prevede, quale criterio di selezione, quello
del prezzo più basso, ai sensi dell’art. 82 del d.lgs. n. 163 del
2006.
Nella lettera di invito, con riferimento al primo lotto, è
indicato un importo quadriennale stimato di euro 3.400.000,00;
l’affermazione “stimato” ha comportato lo stravolgimento della gara con la
presentazione, da parte dei concorrenti, di offerte in aumento. Ed infatti
la gara è stata aggiudicata alla Italy Emergenza Cooperativa Sociale, che
ha presentato un’offerta di euro 4.700.000,00, importo superiore a quello
posto a base di gara dalla Stazione appaltante. Ciò è precluso dalla
normativa vigente, in quanto, in caso di aggiudicazione con il criterio
del prezzo più basso, l’elemento discriminante è costituito dalla
percentuale di ribasso.
4) Violazione dell’art. 97 della Costituzione,
degli artt. 55, 81 e 82 del d.lgs. n. 163 del 2006, del bando di gara;
eccesso di potere per difetto di motivazione, difetto di istruttoria,
illogicità, ingiustizia manifesta.
Gli atti relativi alle operazioni di
gara, che hanno comportato anche l’esclusione della ricorrente, sono stati
adottati da organo collegiale composto da due componenti in violazione dei
principi generali in materia.
Si sono costituite in giudizio l’Azienda
Sanitaria Locale 1 Umbria e la controinteressata Italy Emergenza
Cooperativa Sociale; la prima, dopo avere segnalato che il procedimento di
gara non è ancora pervenuto all’aggiudicazione definitiva, eccepisce
l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse non avendo la ONLUS
ricorrente allegato di avere formulato un’offerta economica che le
consentirebbe di aggiudicarsi l’appalto, e cioè migliore dell’offerta
risultata aggiudicataria, ed anche per il fatto di essere stata esclusa;
entrambe le parti resistenti eccepiscono inoltre l’infondatezza nel merito
del gravame.
Nella camera di consiglio del 23 febbraio 2011 la causa è
stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. - Deve anzitutto essere disatteso il primo
profilo di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse eccepito
dall’Azienda resistente nella considerazione che la Pubblica Assistenza
Flegrea Onlus non ha dimostrato di avere formulato un’offerta migliore di
quella risultata aggiudicataria.
Con riguardo, infatti, all’impugnativa
dell’esclusione dalla gara d’appalto, ritiene il Collegio, in conformità
di un consolidato indirizzo giurisprudenziale, che sia sufficiente un
interesse strumentale a rimettere in discussione il rapporto, mentre non
occorre la prova che il soggetto ricorrente avrebbe vinto la gara; né il
giudice è tenuto a compiere indagini a questo riguardo, atteso che in tale
caso l’interesse a ricorrere deve ritenersi sussistente anche unicamente
in considerazione del possibile effetto favorevole che potrebbe derivare
dalla rinnovazione del procedimento e dalla nuova valutazione dell’offerta
presentata (in termini, tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 16 giugno 2009,
n. 3908; Sez. IV, 10 aprile 2006, n. 1971; Sez. V, 7 settembre 2004, n.
5878; Sez. IV, 12 giugno 2003, n. 3310).
2. - Nel merito, il ricorso
avverso l’esclusione è infondato, e va pertanto disatteso.
Conviene
principiare, per economia di giudizio, dalla seconda censura, con cui si
deduce l’illegittimità del motivo di esclusione costituito dall’avere «il
concorrente … presentato le referenze di un unico istituto bancario,
doppiamente ed impropriamente riferite allo stesso concorrente, quando la
norma (cfr. art. 41, comma 1, lett. a, del codice dei contratti pubblici),
in realtà prescrive “dichiarazione di almeno due istituti bancari o
intermediari autorizzati …” proprio per avere il riscontro di due diversi
istituti sullo stesso soggetto» (cfr. verbale n. 2 del 20 ottobre 2010,
cui fa rinvio la nota prot. n. 0027336 del successivo 9 novembre, recante
la comunicazione alla Pubblica Assistenza Flegrea Onlus dell’esclusione
dalla gara).
In particolare, assume parte ricorrente anzitutto di avere
provato l’esistenza di un plurimo rapporto bancario (vale a dire, di
intrattenere due conti correnti con lo stesso Istituto di credito), ma
soprattutto di avere assolto all’onere di dimostrazione della propria
solidità economico-finanziaria in sede di prequalificazione, con
riferimento al fatturato del triennio 2007/2009, con conseguente
preclusione dell’Amministrazione a chiedere un’ulteriore dimostrazione di
tale requisito.
L’assunto non appare condivisibile.
Giova premettere
che la lettera di invito, tra i requisiti di partecipazione previsti a
pena di esclusione, al punto 4.3, prescrive, espressamente richiamando
l’art. 41 del codice dei contratti pubblici, quale requisito di capacità
economica e finanziaria, la «dichiarazione di almeno due istituti bancari
o intermediari finanziari autorizzati ai sensi del d.lgs. 1 settembre
1993, n. 385».
Le referenze bancarie, come noto, costituiscono delle
lettere di affidabilità con cui gli istituti di credito attestano,
genericamente, di intrattenere rapporti di affidamento bancario con
l’impresa. Si tratta, dunque, di dichiarazioni di scienza che offrono alla
Stazione appaltante solamente un indizio della solidità economica del
concorrente. Nella misura in cui la lex specialis, in conformità,
peraltro, della norma di legge, ha chiesto la dichiarazione di almeno due
istituti bancari, evidentemente ha inteso acquisire un quadro conoscitivo
più ampio in ordine alla capacità economica e finanziaria dell’operatore
economico, non sovrapponibile a due dichiarazioni, peraltro con identico
numero di protocollo, e dunque anche potenzialmente meri duplicati,
provenienti dallo stesso Istituto di credito.
Quanto, poi,
all’argomento secondo cui, avendo la ricorrente, in sede di
prequalificazione, dimostrato la sua solidità economico-finanziaria,
doveva ritenersi precluso in sede di gara un nuovo accertamento, lo stesso
non appare condivisibile.
Ed infatti la fase di prequalificazione è
volta a far conoscere all’Amministrazione la disponibilità del mercato, e
dunque a determinare i requisiti soggettivi di “partecipabilità”, sotto
l’aspetto della soglia minima di idoneità dei soggetti ad essere valutati
(Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2010, n. 6490), mentre la fase
procedimentale introdotta dall’offerta è finalizzata alla verifica della
meritevolezza ad aggiudicarsi la gara.
Se dunque la prequalificazione
ha natura di autonoma fase subprocedimentale a valenza esplorativa,
funzionalmente diretta ad una prima selezione dei soggetti da invitare,
prodromica al procedimento selettivo vero e proprio, occorre ritenere che
in fase di gara sia possibile una nuova valutazione, da parte della
Stazione appaltante, della posizione dei singoli concorrenti in rapporto
ai requisiti sostanziali richiesti dalla lettera di invito (in termini
T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 15 gennaio 2009, n. 63; T.A.R. Lazio, Sez.
II, 20 giugno 2005, n. 5158; T.A.R. Lazio, Sez. III, 4 novembre 2003, n.
9431).
Deve dunque escludersi che con la prequalificazione si esaurisca
il potere di verifica dei requisiti di partecipazione da parte della
Stazione appaltante.
2.1. - Né vi era spazio, secondo la, invero non
particolarmente chiara prospettazione della ricorrente, per procedere alla
regolarizzazione della documentazione presentata, in quanto, come noto, in
sede di applicazione dell’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, norma che ha
il delicato compito di contemperare i principi (talvolta in antitesi) del favor partecipationis e della par condicio fra i
concorrenti, il punto di equilibrio deve essere trovato nella distinzione
tra il concetto di regolarizzazione (sempre possibile) e quello di
integrazione documentale (non ammissibile).
2.2 - Nella descritta
prospettiva dei rapporti tra prequalificazione e gara non appare
meritevole di positiva valutazione neppure l’impugnativa della lettera
d’invito, limitatamente al già illustrato paragrafo 4.3, per contrasto con
il bando di gara, nell’assunto che la verifica della capacità economica e
finanziaria mediante referenze bancarie comporterebbe un’inammissibile
commistione tra i criteri soggettivi di prequalificazione e quelli
oggettivi afferenti all’aggiudicazione dell’offerta.
E’ indubbio che
nella normativa sia nazionale che comunitaria risulta codificato il
divieto di commistione fra i criteri soggettivi di prequalificazione e
quelli oggettivi afferenti all’aggiudicazione, riveniente il proprio
fondamento di razionalità nella necessità di tenere separati i requisiti
richiesti per la partecipazione alla gara pubblica da quelli che attengono
all’offerta ed all’aggiudicazione (tra le tante, Cons. Stato, Sez. VI, 20
ottobre 2010, n. 7587; Sez. V, 8 settembre 2010, n. 6490), ma nel caso di
specie si verte al di fuori di tale ambito, essendo, piuttosto,
ravvisabile un’ulteriore valutazione in sede di gara dei requisiti
soggettivi di partecipazione.
I requisiti di partecipazione ad una gara
sono ontologicamente e funzionalmente distinti dai criteri di valutazione
dell’offerta, anche perché questi ultimi entrano in gioco solamente dopo
che l’offerta ha superato positivamente il vaglio di
ammissibilità.
Deve dunque ritenersi che l’impugnata lex
specialis, nel suo complesso, non contenga una commistione tra
requisiti di partecipazione alla procedura concorsuale e criteri di
valutazione dell’offerta.
3. - La reiezione del secondo motivo di
ricorso consente di prescindere dalla disamina del primo, atteso che
laddove il provvedimento di esclusione da una gara d’appalto sia motivato
con il richiamo a distinte ed autonome cause di esclusione, tutte
egualmente idonee a sorreggerne la parte dispositiva, l’ipotetica
illegittimità di una di esse non è sufficiente ad inficiare il
provvedimento (T.A.R. Campania, Sez. I, 11 dicembre 2006, n. 10448).
E
dunque la riconosciuta legittimità della causa di esclusione legata alla
presentazione di una sola referenza bancaria è autonomamente in grado di
giustificare il provvedimento, escludendone la caducazione.
4. - Con il
terzo ed il quarto motivo si deduce, rispettivamente, l’illegittimità
della lettera d’invito (che avrebbe portato ad ammettere offerte in
aumento, in contrasto con il criterio di aggiudicazione del prezzo più
basso) e degli atti di gara, adottati da organo collegiale composto da due
membri, a fronte della regola del numero dispari di
componenti.
Entrambe le censure devono essere disattese.
Con la
terza, in realtà, si lamenta la asseritamente illegittima applicazione
delle regole della lex specialis, in quanto è facile evincere che
non sussiste il lamentato contrasto tra la lettera d’invito ed il bando,
non fatto oggetto di gravame.
In particolare, il bando, al punto II.4,
n. 3, stabilisce, con riferimento al lotto n. 1, «l’importo complessivo
stimato per anni quattro di euro 3.400.000,00 … IVA esclusa, oltre a
complessivi euro 6.700,00 … per oneri di sicurezza (non soggetti a
ribasso)»; in piena conformità, la lettera di invito, a pagina 2, con
riferimento allo stesso lotto n. 1, individua un «importo complessivo
quadriennale stimato -(di)- euro 3.400.000,00 IVA esclusa, oltre a
complessivi euro 6.700,00 IVA esclusa per oneri di sicurezza non soggetti
a ribasso».
Ora, se illegittima dovesse ritenersi la lettera di invito
ove, nella sua formulazione, contraddica il criterio di aggiudicazione
prescelto del prezzo più basso, eguale vizio dovrebbe inficiare il bando,
che però non è stato neppure gravato, con conseguente inammissibilità
dell’impugnativa stessa.
Ove invece la censura sia intesa come rivolta
all’operato della Stazione appaltante, deve analogamente ritenersi
inammissibile per carenza di interesse, in quanto, anche a voler
prescindere dal fatto che l’aggiudicazione definitiva non è ancora
intervenuta, l’accertata assenza dei requisiti di ammissione in capo alla
ricorrente la priva dell’interesse a censurare gli atti di gara, non
potendo in ogni caso partecipare ad un’eventuale rinnovazione della
stessa, a bando inoppugnato (in termini, indirettamente, Cons. Stato, Ad.
Plen., 15 aprile 2010, n. 2155; T.A.R. Umbria, 17 febbraio 2011, n. 49).
4.1. - Il quarto motivo, concernente la composizione dell’organo di
gara, è infondato, in quanto, essendo stato prescelto nella procedura in
esame il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, non occorreva la
nomina di una commissione giudicatrice (obbligatoriamente richiesta
dall’art. 84 del codice dei contratti pubblici quando si segua il criterio
dell’offerta economicamente più vantaggiosa); di conseguenza, le
operazioni risultano essere state legittimamente eseguite dal R.U.P. con
l’ausilio di qualche dipendente dell’A.S.L.
5. - In conclusione, alla
stregua di quanto esposto, il ricorso deve essere respinto.
Sussistono
tuttavia giusti motivi, in ragione della peculiarità della vicenda, per
compensare tra tutte le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'
Umbria (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come
in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa tra le parti le spese di
giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità
amministrativa.
Così deciso in Perugia nella camera di consiglio
del giorno 23 febbraio 2011 con l'intervento dei magistrati:
Cesare
Lamberti, Presidente
Carlo Luigi Cardoni, Consigliere
Stefano
Fantini, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 04/03/2011
