REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'
Umbria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 359 del
2010, proposto da:
A.S.D. Polisportiva C. del T., con sede in Perugia,
rappresentata e difesa dall'avv. Fabrizio Giovagnoni, anche domiciliatario
in Perugia, corso Vannucci, 30;
contro
Comune di Perugia, rappresentato e difeso dagli avv.
Rossana Martinelli e Sara Mosconi, con domicilio eletto presso Sara
Mosconi in Perugia, corso Vannucci, 39;
nei confronti di
A.S.D. G. V., con sede in Perugia, rappresentata e
difesa dall'avv. Dario Mandò, anche domiciliatario in Perugia, via Martiri
dei Lager, 58;
per l'annullamento
1) del bando di gara del Comune di Perugia, approvato
con D.D n. 140 del 31 maggio 2010, per l’affidamento in concessione della
palestra polifunzionale di San Marco e della suddetta Determinazione
Dirigenziale;
2) dei verbali di gara n. 1 e n. 2 del 14 luglio 2010 e
n. 3 del 16 luglio 2010 nella selezione in oggetto;
3) della
Determinazione Dirigenziale del Funzionario Responsabile della U.O.
Servizi Sportivi e Aree Verdi n. 190 del 19 luglio 2010, che ha approvato
le operazioni di gara e i relativi verbali e disposto l’aggiudicazione
definitiva in favore della A.S.D. Grifo Volley;
4) dell’eventuale
convenzione, se stipulata, con la quale il Comune di Perugia ha concesso
in gestione alla A.S.D. Grifo Volley la palestra polifunzionale di San
Marco;
5) di ogni altro provvedimento presupposto, connesso e/o
consequenziale, anteriore o successivo;
e per la condanna del Comune di
Perugia al risarcimento dei danni derivanti dall’adozione dei predetti
provvedimenti;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli
atti di costituzione in giudizio del Comune di Perugia e della A.S.D.
Grifo Volley;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della
causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2011 il
dott. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto
quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con avviso pubblicato in data 9 giugno 2010,
il Comune di Perugia ha indetto una selezione pubblica per l’affidamento
in concessione della gestione della palestra polifunzionale di San
Marco.
Con determinazione n. 190 in data 19 luglio 2010, la gara è
stata aggiudicata alla A.S.D. Grifo Volley, prima classificata con punti
88 (63 per l’offerta tecnico-gestionale dell’offerta + 25 per quella
economica), davanti alla A.S.D. Polisportiva Colli del Tezio (unica altra
partecipante alla selezione, la quale fino ad allora aveva gestito
l’impianto), con punti 85,06 (60,06 + 25).
2. La Polisportiva Colli del
Tezio impugna l’aggiudicazione (unitamente al bando della selezione
pubblica ed ai verbali della Commissione giudicatrice nn. 1, 2 e 3),
chiedendone l’annullamento, con conseguente dichiarazione di inefficacia
del contratto eventualmente stipulato nelle more; in via subordinata,
chiede la condanna al risarcimento del danno.
3. Resistono il Comune di
Perugia e l’associazione sportiva aggiudicataria, controdeducendo
puntualmente.
4. La Polisportiva ricorrente prospetta le censure
appresso esaminate.
4.1. L’avviso di selezione, a dire della
ricorrente, violerebbe il “divieto di commistione tra requisiti di
partecipazione alla gara e criteri di valutazione dell’offerta”, divieto
di derivazione comunitaria e comunque desumibile dagli articoli 42 ed 83
del Codice dei contratti pubblici.
Il Collegio osserva che la censura,
più esattamente, invoca il rispetto del divieto generale di commistione
tra le caratteristiche oggettive dell'offerta ed i requisiti soggettivi
dell'impresa concorrente.
Vero è – come sottolinea la difesa delle
parti resistenti – che la concessione di servizi in esame è disciplinata
dall’articolo 30 del Codice dei contratti pubblici, ed è quindi
essenzialmente governata dai principi di trasparenza, adeguata pubblicità,
non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento,
proporzionalità, desumibili dal Trattato e dal Codice stesso, a tutela del
mercato e della concorrenza. Ma in quest’ambito può farsi rientrare anche
il divieto di commistione invocato dalla ricorrente.
Il Collegio
rileva quindi l’esistenza di un orientamento recente del Consiglio di
Stato, tendente a mitigare la più rigorosa interpretazione prevalsa in
passato, secondo il quale il divieto in questione conosce un'applicazione
attenuata nel settore dei servizi laddove l'offerta tecnica non si
sostanzia in un progetto o in un prodotto, ma nella descrizione di un facere che può essere valutato unicamente sulla base di criteri
quali-quantitativi, fra i quali ben può rientrare la considerazione della
pregressa esperienza dell'operatore, come anche della solidità ed
estensione della sua organizzazione d'impresa. Dalla considerazione
dell'esperienza maturata da una concorrente possono quindi trarsi indici
significativi della qualità delle prestazioni e dell'affidabilità
dell'impresa, qualora tali aspetti non risultino preponderante nella
valutazione complessiva dell'offerta (cfr. Cons. Stato, V, 2 ottobre 2009,
n. 6002; vedi anche, 12 giugno 2009, n. 3716; IV, 25 novembre 2008, n.
5808).
Chiarito, dunque, che il divieto di commistione non comporta
anche che sia sempre precluso alle amministrazioni aggiudicatrici di dare
rilievo alle capacità, alle esperienze ed alle referenze dei concorrenti,
ai fini dell’attribuzione del punteggio alle rispettive offerte, il
Collegio non ritiene fondata la censura in esame.
Infatti, i “criteri
di valutazione” ai quali si riferisce la ricorrente (o meglio, le
componenti tecniche valutabili delle offerte), previsti nella selezione in
esame, sono i “parametri” - 1) “esperienza gestionale”; 2) “progetto di
gestione”; 3) “progetto preliminare”, relativo ad un impianto di
produzione energetica da fonti rinnovabili – e relativi sottoparametri,
predefiniti nell’avviso. E quelli attinenti al profilo soggettivo dei
concorrenti (parametro 1: “esperienza gestionale”, sottoparametri 1a) ed
1b) non figurano quali requisiti di partecipazione, ed ai fini della
valutazione dell’offerta assumono una rilevanza non decisiva, assommando
un massimo di 5 punti complessivi (sui 75/100 attribuibili per la
componente tecnica).
4.2. A ben vedere (anche se tale aspetto non viene
evidenziato nel ricorso, ma soltanto nella memoria conclusiva),
nell’avviso si legge che la busta “B” (destinata a contenere la componente
tecnica dell’offerta) “dovrà contenere, pena l’esclusione, la seguente
documentazione …”, tra cui è ricompresa “l’esperienza gestionale in
genere, nella conduzione di impianti sportivi similari”. Tuttavia, tale
elemento, così come tutti gli altri elencati come contenuto necessario
della busta “B”, costituisce in realtà il contenuto dei parametri e
sottoparametri che danno luogo all’attribuzione di punteggio.
Appare
dunque evidente che, al di là dell’espressione impropriamente utilizzata
nell’avviso, non si è in presenza di requisiti di ammissibilità
dell’offerta.
I requisiti di partecipazione veri e propri sono quelli,
che i concorrenti erano tenuti a documentare nella domanda di
partecipazione da inserire nella busta “A”, indicati alla voce “Soggetti
ammessi alla gara”, e tra essi rientra la natura di associazione sportiva
dilettantesca affiliata alle Federazioni sportive e agli Enti di
promozione sportiva riconosciuti dal C.O.N.I., per esercitare le attività
sportive indicate nell’avviso come praticabili nell’impianto. Requisiti
pacificamente posseduti da entrambe le concorrenti.
Così che la mancata
esperienza pregressa non poteva che dar luogo alla non attribuzione alla
Grifo Volley del punteggio per tale sottoparametro (come concretamente è
avvenuto).
Quanto esposto vale ad escludere la fondatezza della censura
con le quale la ricorrente lamenta che la Grifo Volley avrebbe dovuto
essere esclusa dalla selezione, in quanto non ha dimostrato di possedere
il requisito dell’esperienza gestionale nella conduzione di impianti
sportivi similari: si ripete, tale requisito non era espressamente
richiesto dall’avviso, né può farsi discendere dall’applicazione di una
disposizione normativa.
Anzi, la l.r. 5/2007, di cui l’avviso ha fatto
applicazione, considera (articolo 4, comma 2) la pregressa esperienza
gestionale come uno dei criteri di valutazione delle offerte, e non come
requisito di partecipazione.
4.3. La ricorrente lamenta poi che,
illogicamente, non le sia stato attribuito alcun punteggio per il
parametro 1b) – “livello agonistico dei campionati di militanza delle
squadre partecipanti per le discipline praticabili nell’impianto, riferito
alle stagioni sportive 2007/2008, 2008/2009 e 2009/2010” - comportante un
punteggio di 1 punto per la partecipazione ai campionati regionali o
provinciali, e 2 punti per la partecipazione a quelli nazionali) in quanto
avrebbe omesso di documentare detta partecipazione; tuttavia, tale
informazione era desumibile dall’elenco dei tesserati allegato alla
domanda, nel quale, accanto ad ogni nominativo, figura anche l’indicazione
del campionato di riferimento (AP = atleta provinciale; AR = atleta
regionale).
Aggiunge la ricorrente che l’omessa attribuzione del
punteggio si pone in contraddizione con quanto preliminarmente affermato
dalla Commissione stessa in ordine alla ammissibilità della domanda.
Il
Collegio osserva che una cosa è l’iscrizione degli atleti alle rispettive
Federazioni sportive, altra cosa è la concreta partecipazione ai
campionati dei diversi livelli organizzati dalle Federazioni; se risponde
alla normalità che il tesseramento sia correlato alla partecipazione ad un
campionato, dal punto di vista strettamente giuridico non sembra esserci
una corrispondenza biunivoca; in altri termini, se è vero che alle gare di
campionato possono partecipare solo atleti tesserati, non risponde al vero
che “non possono esserci tesserati sportivi non praticanti attività”,
quanto meno nel senso che le relative squadre partecipino necessariamente
a tutti i campionati che si svolgono nel periodo di validità del
tesseramento.
Quanto alla contraddizione nell’operato della
Commissione, il Collegio rileva che, effettivamente, la Commissione di
gara, rispondendo al rilievo formulato dalla Grifo Volley riguardo alla
“mancanza di documentazione attestante il livello di campionati” nella
domanda della Polisportiva ricorrente, ha affermato (cfr. verbale n. 2 in
data 14 luglio 2010) che “la stessa risulta indicata nel progetto con
rimando all’allegato 1); pertanto è presente, salva ogni considerazione
della commissione in sede di valutazione della stessa”
Pertanto, non
sembra riscontrabile una vera e propria contraddizione nel comportamento
della Commissione.
Non è superfluo sottolineare (nella prospettiva di
una eventuale “prova di resistenza”) che, anche volendo addebitare alla
Commissione un errore nella valutazione della documentazione prodotta e/o
una contraddittorietà viziante, da ciò non potrebbe che derivare, nella
migliore delle ipotesi per la ricorrente, l’attribuzione di 1 solo punto
in più (considerata la sua partecipazione a campionati al massimo
regionali).
4.4. Ad entrambe le associazioni concorrenti è stato
attribuito lo stesso punteggio (12/20) per il paragrafo 2a) –
“programmazione sportiva e piano delle attività sportive che si intendono
praticare nell’impianto”; tuttavia, a detta della ricorrente, ciò sarebbe
manifestamente illogico, poiché l’offerta tecnico-gestionale della
ricorrente prevede significative innovazioni - quali la realizzazione di
un’area verde attrezzata, di un campo per il beach volley e di un campo di
bocce, di un punto ristoro- mentre l’offerta dell’aggiudicataria si limita
a dettagliare la programmazione settimanale delle attività, nel solco di
quelle tradizionalmente svolte nell’impianto.
Il Collegio rileva che,
dalla lettura degli atti, può evincersi che gli aspetti di innovazione e
qualità evidenziati dalla ricorrente sono stati in realtà offerti
(proposti) alla stregua di interventi “da concordare” con il Comune,
quindi in forma generica (e sostanzialmente non vincolante, ma questo
aspetto non è stato sottolineato dalla Commissione); mentre la analitica e
razionale programmazione delle attività sportive presentata (quale
componente dell’offerta vincolante) dall’aggiudicataria risponde
pienamente al contenuto del sottoparametro 2a), laddove la ricorrente non
ha dettagliato detta programmazione.
Deve pertanto ritenersi che
l’attribuzione del medesimo punteggio per il paragrafo 2a) alle due
offerte non evidenzi alcuna illogicità o incongruità manifesta.
4.5. Un
ultimo ordine di censure concerne l’impianto fotovoltaico, in relazione al
quale l’avviso prevedeva l’attribuzione di un massimo di 20 punti per il
“progetto relativo ad impianti per energie rinnovabili” (paragrafo 3a) e
di un massimo di 15 punti per il “valore dell’intervento” (paragrafo
3b).
Per il primo sottoparametro, la Commissione ha attribuito 20 punti
ad entrambi i concorrenti, avendo entrambi presentato un progetto
adeguato.
Per il secondo, ha attribuito 15 punti all’aggiudicataria e
(proporzionalmente) 12,76 punti alla ricorrente.
La ricorrente lamenta
che il Comune di Perugia abbia sostanzialmente fatto proprio (cfr.
delibera della G.C. n. 112/2010) il progetto da essa a suo tempo
presentato, senza riconoscerle per questo alcun punteggio
differenziato.
In ogni caso, l’avviso sarebbe illogico, in quanto (al
sottoparametro 3b) prevede fino ad un massimo di 15 punti per il valore
economico del progetto; così come illogico sarebbe l’operato della
Commissione, la quale, per calcolare detto valore, ha assunto come
riferimento il potenziale nominale espresso in Kwp (chilowatt picco) dei
progetti; a dire della ricorrente, avrebbero dovuto trovare spazio criteri
di valutazione più significativi, quali le caratteristiche tecniche ed il
rendimento effettivo dell’impianto.
Il Collegio osserva che quello
presentato al Comune dalla ricorrente era uno studio di fattibilità (come
riconosce la stessa ricorrente, nella memoria conclusiva), mentre il
progetto vero e proprio dell’impianto deve presumersi sia stato elaborato
dal Comune o acquisito da terzi. In ogni caso, eventuali “debiti” del
Comune per l’utilizzazione dello studio di fattibilità non potevano
trovare riconoscimento nell’ambito della gara.
Per il resto, non sembra
al Collegio che il riferimento al valore dell’impianto sia manifestamente
illogico, anche tenuto conto che le opere realizzate, alla scadenza della
concessione, resteranno di proprietà del Comune.
In ogni caso, il
Comune ha precisato che il progetto presentato dalla Grifo Volley, secondo
i dati esposti dal Comune e non confutati dalla Polisportiva ricorrente,
risulta migliore di quello della ricorrente, non soltanto per ciò che
concerne il costo di realizzazione (590.782,50 a fronte di 433.120,00
euro) e la potenza nominale (97,65 a fronte di 75,6 kWp) dell’impianto,
elementi la cui significatività viene messa in discussione dalla
ricorrente, ma anche per quanto riguarda la energia producibile
annualmente (114.123,56 a fronte di 96.768 kWh) prevista. Perciò, se anche
l’attribuzione proporzionale dei punteggi avesse considerato solo tale
ultimo dato (in quanto relativo ad un elemento previsionale assimilabile
al rendimento effettivo, criterio auspicato dalla ricorrente), il
risultato non sarebbe cambiato sostanzialmente (anzi, la ricorrente
avrebbe ottenuto punti 12,71, anziché 12,76).
5. In conclusione, stante
l’infondatezza di tutte le censure prospettate, il ricorso deve essere
respinto.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da
dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per
l'Umbria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe
proposto, lo respinge.
Condanna la ricorrente al pagamento, in favore
del Comune di Perugia e della controinteressata, della somma di 2.000,00
(duemila/00) euro ciascuno per spese di giudizio.
Ordina che la
presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così
deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2011 con
l'intervento dei magistrati:
Cesare Lamberti, Presidente
Carlo Luigi
Cardoni, Consigliere
Pierfrancesco Ungari, Consigliere,
Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25/02/2011
