Soc. Drees & Sommer Ag. ed ECOSFERA Spa,
rappresentate e difese dagli avv. Matteo Mazzone, Saverio Sticchi Damiani,
Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso Studio Legale (Bdl)
Sticchi Damiani in Roma, via Bocca di Leone, 78; Soc Ecosfera Spa,
rappresentata e difesa dall'avv. Matteo Mazzone, con domicilio eletto
presso Matteo Mazzone in Roma, via G. Antonelli, 45;
contro
Soc Eur Spa, rappresentato e difeso dall'avv.
Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via
Principessa Clotilde, 2;
per l'annullamento
della nota n. 450 del 4 agosto 2010 con la
quale l’amministratore delegato dell’EUR S.p.a. ha disposto la caducazione
del contratto di appalto relativo all'affidamento del servizio di
“Construction management” per l'assistenza al direttore dei lavori, nonchè
misurazione, contabilità, pianificazione, controllo qualità e
coordinamento sicurezza in fase di esecuzione dei lavori per la
realizzazione del nuovo centro congressi EUR di Roma; nonché per il
risarcimento dei danni conseguenti.
E per ottenere:
in via
principale, il risarcimento in forma specifica, e quindi, la
reintegrazione dell’ATI ricorrente nella titolarità del contratto di
appalto stipulato in data 21.4.2008, dichiarato caducato dall’EUR Spa con
il provvedimento del 4.8.2010 impugnato;
in via subordinata, e ove il
Tribunale ritenga la predetta reintegrazione eccessivamente onerosa per
l’EUR Spa: 1) il risarcimento del danno per equivalente, nella misura del
10% dell’importo relativo alla parte non eseguita del contratto (misura
corrispondente a quella che l’art. 134 del Dlgs 12.4.2006, n. 163 impone
al committente di corrispondere all’appaltatore in caso di recesso
volontario e unilaterale dal contratto); 2) il risarcimento del c.d. danno
curriculare, nella misura – usualmente ammessa dalla giurisprudenza
amministrativa – del 3% dell’importo di cui al precedente punto 1) essendo
evidente che il mancato completamento dell’appalto impedirà all’ATI di
conseguire incrementi dei requisiti di qualificazione per partecipare a
gare d’appalto di dimensioni medio-alte.
Visti il ricorso e i
relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Soc Eur
Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della
causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 febbraio 2011 il
dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto
quanto segue.
FATTO
Con bando di gara del 13 agosto 2007, l’EUR Spa
indiceva una procedura ristretta per l’affidamento in appalto del servizio
di “Construction management per l’assistenza al direttore dei lavori” ed
altre attività connesse, in funzione della realizzazione del Nuovo Centro
dei Congressi EUR di Roma. Il procedimento si concludeva l’11 gennaio 2008
con l’aggiudicazione alla ricorrente ATI per l’importo di euro
6.047.862,78; veniva stipulato il contratto in data 21 aprile 2008; la
prestazione del servizio aveva inizio in via d’urgenza nel gennaio 2008 e
si prevedeva dovesse avere durata di 36 mesi. In accoglimento del ricorso
proposto dalla concorrente ATI COBEMA/Progetti Europa Global, il
Tribunale, con sentenza nr. 12075 del 22 ottobre 2009, depositata il 30
novembre 2009, annullava il provvedimento di aggiudicazione (per
riscontrata carenza di un requisito di esperienza specifica richiesto dal
punto 7.1.2 del disciplinare di gara) rigettava la domanda dell’ATI COBEMA
di conseguire il risarcimento del danno in termini di reintegrazione in
forma specifica, e quindi a subentrare nell’espletamento della residua
parte del servizio di Construction Management ed assistenza alla direzione
dei lavori in questione, ed in luogo di ciò disponeva il risarcimento del
danno per equivalente, facendo applicazione dell’art. 2058 cod.civ.,
ponendone il pagamento a carico esclusivo dell’EUR Spa.
L’EUR Spa,
proseguiva nel rapporto contrattuale fino alla data del 4.8.2010, in cui
comunicava di ritenere caducato il contratto in ragione del fatto che la
sentenza aveva accertato l’assenza in capo all’ATI odierna ricorrente e
originaria aggiudicataria del servizio, del requisito specifico di cui al
menzionato punto 7.1.2 del disciplinare di gara (più precisamente, nella
parte di interesse, la nota così recita: “..a seguito della sentenza TAR
n. 12075/2009 divenuta recentemente inoppugnabile…è stata definitivamente
accertata la mancanza in capo all’ATI….di un requisito richiesto per la
partecipazione alla gara e, conseguentemente, è stata annullata
l’aggiudicazione precedentemente disposta….si ritiene di dover prendere
atto della intervenuta caducazione del contratto d’appalto a suo tempo
stipulato in ragione della predetta illegittimità di uno dei suoi
presupposti indefettibili…conseguentemente si invita la intestata società
..sino ad oggi affidataria del servizio, a voler cessare ogni attività
oggetto del contratto….”).
Esperito infruttuosamente uno scambio di
corrispondenza al fine di riprendere l’esecuzione del contratto, l’ATI ha
proposto l’odierno ricorso, che risulta affidato ad articolate censure,
con il quale chiede l’annullamento del provvedimento impugnato, il
risarcimento in forma specifica, ossia la reintegrazione dell’ATI nella
titolarità del contratto di appalto stipulato in data 21 aprile 2008 e
dichiarato caducato dall’EUR Spa con provvedimento del 4 agosto 2010; in
via subordinata, ove si ritenga la predetta reintegrazione eccessivamente
onerosa per l’EUR Spa, chiede disporsi il risarcimento del danno per
equivalente, nella misura esposta in epigrafe.
Si è costituita l’EUR
Spa, che eccepisce l’inammissibilità del ricorso per mancata notifica
dell’atto alla EUR Congressi Srl, soggetto emanante l’atto impugnato (che
l’EUR Spa avrebbe solo formalmente sottoscritto); per difetto di
giurisdizione del giudice adito, trattandosi l’atto impugnato di una mera
presa d’atto della caducazione avvenuta in forma automatica per l’avvenuto
annullamento dell’atto di aggiudicazione in sede giurisdizionale (l’EUR
Spa avrebbe quindi fatto uso di un potere negoziale e non
provvedimentale); per la mancata impugnazione di atti presupposti e
successivi alla lettera del 4.8.2010 (deliberazione dei CdA di Eur
Congressi ed EUR Spa, del 7.6.2010, richiamata nella lettera del 4.8.2010
e nota del 3.9.2010 di conferma della caducazione del contratto, nonché
nota del 6.8.2010 ); deduce, in via subordinata, l’illegittimità
costituzionale dell’art. 133 comma 1 lett. “e” del c.p.a. e chiede
rimettersi una questione di pregiudizialità comunitaria alla Corte di
Giustizia in relazione alla normativa italiana laddove interpretabile nel
senso favorevole a parte ricorrente.
Con ordinanza nr. 5108/10 il
Tribunale, in accoglimento della domanda cautelare di parte ricorrente, ha
sospeso gli effetti dell’atto impugnato.
L’ordinanza nr. 5108/10 è
stata a sua volta riformata in appello con ordinanza nr. 5821 del 17
dicembre 2010 della Sezione VI del Consiglio di Stato.
Le parti hanno
scambiato memorie.
All’udienza del 17 febbraio 2010 la causa è stata
trattenuta in decisione.
DIRITTO
Con l’odierno ricorso, l’ATI Drees & Sommers
A.G. /Ecosfera Spa, chiede annullarsi l’atto con il quale l’EUR Spa ha
ritenuto caducato il contratto a suo tempo stipulato tra le parti per
l’espletamento del servizio di Construction Management per l’assistenza al
direttore dei lavori relativamente alla realizzazione del Nuovo Centro
Congressi di Roma EUR, comunemente chiamato “La Nuvola”, perché con tale
atto l’EUR Spa avrebbe violato il giudicato formatosi sulla sentenza nr.
12075/09 di questo Tribunale. Per tale ragione, domanda di essere
reintegrata nel contratto, oppure, in subordine, di essere tenuta indenne
per i mancati utili, ivi compreso il c.d. danno curriculare.
Si è
costituita l’EUR Spa che oppone all’accoglimento del ricorso numerose
eccezioni in rito e nel merito delle pretese.
I) Preliminare ad ogni
altra valutazione, in rito come nel merito, è la corretta qualificazione
della domanda introdotta dall’ATI ricorrente.
Per come sarà anche
meglio chiarito oltre, ed aderendo sul punto alla corrispondente eccezione
difensiva di EUR Spa (da disattendersi invece quanto alle conseguenze di
inammissibilità del gravame che se ne prospettano), l’odierno ricorso va
qualificato come di ottemperanza, ai sensi e per gli effetti di cui
all’art.32, comma 2, c.p.a., perché l’ATI ricorrente fa valere una pretesa
che trova titolo e fondamento nella sentenza nr. 12075/09 e nell’assetto
di interessi che, in forza di tale giudicato, si è formato. In altri
termini, l’oggetto dell’odierno giudizio è l’accertamento dei limiti della
sentenza nr. 12075/09 e se cioè essa abbia statuito inter partes ai fini
del mantenimento del contratto stipulato a seguito dell’aggiudicazione
annullata, o meno (per mero scrupolo di esaustività, giova evidenziare
che, ai sensi dell’art. 87 co.4 c.p.a., l’avvenuta trattazione in pubblica
udienza dell’odierno ricorso non è ostativa alla qualificazione del
gravame nei termini esposti, perché non inficia la validità della
decisione).
II) Così qualificata l’azione, a conferma dell’ordinanza
cautelare nr. 5108/10, e disattese le eccezioni in rito, si deve ritenere
che la controversia ricade nella giurisdizione del giudice amministrativo,
il ricorso è ammissibile, è fondato e come tale va accolto, disattendendo
così anche l’orientamento espresso in sede cautelare d’appello, che non
può condividersi per più ragioni, esposte a seguire.
Il Collegio
avverte la necessità di anteporre all’esame della questione sottoposta al
suo giudizio, una breve ricostruzione della relazione tra annullamento
dell’aggiudicazione e sorte del contratto nel frattempo stipulato.
Per
effetto della direttiva ricorsi nr. 2007/66/CE, il cui termine di
recepimento è scaduto il 20 dicembre 2009, e del suo recepimento
nell’Ordinamento nazionale avvenuto con il Dlgs 53/2010, il rapporto tra
annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto medio tempore
stipulato è regolato in termini di inefficacia, da dichiararsi da parte
del giudice con sentenza costitutiva. La relativa cognizione è rimessa
alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (art. 130, lett.
“e” c.p.a.). Invero, il sistema normativo di cui agli artt. 121 e ss. del
c.p.a., che ha sostituito il corrispondente impianto normativo del codice
dei contratti che era stato novellato dal menzionato Dlgs 53/2010, opera
non solamente sul piano processuale, bensì anche su quello sostanziale,
perché dispone una nuova forma di patologia del contratto – collegata
all’invalidità dell’aggiudicazione - che, sotto il profilo della
giurisdizione, è assegnata alla cognizione esclusiva del giudice
amministrativo.
Quanto appena esposto trova conferme nella
giurisprudenza del Consiglio di Stato nella quale si è espressamente
affermato che prima della entrata in vigore della direttiva ricorsi e
della relativa normativa di recepimento era nel potere della PA di
caducare essa stessa, autoritativamente, un contratto in esecuzione della
sentenza che avesse disposto l’annullamento dell’aggiudicazione (cfr.
Consiglio di stato, sez. V, 28 maggio 2010 , n. 3410).
Pertanto,
quantomeno in relazione agli appalti pubblici, la sorte del contratto in
seguito all’annullamento in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione non
può più configurarsi nei termini di quella particolare figura di patologia
che era stata individuata nella c.d. “caducazione automatica” del negozio
e dunque va escluso ogni automatismo sul piano del mantenimento o meno del
contratto, in relazione all’annullamento dell’aggiudicazione.
Per
completezza espositiva, quanto appena esposto spinge il Collegio ad
osservare che, sebbene esuli dai limiti dell’odierno giudizio l’indagine
circa l’ attualità della figura della “caducazione automatica” in
relazione ad altre fattispecie di diritto amministrativo in cui la stipula
di un contratto è preceduta da una fase di evidenza pubblica (come ad
esempio i concorsi per le assunzioni agli impieghi della PA) oppure a
fattispecie in cui l’annullamento dell’aggiudicazione non avvenga in sede
giurisdizionale, ma in via di autotutela amministrativa, a stretto rigore
dovrebbe ritenersi che la soluzione legislativa introdotta nella materia
degli appalti non possa non estendersi anche alle altre fattispecie
consimili, in ragione di quella medesima unitarietà strutturale delle
relazioni esistenti tra la fase pubblicistica di selezione di un
contraente e quella negoziale successiva, cui la prima è strettamente
funzionale, che è comune a tutte queste ipotesi.
Per quanto riguarda
l’odierna fattispecie, in considerazione dell’ unicità ed inscindibilità
del rapporto tra fase di evidenza pubblica e stipula del contratto di
appalto (Consiglio Stato , sez. V, 20 ottobre 2010 , n. 7578), non è
dunque possibile limitare la cognizione esclusiva del g.a. ai soli casi in
cui venga in esame contestualmente la domanda di annullamento
dell’aggiudicazione e quella con cui si chiede il subentro nel contratto,
escludendola per domande aventi ad autonomo oggetto la privazione degli
effetti del contratto, come se la cognizione in ordine all’inefficacia del
negozio fosse una mera appendice processuale della domanda giudiziale di
annullamento dell’aggiudicazione, perché a così opinare si finirebbe con
il riconnettere alla medesima fattispecie sostanziale due tipologie di
effetti eterogenei tra loro, radicando due giurisdizioni differenti (e
facendo così vanificare quelle esigenze di effettività di tutela e
concentrazione del giudizio che hanno ispirato la novella legislativa)
solo a seconda di come viene introdotta la domanda.
In realtà, sia
l’annullamento dell’aggiudicazione, che la privazione degli effetti del
contratto, pur se derivanti da una fattispecie unitaria, sono entrambe
oggetto di una cognizione piena e diretta del giudice amministrativo,
perché la privazione degli effetti è disposta, a determinati presupposti,
in esito ad una indagine che riguarda specifici presupposti di legge e
considerazioni di opportunità che si affiancano, in piena autonomia, alle
ragioni dell’annullamento del titolo costituito dall’aggiudicazione, da
cui dunque prescindono.
Dunque, non v’è ragione di negare che la
cognizione sulla sola domanda di privazione degli effetti del contratto,
introdotta separatamente ed a seguito dell’ avvenuto annullamento
dell’aggiudicazione in sede giurisdizionale appartenga a quella medesima
giurisdizione esclusiva del g.a in forza della quale l’annullamento è
stato dichiarato inter partes, al pari di quanto avviene quando la
medesima domanda è introdotta in connessione simultanea a quella
demolitoria.
Quanto appena esposto è del resto coerente con la
conclusione cui è pervenuta Cass. 12 gennaio 2010, nr. 2906 che ha
riconosciuto il “rilievo per il diritto comunitario della connessione tra
le domande in precedenza ritenuta irrilevante a favore di una
giurisdizione unica del giudice amministrativo, estesa anche agli effetti
del contratto concluso a seguito di illegittima aggiudicazione, che appare
certa nelle materie di giurisdizione esclusiva”.
A maggior ragione, il
principio appena espresso, elaborato in relazione alla figura della
caducazione automatica degli effetti del contratto, non può non trovare
applicazione in un contesto normativo in cui la privazione degli effetti
del contratto stipulato in esito ad un’aggiudicazione illegittima ed
annullata, dipende da apprezzamenti e condizioni di legge da valutarsi
necessariamente in giudizio.
Conferme a questo principio si trovano
anche nella giurisprudenza di merito più recente (TAR Toscana, 11 novembre
2010, nr. 6579 e 27 gennaio 2011, nr. 154) che ha affermato che, dopo
l'entrata in vigore delle disposizioni attuative della direttiva
comunitaria 2007/66/CE, ora trasfuse negli artt. 121 e 122 del codice del
processo amministrativo, in caso di annullamento giudiziale
dell'aggiudicazione di una pubblica gara spetta al giudice amministrativo
"il potere di decidere discrezionalmente (anche nei casi di violazioni
gravi) se mantenere o meno l'efficacia del contratto" nel frattempo
stipulato; il che significa "che l'inefficacia non è conseguenza
automatica dell'annullamento dell'aggiudicazione, che determina solo il
sorgere del potere in capo al giudice di valutare se il contratto debba o
meno continuare a produrre effetti".
Va dunque affermato che, per
effetto della direttiva ricorsi 2007/66/CE e del suo recepimento
nell’Ordinamento nazionale, avvenuto con il Dlgs 53/2010, appartiene alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la controversia in
ordine all’efficacia del contratto a seguito dell’annullamento in sede
giurisdizionale dell’aggiudicazione, anche se tale controversia è
introdotta autonomamente rispetto ad un annullamento dell’aggiudicazione
già disposto con precedente sentenza.
Quanto esposto consente adesso di
esaminare più agevolmente le diverse eccezioni preliminari e processuali
dedotte dalla difesa di EUR Spa e, immediatamente dopo, il merito della
controversia.
III) Le premesse appena svolte conducono a respingere la
prima e principale eccezione difensiva di EUR Spa, ossia quella secondo la
quale l’odierna controversia apparterrebbe alla cognizione del giudice
ordinario, avendo l’EUR Spa fatto uso di poteri negoziali e non
provvedimentali.
Peraltro, non può essere messo in dubbio che, a tacere
della veste formale dell’atto impugnato, quest’ultimo ha natura
provvedimentale.
Invero, sul piano degli effetti, si deve osservare che
la nota impugnata è intervenuta a distanza di oltre otto mesi dal deposito
della sentenza di questo Tribunale (non impugnata). Quindi, anche a voler
ipotizzare che la stessa sentenza avesse prodotto l’effetto caducante
automatico proprio del regime normativo nella cui vigenza è stata
pronunciata (ma, come sarà meglio chiarito oltre, tale circostanza è
incompatibile con il giudicato), le parti hanno continuato ad eseguire il
contratto.
Ne consegue che, già solo sotto questo profilo, appare
evidente che la nota impugnata ha perseguito effetti costitutivi di
scioglimento del vincolo negoziale, riconnettendoli ad un vizio
dell’aggiudicazione.
Peraltro, una volta chiarito che la privazione
degli effetti del contratto in conseguenza dell’annullamento
dell’aggiudicazione è oggetto di una pronuncia giurisdizionale tipica, non
è possibile configurare automatismi tra aggiudicazione e negozio.
Dunque,anche sotto questo profilo, la volontà amministrativa con la quale
si dichiara che un determinato contratto è caducato, pur se sotto forma di
asserita presa d’atto, dispone autoritativamente lo scioglimento del
negozio, con la conseguenza che le va riconosciuta natura
provvedimentale.
IIIa) In ordine all’eccezione di inammissibilità del
ricorso per mancata notifica a parte necessaria o controinteressata, tale
eccezione va parimenti respinta, perché a tacere, invero, della natura
della relazione tra EUR Spa, soggetto controllante, ed EUR Congressi Srl
(che, peraltro, deporrebbe nel senso che, avendo EUR Spa stipulato il
contratto della cui inefficacia si tratta, è il soggetto in capo al quale
si incentrano gli interessi sostanziali dedotti in giudizio), la questione
diviene priva di rilievo pratico, in quanto, come dedotto dalla difesa di
parte ricorrente, con atto del notaio Maria Chiara Bruno di Roma, rep. n.
23416 – raccolta n. 8156, rogato in data 5.1.2010, le due società si sono
fuse (per avvenuta incorporazione dell’EUR Congressi in EUR Spa) e dunque
il contraddittorio è regolarmente instaurato. Peraltro, anche ad accedere
alla tesi difensiva di EUR Spa, EUR Congressi srl non sarebbe una
controinteressata, ma una parte formalmente resistente al pari di EUR Spa,
avendo entrambe sottoscritto l’atto impugnato, ma priva di autonomia
decisionale e di autonomia di interessi, in quanto organismo strumentale
ad EUR Spa e completamente controllato da quest’ultima. Ne conseguirebbe
non già una inammissibilità del ricorso, ma la possibilità di disporre
l’integrazione del contraddittorio quantomeno in termini di errore
scusabile (cui non ha luogo provvedere, proprio per la circostanza che la
società strumentale EUR Congressi srl, è confluita nella
resistente).
Va dunque ritenuto che il contraddittorio è da ritenersi
correttamente instaurato perché è stato evocato in giudizio e quivi si è
costituito ed ha contraddetto l’unico soggetto avente interesse
sostanziale qualificato a contraddire.
IIIb) La qualificazione
dell’odierno ricorso come giudizio sull’ottemperanza, porta a svalutare
anche l’ulteriore eccezione di inammissibilità del gravame sollevata dalla
difesa di EUR Spa, secondo la quale il gravame sarebbe inammissibile per
mancata impugnazione della delibera 7.6.2010 del consiglio di
amministrazione dell’EUR Spa (con cui sarebbe stata disposta la
caducazione del contratto) e per mancata impugnazione della lettera del
3.9.2010 con la quale l’EUR Spa confermava l’avvenuta caducazione del
contratto.
In primo luogo, sul punto, sono condivisibili le deduzioni
difensive di parte ricorrente, perché quest’ultimo atto ha identico tenore
di quello impugnato ed è dunque atto meramente confermativo, come tale non
necessitante di ulteriore ed autonoma impugnazione. In questo senso,
l’autonomia di un provvedimento successivo rispetto ad un atto già
impugnato, va apprezzata sul piano sostanziale, laddove sussista una nuova
qualificazione dell’assetto di interessi, anche limitatamente agli aspetti
della motivazione e dell’istruttoria. Nel caso di specie, la nota si
limita a confermare la tesi dell’avvenuta caducazione automatica del
contratto e dunque nulla di nuovo apporta sul piano sostanziale
all’oggetto ed ai limiti della controversia.
Quanto alla deliberazione
del c.d.a. di EUR Spa del 7.6.2010, poiché non v’è prova che tale atto sia
stato comunicato all’ATI ricorrente (né vale, ai fini dell’onere di
impugnare, la conoscenza del legale di parte in giudizio, v. da ultimo,
T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 13 dicembre 2010 , n. 36093), la sua mancata
impugnazione non è ostativa all’ammissibilità del ricorso.
In ogni
caso, la qualificazione del giudizio in termini di ottemperanza consente
di ritenere anche queste eccezioni ininfluenti ai fini della
decisione.
Infatti, il giudizio di ottemperanza non ha natura
impugnatoria, ma ha per oggetto la verifica di conformità di un dato
comportamento al precetto contenuto nella sentenza passata in cosa
giudicata; nel caso in esame, ciò di cui parte ricorrente si duole,
sostanzialmente, è la circostanza che con atti adottati in aperta
violazione del giudicato, o comunque elusivi di esso, l’EUR Spa ha fatto
venire meno il vincolo negoziale in via unilaterale, mentre la sentenza di
questo Tribunale nr. 12075/09 aveva escluso la caducazione degli effetti
del contratto. In questo senso, gli atti comunque posti in essere a tali
fini sono, nella prospettazione di parte ricorrente, radicalmente nulli ex
art.21 septies l. 241/90 e come tali non necessitano di specifica ed
ulteriore impugnazione.
Per ciò, anche sotto questo diverso profilo,
il ricorso è comunque ammissibile.
IIIc) Va infine precisato che la
fattispecie è regolata dalla disciplina innovata dal recepimento della
direttiva ricorsi 2007/66/CE, poiché il d.lgs. 20 marzo 2010 n. 53, in
quanto norma processuale, in difetto di diversa previsione transitoria,
regola tutti gli atti successivi alla sua entrata in vigore, il 27 aprile
2010, radicando la giurisdizione del giudice amministrativo sulla sorte
del contratto anche per appalti aggiudicati anteriormente (T.A.R. Sicilia
Palermo, sez. II, 30 settembre 2010 , n. 11233) e dunque trova
applicazione anche in relazione a procedimenti nei quali l’annullamento
dell’aggiudicazione è intervenuto anteriormente allo scadere del termine
di recepimento della direttiva 2007/66/CE e la caducazione del contratto è
stata disposta nel vigore del Dlgs 53/2010.
IIId) Non avendo concorso
alla fattispecie dedotta in atti, non incidono sull’ammissibilità del
gravame le determinazioni dell’Autorità per la vigilanza sui lavori
pubblici, nelle quali si espongono argomenti a favore della legittimità
della condotta di EUR Spa, ma non si adottano provvedimenti specifici
(salvi i procedimenti in corso ai fini delle sanzioni e delle conseguenze
in ordine alla dichiarazione del possesso di requisiti successivamente non
comprovati, che è oggetto di autonoma valutazione da parte dell’Autorità e
che non risulta avere ancora avuto compimento).
IIIe) Quanto appena
esposto consente al Collegio di poter succintamente risolvere le questioni
preliminari ancora non esaminate e che sono tutte da respingersi.
In
particolare, è manifestamente inammissibile la prospettata questione di
legittimità costituzionale dell’art. 133 comma 1, lett. “e” del Dlgs
104/2010 per asserito contrasto con gli artt. 24, 25, 99, 102, 103, 111, e
113 della Costituzione, perché, come sarà anche meglio chiarito oltre, le
questioni oggetto dell’odierno giudizio attengono esclusivamente alla fase
di aggiudicazione dell’appalto ed ai suoi riflessi sulla sorte del
contratto. Per le medesime ragioni, atteso l’ambito della direttiva
2007/66/CE, non sussistono i presupposti per sottoporre alla Corte di
Giustizia una questione pregiudiziale di compatibilità comunitaria in
relazione alle medesime disposizioni.
IV) Così risolte le questioni
preliminari e processuali, si può esaminare il ricorso nel merito.
Come
già anticipato, il ricorso è fondato.
Infatti, la sentenza nr. 12075/09
di questo Tribunale ha statuito anche tra le parti dell’odierno giudizio
in ordine al mantenimento in essere del vincolo negoziale, perché ha
espressamente negato il subentro della ricorrente in quella sede (ossia la
concorrente che avrebbe avuto titolo a conseguire l’aggiudicazione) nel
negozio, ed ha riconosciuto a suo favore il risarcimento per
equivalente.
Ne consegue che è incompatibile con il contenuto
motivazionale della sentenza la prospettazione di un effetto caducante del
contratto promanante dall’annullamento dell’aggiudicazione, perché il
mantenimento in essere del negozio è condizione logica necessaria ed
imprescindibile del risarcimento per equivalente (quest’ultimo nella
sentenza è disposto ex art. 2058 cod.civ. e quindi nell’espressa
contemplazione della necessità di interesse pubblico della prosecuzione
delle prestazioni). Dunque deve riconoscersi che dalla sentenza nr.
12075/09 è derivato un assetto di interessi definito dal giudicato senza
alcun margine ulteriore di esercizio del potere, e che essa disciplina
esaustivamente gli effetti dell’aggiudicazione illegittima sulla sorte del
contratto.
In altri termini, ferme restando ovviamente le ordinarie
facoltà negoziali o di legge (come il recesso per motivi di interesse
pubblico), il giudicato ha definito inter partes il piano dei rapporti per
quelle che sono le conseguenze dell’aggiudicazione di cui ha escluso
l’effetto caducante automatico nei confronti del contratto, o altre
conseguenze dirette dell’aggiudicazione illegittima sul piano
negoziale.
Ciò vuol dire che, una volta escluso dal giudice il subentro
nel rapporto negoziale con la PA dell’aggiudicatario legittimo che ha
ottenuto l’accoglimento della domanda di annullamento dell’aggiudicazione
illegittima a favore della controinteressata, e risolta in termini di
risarcimento per equivalente la pretesa a conseguire l’aggiudicazione
dell’appalto, i vizi dell’aggiudicazione non possono più riflettersi sul
negozio, perché la concatenazione logica e giuridica tra provvedimento e
negozio è interrotta dal giudicato che ha efficacia preclusiva di ogni
ulteriore indagine in merito. In altri termini, la sentenza si interpone
tra le due fattispecie (quella provvedimentale e quella negoziale), ne
interrompe la relazione derivativo-costitutiva e determina un assetto di
interessi (quanto agli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione e la
correlativa sorte del contratto) che troverà, da quel momento, il proprio
fondamento nella pronuncia giudiziale.
Ne consegue che lo scioglimento
del contratto potrà avvenire, in questi casi, solamente per vizi
contrattuali propri, oppure per ragioni di autorità ex art. 21 sexies l.
241/90 e art. 134 dlgs 163/06, ma non più per ragioni che trovino
nell’accertamento dell’illegittimità dell’aggiudicazione, il proprio
titolo o fondamento o comunque la propria giustificazione causale.
Nella fattispecie in esame, non può quindi essere equiparato
l’accertamento giudiziale del mancato possesso di determinati requisiti
qualificanti l’impresa ab origine, all’ipotesi, espressamente contemplata
nel contratto all’art. 22 e richiamata nelle proprie difese dall’EUR Spa,
della risoluzione per sopravvenuta perdita dei requisiti di
qualificazione, perché si tratta di due ipotesi radicalmente diverse. La
mancanza originaria dei requisiti è un vizio dell’aggiudicazione che, come
si è detto, ha formato oggetto di una pronuncia giurisdizionale; la
mancanza sopravvenuta dei requisiti opera sul piano negoziale perché è
contemplata da una clausola contrattuale che trova fondamento nell’assetto
del sinallagma che le parti hanno posto in essere. Dunque, il
comportamento dell’EUR Spa non può trovare giustificazione neppure
nell’ottica di una sua qualificazione a natura strettamente contrattuale,
perché tale qualificazione, per i motivi espressi, va negata.
Ha quindi
errato parte resistente nel “prendere atto” che l’annullamento giudiziale
dell’aggiudicazione ha determinato la caducazione automatica del
contratto, perché al momento dell’adozione dell’atto tale figura non era
più sussistente nella disciplina dei contratti e perché, in ogni caso,
tale conseguenza è stata espressamente e formalmente esclusa dalla
decisione non oppugnata di questo Tribunale.
Per tale ragione, il
ricorso è dunque fondato e come tale va accolto.
V) All’accoglimento
del ricorso segue la reintegrazione nel contratto, secondo la domanda di
parte ricorrente che non ha motivo di essere respinta.
In particolare,
attesa la natura delle prestazioni dedotte (attività di supporto alla
direzione dei lavori), dalla prospettazione della difesa della resistente
(secondo la quale EUR Spa ha già interamente sostituito il personale
dell’ATI ricorrente ed è dunque subentrata direttamente nello svolgimento
del servizio oggetto dell’appalto con proprie risorse) non emergono
situazioni di irreversibile compromissione dello stato del contratto, né
ragioni di interesse pubblico o di natura tecnica rilevanti ai fini
dell’art.121 e 122 c.p.a.
Per tale ragione si deve ordinare all’EUR Spa
di reintegrare l’ATI ricorrente nel contratto, con effetto dalla data del
1 aprile 2011 - che appare congrua tenuto conto dei tempi di comunicazione
della presente sentenza e delle necessarie attività logistiche - e con
proroga dei termini di completamento dell’appalto di un periodo
corrispondente al tempo intercorso tra la nota impugnata e la
reintegrazione. Non appare superfluo precisare che la proroga è disposta
al solo fine di recuperare i ritardi conseguenti alla caducazione disposta
dall’EUR Spa ed assicurare pienezza ed effettività di tutela quanto al
risarcimento in forma specifica, senza dover aggravare di ulteriori costi
l’Amministrazione resistente. Restano ferme tra le parti le rispettive
pretese che trovano titolo nel contratto e nell’esecuzione dell’appalto
così come esistenti e formalizzate alla data del 4 agosto 2010, la cui
cognizione esula dall’odierno giudizio.
Le spese seguono la
soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in
epigrafe proposto, lo accoglie, secondo quanto in motivazione ed ordina
all’Amministrazione di reintegrare parte ricorrente nel contratto, con
effetto dalla data del 1 aprile 2011 e con proroga dei termini di
completamento dell’appalto nel senso e nei limiti sanciti in parte
motiva.
Condanna parte resistente alle spese di lite che liquida in
euro 3.500,00 oltre IVA, CPA, rimborso del contributo unificato, oneri di
notificazione e spese generali nella misura di legge.
Ordina che la
presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa e manda alla
Segreteria giurisdizionale di comunicarne copia alle parti.
Così
deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2011 con
l'intervento dei magistrati:
Evasio Speranza, Presidente
Paolo
Restaino, Consigliere
Salvatore Gatto Costantino, Referendario,
Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/03/2011
