Vivenda Spa, in persona del legale rappresentante pro
tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Angelo Clarizia, con
domicilio eletto in Roma, via Principessa Clotilde, 2;
contro
Comune di Tivoli, in persona del Sindaco in
carica, rappresentato e difeso dall'avv. Gianluca Piccinni, con domicilio
eletto in Roma, via G.G. Belli, 39;
nei confronti di
- Bioristoro Italia Srl, in proprio e nella
qualità di mandataria dell’ATI costituita con Markas Service Srl, in
persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e
difesa dagli avv.ti Mario Sanino e Gianpaolo Ruggiero, con domicilio
eletto presso lo studio legale Sanino in Roma, v.le Parioli, 180; - Markas
Service Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, non
costituita in giudizio;
per l'annullamento
A) con il ricorso introduttivo del
giudizio:
- della determinazione dirigenziale n. 1955 dell’8 ottobre
2010 con la quale è stata approvata la graduatoria finale ed aggiudicata
in via definitiva all’ATI formata dalle ditte BioRistoro Italia S.r.l. e
Markas service S.r.l. la gara per “l’affidamento del servizio di
ristorazione scolastica nelle scuole materne, elementari e medie” per il
periodo 1.10.2010-30.6.2013 nonché della relativa nota di comunicazione;
- della determinazione dirigenziale n. 1970 dell’11 ottobre 2010 con
la quale è stata confermata la predetta graduatoria finale di gara con
aggiudicazione in via definitiva all’ATI sopra indicata, unitamente alla
nota di comunicazione del 12.10.2010;
- di tutti i verbali di gara,
del bando e del disciplinare di gara, nonché dei chiarimenti forniti dalla
stazione appaltante;
B) con i motivi aggiunti depositati in
giudizio il 3 dicembre 2010:
- del silenzio rigetto sulla istanza
presentata dalla società Vivenda in data 2 novembre 2010, ai sensi
dell’art. 243 bis del D.lgs n. 163 del 2006,
e per la
declaratoria di inefficacia del contratto, di subingresso della ricorrente
nell’appalto e per la condanna dell’amministrazione al risarcimento del
danno.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi
allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di
Tivoli e della Bioristoro Italia Srl;
Viste le memorie
difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza
pubblica del giorno 2 marzo 2011 il Primo Ref. Daniele Dongiovanni e
uditi, ai preliminari, l’avv. Clarizia per la ricorrente, l’avv. Piccinni
per il Comune resistente e gli avv.ti Sanino e Ruggiero per la società
Bioristoro Italia;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto
segue.
FATTO
La società ricorrente Vivenda ha partecipato alla
gara bandita dal Comune di Tivoli per l’affidamento del servizio di
ristorazione scolastica nelle scuole materne, elementari e medie per il
periodo 1° ottobre 2010-30 giugno 2013 (l’importo a base d’asta è stato
calcolato, per il triennio, in euro 3.378.240,00).
La gara è stata
aggiudicata, in data 8 ottobre 2010, all’ATI composta dalle società
Bioristoro Italia e Markas Service (d’ora in poi, anche solo ATI
Bioristoro) la quale ha ottenuto punti 90,78 rispetto alla ricorrente
Vivenda s.p.a. che, invece, si è classificata al secondo posto con il
punteggio di 84,43 (con una differenza tra i due concorrenti di punti
6,35).
Avverso l’esito della gara, e tutti gli atti ad esso connessi,
ha proposto impugnativa la società Vivenda chiedendone l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione, il subentro nell’appalto ed il
risarcimento del danno per i seguenti motivi:
1) violazione dell’art.
86, comma 3 ter, del D.lgs n. 163 del 2006.
Il bando di gara, dopo aver
previsto che il prezzo per il singolo pasto assunto a base di gara è di
euro 4,60, ha indicato il costo di euro 0,046 quali oneri della sicurezza
non soggetti a ribasso.
Nell’offerta economica dell’ATI Bioristoro si
legge che la stessa ha proposto il prezzo di euro 4,52 a pasto, indicando
poi in 1,7% la percentuale di ribasso sull’importo posto a base di
gara.
Ciò premesso, deve ritenersi che, in assenza di ulteriori
specificazioni contenute nell’offerta, la percentuale unica di ribasso
proposta dall’ATI Bioristoro deve essere riferita anche agli oneri per la
sicurezza che, invece, non erano soggetti a ribasso in quanto destinati a
coprire i c.d. “rischi da interferenze”.
Ciò avrebbe dovuto determinare
l’esclusione dalla gara dell’ATI Bioristoro;
2) violazione dell’art.
11, comma 10, del D.lgs n. 163 del 2006.
Il Comune di Tivoli, una volta
aggiudicata la gara, ha affidato immediatamente (in via d’urgenza) il
servizio all’ATI controinteressata.
Tuttavia, non sussistevano i
presupposti di urgenza previsti dall’art. 11, comma 10, del D.lgs n. 163
del 2006 in quanto il servizio, nelle more della stipula del nuovo
contratto, avrebbe potuto essere assicurato dalla stessa ricorrente,
precedente gestore del servizio.
Peraltro, l’urgenza nell’affidamento è
stato determinato dallo stesso Comune resistente il quale ha espletato in
ritardo la gara di che trattasi;
3) violazione dell’art. 74 del D.lgs
n. 163 del 2006.
L’offerta tecnica dell’ATI Bioristoro risulta priva di
sottoscrizione.
La mancanza di tale essenziale elemento previsto
dall’art. 74 del D.lgs n. 163 del 2006 avrebbe dovuto portare
all’esclusione dalla gara della controinteressata;
4) violazione del
capitolato tecnico.
L’ATI Bioristoro ha offerto stoviglie di coccio,
bicchieri infrangibili e posate in acciaio quando l’art. 72 del capitolato
tecnico prevedeva l’utilizzo di stoviglie monouso compostabili al
100%.
Si tratta, invero, di un elemento essenziale dell’offerta la cui
violazione avrebbe dovuto portare all’esclusione dalla gara dell’ATI
controinteressata;
5) violazione da parte della Commissione di gara
dell’art. 83, comma 4, del D.lgs n. 163 del 2006 e dell’art. 73 del
capitolato tecnico; eccesso di potere per violazione del principio di
proporzionalità e per illogicità ed irragionevolezza.
Risulta dai
verbali di gara che la Commissione, con riferimento ad alcuni criteri di
assegnazione di punteggi relativi all’offerta tecnica, ha illegittimamente
individuato, seppur prima di procedere all’apertura delle offerte, alcuni
sottocriteri, ciò in violazione dell’art. 83, comma 4, del D.lgs n. 163
del 2006.
Ciò è avvenuto con riferimento al criterio di cui al punto f.
dell’art. 73 del capitolato (“proposte percentuali di gratuità di pasti”
oltre il numero previsto nella disciplina di gara), per il quale il
capitolato ha previsto (senza alcuna specificazione) l’attribuzione di un
massimo di 12 punti, e anche per il punto b. (monte ore complessivo
offerto), per il quale nello stesso capitolato è stato fissato un
punteggio massimo di 10 punti.
Altresì, l’ATI Bioristoro, relativamente
al criterio “consumazione dei pasti con l’utilizzo di stoviglie monouso”
(massimo un punto), è stata premiata con l’attribuzione del punteggio
massimo (1 punto) pur avendo la stessa offerto – come detto – piatti di
coccio, bicchieri infrangibili e posate in acciaio.
L’ATI
controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara e, comunque, la
Commissione non avrebbe dovuto attribuire alla stessa il punteggio
previsto per quel criterio.
Altresì, con riferimento alla voce “Piano,
sistemi e mezzi di trasporto” (fino ad 1 punto), alla controinteressata è
stato attribuito un (1) punto per aver offerto mezzi “euro 5” mentre alla
ricorrente 0,5 punti. Eppure la ricorrente ha proposto l’utilizzo di
veicoli a metano che hanno un impatto ambientale minore rispetto ai mezzi
“euro 5” tanto che la Commissione avrebbe dovuto attribuirle, almeno, lo
stesso punteggio dell’ATI Bioristoro (1 punto).
Da ciò consegue che,
sommando i nuovi punteggi, alla ricorrente devono essere aggiunti 6,77
punti che le consentirebbero di superare in graduatoria l’ATI
controinteressata, attestandosi il differenziale attuale tra i due
concorrenti a punti 6,35;
6) eccesso di potere per errata valutazione
dell’anomalia dell’offerta di ATI Bioristoro da parte
dell’amministrazione.
L’offerta dell’ATI Bioristoro è insostenibile con
riferimento al costo del lavoro, avendo la stessa offerto un monte ore
complessivo di 2050 ore, ovvero 1020 in più rispetto a quelli indicati nel
capitolato tecnico (1030).
Ed invero, la controinteressata non ha
considerato le ore lavorative offerte in più come un costo aziendale
mentre, se fossero state conteggiate correttamente, il costo del singolo
pasto salirebbe a euro 4,69, superiore addirittura alla base
d’asta.
L’ATI Bioristoro, poi, non ha considerato l’incidenza di altre
voci di costo come gli investimenti proposti in sede di gara, le spese
contrattuali ed assicurative ed il costo dei pasti offerti
gratuitamente.
Ciò avrebbe portato ad un costo unitario del pasto pari
ad euro 5,21, a riprova dell’insostenibilità dell’offerta formulata in
sede di gara dalla controinteressata.
Si sono costituiti in giudizio il
Comune di Tivoli e la società Bioristoro chiedendo il rigetto del ricorso
perché infondato nel merito.
Con ordinanza n. 5084/2010, è stata
respinta la domanda di sospensiva.
Con motivi aggiunti depositati in
giudizio il 3 dicembre 2010, la ricorrente ha impugnato, per
l’annullamento, il silenzio rigetto formatosi, ai sensi dell’art. 243 bis
del D.lgs n. 163 del 2006, sulla istanza presentata in data 2 novembre
2010, ribadendo gli stessi motivi di censura proposti con il ricorso
introduttivo del giudizio.
In prossimità della trattazione del merito,
le parti hanno depositato memorie, insistendo nelle loro rispettive
posizioni.
Alla pubblica udienza del 2 marzo 2011, la causa è stata
trattenuta dal Collegio per la decisione.
DIRITTO
1. Il primo motivo con cui la ricorrente deduce
che la società controinteressata avrebbe sottoposto a ribasso gli oneri
per la sicurezza è infondato.
Dall’esame dell’offerta economica
dell’ATI Bioristoro, non si evince, invero, tale intendimento.
Risulta,
infatti, che la controinteressata ha indicato il prezzo unitario di euro
4,52 (IVA esclusa) per singolo pasto e la corrispondente percentuale di
ribasso pari a 1,7% sull’importo posto a base di gara di euro
4,60.
Sempre nell’offerta economica, l’ATI Bioristoro ha, poi,
specificato che il prezzo offerto “remunera, senza eccezioni, qualunque
spesa ed onere a carico della aggiudicataria”.
Ora, ad
un’interpretazione conforme ai canoni civilistici (applicabili anche al
caso in esame, sebbene riferiti ad un atto unilaterale), non può ritenersi
che la percentuale di ribasso indicata nell’offerta di che trattasi possa
essere riferita anche agli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso
(pari a euro 0,046) indicati nel capitolato speciale della gara.
Ed
invero, il citato capitolato speciale (cfr art. 1), dopo aver fissato il
prezzo a base di gara per singolo pasto pari ad euro 4,60, indica - tra
parentesi - in euro 0,046 l’ammontare degli oneri per la sicurezza non
soggetti a ribasso.
L’ATI Bioristoro, nell’offerta economica, si limita
ad indicare il prezzo unitario offerto per il singolo pasto unitamente
alla corrispondente percentuale di ribasso senza, tuttavia, richiamare
l’indicazione contenuta tra parentesi agli oneri per la sicurezza non
soggetti a ribasso di cui al capitolato speciale (art. 1).
Tale
omissione, tuttavia, sebbene non soddisfi l’esigenza di chiarezza nella
formulazione dell’offerta, non può essere intesa nel senso voluto dalla
ricorrente ma, al contrario, deve essere interpretata in senso conforme al
capitolato anche perché la lex specialis di gara non imponeva, in maniera
espressa, l’indicazione della dicitura tra parentesi riguardante gli oneri
per la sicurezza.
Il bando di gara (cfr punto VI.4), invero, nel
descrivere le modalità di redazione dell’offerta economica, si limita a
prevedere che la proposta deve contenere il (solo) prezzo unitario del
singolo pasto e la dichiarazione circa la sua completa rimuneratività,
indicazioni alle quali la controinteressata si è attenuta.
L’ATI
Bioristoro, poi, nelle giustificazioni dell’offerta, ha chiarito che i
costi per la sicurezza ammontano a euro 0,092 ovvero un importo ampiamente
in grado di sopportare anche quelli (da interferenza) non soggetti a
ribasso, indicati dall’amministrazione resistente.
Tali elementi fanno
ritenere che l’offerta della controinteressata rispetti le indicazioni nel
capitolato speciale in ordine agli oneri per la sicurezza fissati nel
capitolato speciale.
2. Anche il secondo motivo non risulta
fondato.
Al riguardo, va anzitutto osservato che l’affidamento
immediato del servizio – pur se in assenza dei presupposti di urgenza
stabiliti dall’art. 11, comma 10, del D.lgs n. 163 del 2006 – non avrebbe
potuto comunque comportare l’illegittimità della procedura di gara che
costituisce il principale petitum invocato dalla ricorrente.
In ogni
caso, non può non rilevarsi come la stessa natura del servizio di
refezione scolastica nelle scuole materne, elementari e medie del
territorio comunale giustifichi l’avvio di urgenza previsto dall’art. 11,
comma 9, del D.lgs n. 163 del 2006.
Ora, sebbene non possa escludersi
che l’urgenza sia stata causata da una non tempestiva attivazione
dell’amministrazione comunale, non può altresì non avere rilievo il fatto
che l’aggiudicazione è intervenuta l’8 ottobre 2010 (ovvero quando l’anno
scolastico era già avviato) e che la società ricorrente Vivenda,
precedente gestore, ha continuato a svolgere il servizio in regime di
proroga sin dal 31 marzo 2008, data in cui il contratto di appalto era
scaduto.
Da ciò emerge che la scelta del Comune resistente di avvalersi
della facoltà prevista dall’art. 11, comma 9, del D.lgs n. 163 del 2006,
affidando in via d’urgenza il servizio all’aggiudicatario della gara
appena espletata, può dirsi immune dai vizi dedotti.
3. Con il
terzo motivo, la ricorrente lamenta la mancata sottoscrizione dell’offerta
tecnica da parte dell’ATI Bioristoro.
La censura è infondata.
Ed
invero, l’ATI Bioristoro, nella busta “B” contenente l’offerta tecnica, ha
inserito il progetto tecnico (che, secondo le indicazioni del bando, non
avrebbe dovuto superare le 25 pagine) e la dichiarazione congiunta
sottoscritta dalle due imprese del raggruppamento temporaneo contenente
l’impegno a svolgere il servizio sulla base del progetto allegato.
Ora,
mentre il progetto tecnico risulta non sottoscritto, la dichiarazione
congiunta che accompagna il predetto documento risulta – come detto -
firmata dalle due imprese poi costituite in ATI.
A fronte dell’assenza
di una esplicita previsione del bando in ordine alla necessità di
sottoscrivere anche il progetto tecnico, la presenza della dichiarazione
congiunta sottoscritta da entrambe le imprese controinteressate fa
escludere la violazione dell’invocato art. 74 del D.lgs n. 163 del 2006 in
quanto non è revocabile in dubbio che il predetto progetto sia riferibile
all’ATI controinteressata.
Del resto, a fronte della situazione di
fatto (ovvero l’assenza di una espressa clausola di esclusione e la
presentazione di una dichiarazione congiunta sottoscritta da entrambe le
ditte), ritenere che sussista l’obbligo di ulteriore sottoscrizione del
progetto tecnico costituirebbe un’inutile duplicazione e, quindi, un
aggravio ingiustificato della procedura di gara (cfr, Cons. St., sez. V,
n. 513/2011 e, in una fattispecie similare dal punto di vista della ratio,
TAR Lazio, sez. I, n. 34864/2010).
4. Con il quarto motivo, la
ricorrente deduce l’illegittimità dei punteggi attribuiti dalla
Commissione di gara con riferimento ad una serie di criteri fissati dal
capitolato speciale di gara.
Al riguardo, va anzitutto osservato che,
solo accogliendo tutte le censure contenute nel predetto motivo, la
ricorrente riuscirebbe, aggiungendo punti 6,77 a quelli ottenuti in sede
di gara (84,43), a sopravanzare nella graduatoria finale l’ATI
controinteressata (che, infatti, ha ottenuto punti 90,78, 6,35 in più
della società Vivenda).
4.1 La doglianza non può essere accolta in
quanto il Collegio ritiene che i punteggi assegnati dalla Commissione per
la voce “piano, sistemi e mezzi di trasporto” all’ATI Bioristoro (1 punto)
ed alla società Vivenda (0,5 punti) siano immuni dai vizi dedotti.
Da
ciò consegue che la ricorrente non è in grado di superare la
controinteressata nella c.d. “prova di resistenza”.
4.2 Ed invero,
confrontando in questa parte le due offerte, può ritenersi che la
valutazione discrezionale operata dalla Commissione non sia irragionevole
né illogica se si considera che la proposta della ATI controinteressata,
oltre ad offrire mezzi della categoria “euro 5”, contiene una serie di
altre caratteristiche che giustificano il giudizio più lusinghiero
espresso dall’organo collegiale.
Ciò posto, la circostanza che la
Commissione di gara abbia concentrato l’attenzione sul fatto che i veicoli
proposti dall’ATI Bioristoro appartengano alla categoria “euro 5” non
costituisce un sintomo di errato esercizio della discrezionalità, pur
avendo la ricorrente offerto veicoli alimentati a metano.
Ed invero, in
disparte la valutazione sul minor impatto ambientale delle due tipologie
di mezzi, ciò che non può sfuggire è che la categoria “euro 5”
rappresenta, rispetto al metano, l’ultima generazione di veicoli
(alimentati in modo convenzionale, a benzina o gasolio) eco-compatibili
dotati di sistemi di alimentazione più innovativi, che garantiscono, tra
l’altro, anche maggiore facilità di approvvigionamento del
carburante.
A ciò si aggiunga che, nell’offerta dell’ATI
controinteressata, oltre ad essere chiaramente specificato che, al
servizio di che trattasi, saranno dedicati due veicoli e due autisti, sono
indicate soluzioni organizzative più analitiche (vgs, ad esempio, i vari
tempi di percorrenza, le modalità di conservazione e di trasporto dei
pasti, la regolare sottoposizione dei mezzi ad attività di manutenzione,
di pulizia e sanificazione) rispetto a quelle proposte dalla
ricorrente.
Da ciò emerge che, con specifico riferimento alla voce di
cui all’art. 73 lett. b) del capitolato speciale di gara (“piano, sistemi
e mezzi di trasporto”), la valutazione della Commissione non è inficiata
dai vizi dedotti. D’altra parte, va aggiunto, una valutazione del giudice
che non si limitasse a verificare se il potere amministrativo sia stato
esercitato con un utilizzo delle regole tecniche conforme a criteri di
logicità, congruità, ragionevolezza e corretto apprezzamento dei fatti
costituirebbe indebita sostituzione dell’opinione del giudice a quella
espressa dall’organo amministrativo nell’esercizio del potere (Cons. St.,
sez. IV, 12 dicembre 2005 , n. 7035).
5. Con il quinto motivo, la
ricorrente deduce la mancanza di congruità dell’offerta della
controinteressata.
5.1 La prospettazione non può essere
condivisa.
Al riguardo, va anzitutto precisato che entrambe le offerte
(della ricorrente e dell’ATI controinteressata) sono state sottoposte alla
verifica di anomalia, avendo le stesse raggiunto un punteggio pari o
superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal
bando di gara, secondo quanto previsto dall’art. 86, comma 2, del D.lgs n.
163 del 2006.
Va, altresì, precisato che, mentre l’ATI Bioristoro ha
proposto un prezzo a singolo pasto di euro 4,52, la società Vivenda ha
offerto un importo (più basso) di euro 4,46.
5.2 In particolare, la
ricorrente lamenta la non attendibilità delle giustificazioni relative al
costo del lavoro, non avendo la controinteressata preso in debita
considerazione il personale impiegato oltre il monte ore previsto dal
capitolato speciale (di 1030), per un totale di 2050 ore.
L’ATI
Bioristoro, al riguardo (con riferimento, cioè, al monte ore aggiuntivo di
1020 ore), ha precisato nelle giustificazioni presentate ai sensi
dell’art. 87 del D.lgs n. 163 del 2006 che le figure professionali che
avrebbero garantito il monte ore aggiuntivo hanno la qualifica direttiva,
ovvero sono adibite a mansioni amministrative e fanno parte dell’organico
delle aziende interessate, tanto da dover essere considerate un costo
fisso da spalmare su tutte le altre commesse in corso di svolgimento.
In altre parole, tale personale aggiuntivo non è direttamente dedicato
alla gestione del servizio di ristorazione in favore delle scuole del
Comune di Tivoli come quello previsto nel capitolato speciale di appalto,
tanto che il relativo costo non può essere conteggiato interamente nel
computo di quelli previsti per l’appalto di che trattasi.
In
quest’ottica, l’ATI controinteressata ha calcolato l’incidenza di tale
personale (aggiuntivo) in una percentuale del 3% sul costo totale del
personale, mentre il 97% riguarda il costo del lavoro dei collaboratori
direttamente dedicati alla gestione del servizio oggetto della gara di che
trattasi.
La Commissione ha ritenuto valide tali giustificazioni ed il
Collegio, al riguardo, è dell’avviso che il giudizio non sia inficiato dai
vizi dedotti se si considera altresì che la stessa ricorrente, con
riferimento alla propria offerta, ha utilizzato analoga giustificazione e
che, mentre l’ATI controinteressata ha calcolato un’incidenza del costo
del lavoro di euro 2,486 (sul prezzo del singolo pasto di euro 4,52), la
società Vivenda ha indicato un costo minore pari ad euro 2,25 (sul prezzo
del singolo pasto di euro 4,46).
Ora, sebbene le ore offerte in
aggiunta dalla controinteressata siano superiori a quelle di Vivenda, la
maggiore incidenza di tale dato risulta giustificato dal maggiore costo
del lavoro indicato nelle giustificazioni e dal (conseguente) maggiore
prezzo offerto per la somministrazione del singolo pasto da parte dell’ATI
Bioristoro.
5.3 La ricorrente contesta, poi, i calcoli della
controinteressata con riferimento all’incidenza del costo degli
investimenti proposti in sede di gara e delle spese contrattuali ed
amministrative che, secondo la società Vivenda, dovrebbero ammontare a
circa 0,508 sul prezzo del singolo pasto.
Sul punto, è sufficiente
osservare che l’ATI Bioristoro ha ricompreso i suddetti costi in un’unica
voce, comprensiva anche dell’utile di impresa.
Al riguardo, la
controinteressata ha indicato l’importo totale di euro 0,542 (sul prezzo
offerto del singolo pasto pari ad euro 4,52) in relazione al quale i
calcoli effettuati dalla ricorrente non sono in grado di smentire la
valutazione di congruità effettuata, sul punto, dalla Commissione di gara
che ha ritenuto attendibili le giustificazioni presentate
dall’aggiudicataria.
5.4 Lo stesso vale con riferimento all’incidenza
dei pasti gratuiti offerti dalla controinteressata che, sebbene dalla
stessa non espressamente considerata, non è in grado di far ritenere
l’offerta, nel suo complesso, inaffidabile.
È, ormai, affermazione
costante in giurisprudenza che la valutazione di congruità delle offerte
nelle gare di appalto non è finalizzata alla ricerca degli scostamenti
esistenti tra singole voci di prezzo e quelli formati nel libero mercato,
ma deve tendere a verificare se la proposta, nel suo complesso, sia
attendibile e, comunque, tale da garantire la serietà dell’esecuzione
della prestazione. In altre parole, nella verifica dell'anomalia, l'esito
della gara può essere travolto dalla pronuncia del giudice amministrativo
solo quando il giudizio negativo sul piano dell'attendibilità riguarda
voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l'intera
operazione economica non plausibile e, per l'effetto, non suscettibile di
accettazione da parte della stazione appaltante, a causa dei residui dubbi
circa l'idoneità dell'offerta, insidiata da indici strutturali di carente
affidabilità, a garantire l'efficace perseguimento dell'interesse pubblico
(cfr, per tutte, Cons. St., sez. V, 28 ottobre 2010, n. 7631)
Al
riguardo, si consideri che l’ATI Bioristoro ha indicato voci di costo
(spese per la sicurezza e la formazione, al netto di quelli non soggetti a
ribasso) che risultano superiori a quelle offerte dalla ricorrente, il
che, avendo peraltro portato ad un maggior prezzo offerto per il singolo
pasto rispetto a quanto proposto dalla società Vivenda, fa deporre per la
correttezza della valutazione discrezionale svolta dalla Commissione di
gara.
Del resto, in materia di valutazione del giudizio di anomalia
delle offerte, la possibilità del sindacato giurisdizionale, seppure non
esclusa, deve, di regola, limitarsi alla mera legittimità e controllo
dell'atto adottato dalla amministrazione all'esito del procedimento
valutativo in ordine alle giustificazioni addotte, la cui adeguatezza,
essendo espressione di discrezionalità tecnica, è sindacabile solo ove
possa desumersi in maniera indubitabile la illogicità o incoerenza della
valutazione stessa (Cons. St., sez. V, 7 ottobre 2008, n. 4847).
Tale
illogicità o incoerenza della valutazione, sulla base di quanto in
precedenza esposto, non sono ravvisabili nel caso di specie.
6. In
conclusione, il ricorso introduttivo del giudizio ed i motivi aggiunti
(dedotti avverso il diniego tacito di autotutela ed aventi lo stesso
contenuto del gravame principale) vanno respinti anche con riferimento
alla richiesta di risarcimento danni e di declaratoria dell’inefficacia
del contratto (e del conseguente subentro).
7. Le spese di giudizio
possono essere compensate tra le parti, in ragione delle difficoltà emerse
nella valutazione di alcuni elementi dell’offerta dell’ATI
controinteressata tali da giustificare l’intervento giurisdizionale..
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il
Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul
ricorso ed i motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li
respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia
eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella
camera di consiglio del giorno 2 marzo 2011 con l'intervento dei
magistrati:
Maddalena Filippi, Presidente
Giuseppe Chine',
Consigliere
Daniele Dongiovanni, Primo Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/03/2011
