TAR_17019

n. 3-2011 - © copyright

T.A.R. SARDEGNA - SEZIONE I - Sentenza 10 marzo 2011 n. 208
Pres. A. Ravalli; Est. G. Manca
S. Srl (avv.ti A. M. Rossi, S. Dameri, prof. avv. G. Cossu e U. Cossu) c/ l’Autorità Portuale di Olbia, Golfo Aranci e Porto Torres; il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti; la Capitaneria di Porto di Olbia (Avv. Distr. St.) nei confronti di M. Spa, Tirrenia di Navigazione Spa, S. Aliscafi Spa, G. N. V. Spa, A. S. Srl, Sat S. A. T. e C. Srl (n.c.)

1. Porti e infrastrutture marittime – Disciplina degli accosti – Competenza – Autorità marittima

2. Processo – Processo amministrativo – Vizio di incompetenza – Annullamento – Preclusione all’esame di ulteriori vizi – In caso di accertamento dell’illegittimità funzionale al risarcimento del danno – Art. 34, comma 3, D. Lgs. 2 luglio 2010 n. 104 - Non sussiste

3. Concorrenza e mercato – Principi sulla libera concorrenza - Indirizzi sugli accosti nel Porto di Olbia e Golfo Aranci – Principio della preferenza alle Compagnie che assicurano un collegamento regolare e principio della continuità di presenza – Illegittimità - Sussiste

1. La disciplina degli accosti di cui agli artt. 62 c.n. e 59 reg. es. c.n. spetta all’Autorità Marittima e non all’Autorità portuale, in ossequio all’art. 14, L. 28 gennaio 1994 n. 84, che riserva alla Capitaneria le funzioni di polizia e di sicurezza previste dal codice della navigazione

2. La regola secondo cui l’accoglimento del vizio di incompetenza (relativa) comporta necessariamente la preclusione all’esame degli ulteriori motivi proposti dal ricorrente non è applicabile al giudizio in cui l’accertamento della illegittimità dell’azione amministrativa ha, ai sensi dell’art. 34, comma 3, D. Lgs. 2 luglio 2010 n. 104, l’esclusiva funzione di costituire uno degli elementi della fattispecie di responsabilità extracontrattuale per lesione di interessi legittimi

3. E’ illegittima per violazione dei principi sulla libera concorrenza nel mercato la disciplina di indirizzo degli accosti nel Porto di Olbia, Golfo Aranci e Porto Torres in cui si enunciano i principi della “preferenza”accordata a quelle Compagnie e linee che assicurano un collegamento regolare e continuo (365 giorni all’anno) da e per il continente» e quello della «continuità di presenza, nel corso degli anni, da parte dell’armamento».

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna
(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 266 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da
S. Srl, con sede in Cagliari, viale Trieste n. 127, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Alberto Massimo Rossi e Sara Dameri, dal prof. avv. Giovanni Cossu e dall’avv. Umberto Cossu, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Cagliari, via Satta n. 33;

contro

l’Autorità Portuale di Olbia, Golfo Aranci e Porto Torres, in persona del suo Presidente e legale rappresentante in carica; il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro in carica; la Capitaneria di Porto di Olbia, in persona del suo Comandante pro tempore, tutte rappresentate e difese dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante n. 23;
nei confronti di
Moby Spa, Tirrenia di Navigazione Spa, Snav Aliscafi Spa, Grandi Navi Veloci Spa, Armamento Sardo Srl, Sat Servizio Ausiliario Traghetti e Consulting Srl; tutte non costituite in giudizio;

per l'annullamento,
con il ricorso introduttivo:
1. del provvedimento dell’Autorità Portuale di Olbia e Golfo Aranci denominato «Linee guida relative alla pianificazione degli accosti per l’anno 2010» (cfr. doc.1);
2. della deliberazione del Comitato portuale dell’Autorità Portuale di Olbia e Golfo Aranci n. 27 del 27.01.2010, avente ad oggetto «Approvazione delle linee guida relative alla pianificazione degli accosti per l’anno 2010 nei porti di Olbia, Golfo Aranci e Porto Torres» (doc. 2);
3. del Regolamento degli accosti nei porti di Olbia e Golfo Aranci approvato dall’Autorità Portuale in data 20.05.2008 con ordinanza n. 07/2008 (doc. 3);
4. del provvedimento dell’Autorità Portuale di Olbia e Golfo Aranci avente ad oggetto «Programma accosti dal 29 gennaio al 04 febbraio 2010» (cfr. doc. 4);
5. del provvedimento dell’Autorità Portuale di Olbia e Golfo Aranci avente ad oggetto «Programma accosti dal 5 febbraio al 11 febbraio 2010» (cfr. doc. 5);
6. del provvedimento dell’Autorità Portuale di Olbia e Golfo Aranci avente ad oggetto «Programma accosti dal 12 febbraio al 18 febbraio 2010» (cfr. doc. 6);
7. del provvedimento dell’Autorità Portuale di Olbia e Golfo Aranci avente ad oggetto «Programma accosti dal 19 gennaio al 25 febbraio 2010» (cfr. doc. 7);
8. del provvedimento dell’Autorità Portuale di Olbia e Golfo Aranci avente ad oggetto «Programma accosti dal 26 febbraio al 4 marzo 2010» (cfr. doc. 8);
9. del provvedimento dell’Autorità Portuale di Olbia e Golfo Aranci avente ad oggetto «Programma accosti dal 5 marzo al 11 marzo 2010» (cfr. doc. 9);
10. del provvedimento dell’Autorità Portuale di Olbia e Golfo Aranci avente ad oggetto «Programma accosti dal 12 marzo al 18 marzo 2010» (cfr. doc. 10);
11. di ogni altro atto pregresso e/o successivo, comunque connesso e/o collegato a quelli dianzi indicati, anche se ignoto alla ricorrente, nonché di ogni atto richiamato dai provvedimenti impugnati comunque lesivi delle sue posizioni giuridiche;

nonché
per il risarcimento di tutti i danni causati alla ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Portuale di Olbia e Golfo Aranci, della Capitaneria di Porto di Olbia e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 ottobre 2010 il dott. Giorgio Manca e uditi gli avvocati A. Rossi e S. Dameri per la ricorrente, l’avv. Annamaria Bonomo, avvocato dello Stato, per l'amministrazione;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – Come esposto nell’atto introduttivo, la ricorrente STRADEBLU’ s.r.l. è una società armatrice cha dal 2000 esercita servizi giornalieri di cabotaggio marittimo per il trasporto di merci. All’inizio del 2009 decideva di intraprendere un nuovo servizio di linea per trasporto merci sulla tratta Olbia –Livorno – Olbia. Su tale linea di collegamento operavano da tempo due società armatrici, la MOBY S.p.A. e la ARMAMENTO SARDO s.r.l., che, al momento dell'ingresso sul mercato della STRADEBLU', arrivavano al porto di Olbia verso le 7.00 del mattino e ripartivano alla volta di Livorno verso le 19.30-20.00 . In vista dell'inizio delle corse di linea, la società ricorrente - dopo contatti informali con l'Autorità Portuale di Olbia - in data 10 aprile 2009 presentava formale richiesta di accosto per navi di linea.
Con nota del 29 aprile 2009, la società ricorrente - sul presupposto che «i potenziali clienti hanno assoluta necessità di poter sbarcare ad Olbia, al Porto Cocciani, i loro veicoli commerciali al mattino presto come sta avvenendo per gli altri operatori ...» - chiedeva di poter ormeggiare, in arrivo, «alle ore 07.00 del mattino attualmente nelle giornate di martedì, giovedì e sabato e, in futuro, giornalmente dopo l'avvenuto inserimento della seconda nave».
In linea con questa esigenza, in data 4 maggio 2009 la STRADEBLU' inoltrava la domanda di accosto per navi di linea per il periodo dall'8 al 14 maggio 2009, indicando l'orario 7.00 (arrivo) /24.00 (partenza) per le giornate del 9, 12 e 14 maggio 2009. L'Autorità Portuale non accoglieva la richiesta e inseriva l'accosto della motonave Strada Corsara (della STRADEBLU'), per le giornate indicate, con l’orario 19.45 (arrivo) – 24.00 (partenza). Alla decisione negativa dell’Autorità Portuale, la ricorrente replicava con nota dell’8 maggio 2009, nella quale segnalava la violazione del divieto di c.d. “sosta inoperosa” da parte delle navi degli altri operatori con il consolidamento della loro posizione dominante nell’accesso alle strutture del porto di Olbia. Tale situazione – sosteneva la ricorrente – le impediva di accostare al porto di Olbia se non dopo le 19.30, ossia solo dopo che i concorrenti avevano lasciato l’accosto occupato fin dalle 7.00 . Nel «programma accosti dal 15 maggio al 21 maggio 2009», l'Autorità Portuale non accoglieva la indicazione e prevedeva l’accosto della motonave Strada Corsara con orario 04.00/08.00 .A seguito della richiesta di riesame formulata dalla Stradeblù (con nota del 14 maggio 2009), l’Autorità Portuale rettificava il programma ripristinando l’orario 20.00/24.00 .
Seguiva un ulteriore scambio di corrispondenza con l’Autorità Portuale, che portava alla convocazione di una riunione tra l’A.P. e le società armatrici interessate, svoltasi il 27 maggio 2009, al fine di valutare «la fattibilità di ormeggio di 3 unità in contemporanea presso le banchine del Porto Cocciani di Olbia, o un possibile, temporaneo utilizzo parziale dei Moli dell’Isola Bianca …». All’esito di tale riunione, la ricorrente acconsentiva allo spostamento presso il Terminal Sinergest dell’Isola Bianca, con orario 10.00/18.00, limitatamente al periodo 29 maggio - 4 giugno 2009, evidenziando come la nuova sistemazione fosse insoddisfacente anche quanto ai servizi presenti (biglietteria).
Con ricorso al TAR Sardegna, r.g. 642/2009, notificato il 12 giugno 2009, la STRADEBLU' chiedeva l'annullamento dei predetti provvedimenti, oltre al risarcimento dei danni subiti.
2. – Espone, ancora, la ricorrente che, in vista della pianificazione annuale degli accosti relativa al 2010, con nota del 15 ottobre 2009 comunicava all’Autorità Portuale di Olbia la relativa istanza annuale con la quale richiedeva l’accosto nel Porto di Olbia, secondo le seguenti modalità: dal lunedì al venerdì con orario 7.00 (arrivo) – 20.00 (partenza); il sabato con orario 7.00/12.00; la domenica con orario 12.00/20.00. Ribadiva, altresì, l’esigenza del «rispetto del principio di non discriminazione dei vettori esercenti le linee»; che si sarebbe dovuto tradurre, «in caso di impossibilità (per ragioni tecniche e quindi legate alla sicurezza della navigazione [ …] ) di accosto di tre navi operative in contemporanea presso il Porto Cocciani e di destino, di conseguenza, di quota parte delle banchine dell’Isola Bianca al traffico suddetto, nella turnazione tra gli armatori …». Turnazione che, nell’ipotesi formulata dalla Stradeblù, avrebbe potuto essere garantita mediante un «piano annuale ripartito in tre quadrimestri ove ciascun operatore ne trascorrerà uno solo presso le banchine dell’Isola Bianca».
Nella seduta del 27 gennaio 2010, con delibera n. 27, il Comitato Portuale dell’Autorità Portuale di Olbia approvava le “Linee guida relative alla pianificazione degli accosti per il 2010”, nelle quali si prevedeva che «potrà essere tenuto positivamente conto, solo laddove risulti necessario accordare delle preferenze commerciali, di quelle linee che assicurano un collegamento regolare e continuo (365 giorni all’anno) da e per il continente», nonché, quale ulteriore criterio preferenziale, della «continuità di presenza, nel corso degli anni, da parte dell’armamento». Con riferimento alla istanza annuale concernente gli orari presentati dalla Stradeblù per il periodo estivo, nelle “Linee Guida” si reputava «impossibile accogliere totalmente gli stessi senza penalizzare oltremodo gli orari delle altre unità adibite al trasporto passeggeri (…) . Pertanto, anche in virtù delle priorità che la Scrivente ha illustrato nella prima parte delle presenti linee guida, si rende necessario, almeno nei periodi di maggior congestione, posticipare l’ingresso delle unità della Soc. Stradeblù alle ore 9.00 circa, ed anticipare la partenza delle stesse alle ore 18.00».
Con nota del 1° febbraio 2010, la ricorrente invitava l’Autorità Portuale a revocare in autotutela il provvedimento di pianificazione annuale, ovvero a modificarlo «nella parte relativa agli orari di arrivo e partenza della scrivente società nonché di Moby ed Armamento Sardo in modo tale da renderlo omogeneo, non differenziato e compatibile con le esigenze di tutela della concorrenza; in subordine a dare applicazione ad una effettiva turnazione tra i diversi armatori che scalano il Porto di Olbia». A tale richiesta di riesame l’Autorità Portuale non dava risposta.
3. - Con ricorso, consegnato all'ufficiale giudiziario per la notifica in data 18 marzo 2010 e depositato il successivo 31 marzo 2010, la STRADEBLU' chiedeva l'annullamento delle “Linee guida relative alla pianificazione degli accosti per il 2010”, sopra richiamate, nonché dei programmi settimanali degli accosti al porto di Olbia e del regolamento accosti, come meglio precisato in epigrafe; nonchè il risarcimento dei danni subiti per l'illegittima attività dell'amministrazione intimata.
Le censure sollevate con i due gravami, possono essere così riassunte:
A) Vizi dedotti nei confronti delle “Linee guida relative alla pianificazione degli accosti per il 2010”:
A.1. - Con il primo e il secondo motivo, la società ricorrente deduce il vizio di incompetenza dell'Autorità Portuale, per la violazione dell'art. 14 della legge n. 84 del 1994, dell'art. 62 del codice di navigazione e dell'art. 59 del regolamento per l'esecuzione del codice della navigazione. Ai sensi delle disposizioni citate, il potere di adottare i provvedimenti in materia di accosti e del movimento delle navi, riguardando valutazioni attinenti la sicurezza e la polizia del porto, spetterebbe alla Capitaneria di Porto. L'incompetenza deriverebbe, altresì, dalla violazione del regolamento sugli accosti nel porto di Olbia, adottato dalla Capitaneria n. 78/2007.
A.2. – Con il terzo motivo, la ricorrente si lamenta della violazione del principio di leale collaborazione tra amministrazione e privati, desumibile dall’art. 97 Costituzione e dagli articoli 6 ss. e 21 nonies della legge n. 241/1990, nonché del principio di buona fede.
A.3. - Con il quarto motivo, la STRADEBLU' denuncia la violazione dell'art. 3 della legge n. 241/1990, per il difetto assoluto di motivazione degli atti impugnati, nonchè eccesso di potere.
A.4. – Con il quinto motivo: violazione dell’art.5 del Regolamento accosti Porto di Olbia e Golfo Aranci, emanato dall’Autorità Portuale, e dell’art. 6 regolamento accosti emanato dalla Capitaneria di Porto; eccesso di potere per difetto di istruttoria; violazione del principio di imparzialità, in quanto nell’adottare le linee guida per il 2010 l’A.P. non avrebbe effettuato alcuna valutazione delle esigenze commerciali e delle performances delle compagnie che hanno presentato istanza.
A.5. – Con il sesto motivo: eccesso di potere per contraddittorietà manifesta e illogicità del provvedimento di pianificazione degli accosti per il 2010, per il contrasto tra gli obiettivi enunciati (massimo sfruttamento delle strutture portuali, sviluppo dei traffici portuali) e il criterio di priorità costituito dalla continuità di presenza negli anni della compagnia di navigazione.
A.6. – Con il settimo motivo: violazione del principio di trasparenza e di buon andamento della p.a., violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990 ed eccesso di potere per carenza di motivazione ed illogicità, perché la previsione dei criteri di priorità nelle “Linee guida 2010” non erano noti alle compagnie al momento della presentazione delle istanze annuali; e la previsione, tra i criteri di priorità, di anteporre le esigenze del traffico crocieristico sarebbe in contrasto con la natura strategica dello scalo di Olbia.
A.7. – Con l’ottavo motivo: eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento ed errore di fatto, con riguardo alla disponibilità di ormeggi presso il Molo Cocciani posta a base delle Linee guida 2010.
A.8. – Con il nono motivo: eccesso di potere per manifesta contraddittorietà e illogicità del provvedimento, carenza di motivazione, con riguardo alla valutazione della situazione della società Grandi Navi Veloci (GNV) rispetto a quella della ricorrente.
A.9. – Con il decimo motivo: vari profili di eccesso di potere, con riguardo alla valutazione dell’istanza annuale presentata dalla ricorrente, sarebbe affetta, in primo luogo, dalla carenza di adeguata motivazione in ordine alla decisione di non modificare gli orari proposti, da contraddittorietà per la decisione di far attraccare la Stradeblù all’Isola Bianca (molo notoriamente destinato alle navi passeggeri), dalla violazione del principio di imparzialità e da difetto di istruttoria nel dare rilievo agli eventuali ritardi nell’arrivo delle navi solamente per la sola Stradeblù e non per le altre compagnie.
A.10. – Con l’undicesimo, il dodicesimo e tredicesimo motivo: violazione e falsa applicazione della normativa comunitaria in materia di libera prestazione dei servizi e di liberta di stabilimento, di cui agli articoli 49 e 56 del T.F.U.E., e del regolamento CE n. 3577/1992, nonché della normativa antitrust in tema di abuso di posizione dominante;
B) Vizi della delibera del Comitato Portuale n. 27 del 27 gennaio 2010:
B.1. – Incompetenza, violazione dell’art. 3, comma 5, del regolamento accosti della Capitaneria di Porto di Olbia, eccesso di potere per carenza di motivazione e difetto di istruttoria;
C) Vizi del regolamento accosti approvato dall’Autorità Portuale con ordinanza n. 7/2008:
C.1. Incompetenza per violazione dell’art. 62 del codice della navigazione, dell’art. 59 del regolamento di esecuzione del codice della navigazione, nonché dell’art. 14 della legge n. 84/1994.
4. - Con ordinanza n. 185 del 15 aprile 2010, questa Sezione ha accolto la domanda cautelare della ricorrente sospendendo «il provvedimento di approvazione delle Linee guida (…) all’esclusivo fine del riesame della programmazione degli accosti per l’anno 2010, tenendo conto dei principi di imparzialità, parità di trattamento e non discriminazione».
5. - Con i motivi aggiunti, notificati il 4 maggio 2010 e depositati il successivo 12 maggio 2010, la ricorrente ha ulteriormente precisato i motivi di ricorso.
6. – Con decreto n. 93 del 20 aprile 2010, il Presidente dell’Autorità Portuale ha abrogato in parte le “Linee guida relative alla pianificazione degli accosti per il 2010” con riferimento «alla sola ipotesi in cui risulti necessario accordare delle preferenze commerciali, le stesse potranno essere accordate per la continuità di presenza, nel corso degli anni, da parte dell’armamento» (pag. 5 delle Linee guida).
7. - Con ulteriori motivi aggiunti depositati il 21 maggio 2010 la società Stradeblù ha esteso l’impugnazione alla deliberazione del Comitato Portuale n. 29 del 21 aprile 2010 e al decreto del Presidente dell’Autorità Portuale n. 93 del 20 aprile 2010, con i quali l’Autorità Portuale ha inteso dare attuazione all’ordinanza cautelare n. 185/2010.
8. - Si è costituita in giudizio l'Autorità Portuale di Olbia e Golfo Aranci, chiedendo preliminarmente che il ricorso sia dichiarato improcedibile per la sopravvenuta carenza di interesse a ricorrere per intervenuta cessazione della materia del contendere, per l’acquiescenza prestata dalla società ricorrente ai programmi accosti successivi al 19 marzo 2010, non impugnati. Acquiescenza confermata in modo espresso nel corso della riunione del 19 maggio 2010.
Chiede, altresì, che il ricorso sia dichiarato irricevibile o inammissibile nella parte in cui impugna l’ordinanza n. 7/2008, sul regolamento degli accosti. Nello stesso senso, la inammissibilità deriverebbe dal fatto che le Linee Guida del 2010 riproducono in gran parte quanto previsto nella programmazione accosti del 2009, già conosciuta dalla società ricorrente in quanto oggetto del ricorso r.g. n. 642/2009, da questa proposto avanti il TAR Sardegna.
Sotto altro profilo, si prospetta l'inammissibilità in quanto la ricorrente non avrebbe impugnato i provvedimenti finali della Capitaneria di Porto che in via definitiva regolamentano l'accosto delle navi.
Sostiene, infine, che gli unici accosti impugnati, ossia i programmi settimanali adottati dall’Autorità Portuale dal 29 gennaio al 18 marzo 2010, hanno interamente accolto le relative istanze della ricorrente e quindi non lesivi.
9. - Si sono costituiti anche il Ministero dei Trasporti e la Capitaneria di Porto, chiedendo in via preliminare che sia dichiarato il loro difetto di legittimazione passiva, posto che il ricorso e i motivi aggiunti non avrebbero per oggetto alcun atto da loro adottato.
10. - All'udienza pubblica del 27 ottobre 2010, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. - In via preliminare, debbono essere esaminate le diverse questioni di ammissibilità del ricorso sollevate dalla difesa erariale.
1.1. – E’, in primo luogo, infondata l’eccezione di irricevibilità o inammissibilità sollevate con riferimento alla impugnazione del regolamento accosti di cui all’ordinanza n. 7/2008 e alle Linee Guida per il 2010. Infatti, non era necessario impugnare tempestivamente il suddetto regolamento, visto che la sua lesività è prospettata con riferimento alla programmazione accosti del 2010. La sua conoscenza in epoca precedente è, quindi, irrilevante e l’interesse a ricorrere nasce, per la società Stradeblù, solo in coincidenza con l’adozione delle Linee Guida per il 2010.
1.2. - Quanto alla programmazione accosti per il 2010, si tratta di atto autonomo, sia sotto il profilo procedimentale che sotto quello degli effetti giuridici prodotti, predisposto annualmente dall’Autorità Portuale. Pertanto, nessun rilievo assume il fatto che il contenuto sia in parte (più o meno ampia) uguale a quello dell’anno precedente.
1.3. - Non può essere condivisa, inoltre, la asserzione che i programmi settimanali degli accosti, impugnati, sarebbero privi di lesività in quanto conformi alle istanze della ricorrente. Come si è già accennato in fatto, le istanze della ricorrente erano infatti volte ad ottenere gli accosti presso il Molo Cocciani, eventualmente in alternanza con le altre due compagnie o con un sistema di turnazione. Mentre i programmi impugnati hanno confermato, per le navi della Stradeblù, l’approdo presso il molo dell’Isola Bianca. Da ciò la prospettata lesione degli interessi della ricorrente.
1.4. - Anche il difetto di legittimazione passiva invocato dal Ministero e dalla Capitaneria di Porto intimati non sembra riconoscibile, considerato che – a parte la questione della competenza, che la ricorrente deduce con il primo motivo – la Capitaneria ha partecipato ai procedimenti sfociati negli atti impugnati, esprimendo il punto di vista dell’Autorità Marittima (quantomeno per i profili di sicurezza portuale).
1.5. - Le questioni esaminate, pertanto, non possono essere accolte.
2. - Tuttavia, con riguardo alla sollevata eccezione di improcedibilità per acquiescenza, essa lascia intravedere una questione che incide sull’oggetto del giudizio. Ciò discende dalla circostanza che gli effetti degli atti impugnati (con il ricorso introduttivo e con i due atti di motivi aggiunti) si sono ormai esauriti.
Infatti, come si è detto, le “Linee guida” per il 2010 sono state modificate a seguito dell’ordinanza cautelare di questa Sezione, n. 185 del 15 aprile 2010.
Inoltre, alla riunione del 19 maggio 2010, l’Autorità Portuale ha annunciato l’inizio dei lavori per la realizzazione di un terza boa che avrebbe consentito l’approdo al Molo Cocciani delle navi delle tre compagnie interessate (Stradeblù, Moby ed Armamento Sardo). Come risulta dalla documentazione in atti (cfr. nota del 20 luglio 2010, prot. n. 6468, del Presidente dell’Autorità Portuale, e nota 19 luglio 2010 della Capitaneria di Porto di Olbia), la terza boa nello specchio antistante il Porto Cocciani è entrata in funzione nel mese di luglio per cui «si è consolidata la situazione degli accosti nel senso previsto dal verbale redatto in occasione della riunione tenutasi in data 19 maggio u.s. (…) si è incrementata la disponibilità di ormeggi e pertanto la possibilità di soddisfare le esigenze commerciali di tutti gli operatori scalanti il porto di Olbia compresa la società STRADEBLU’ che vede al momento le proprie navi ormeggiare al Cocciani» (così la citata nota del 19 luglio 2010 della Capitaneria).
Infine, nel corso della predetta riunione del 19 maggio 2010, il rappresentante della Stradeblù ha accolto i criteri per l’assegnazione degli accosti comunicati dall’Autorità Marittima, improntati al principio di parità di trattamento tra le compagnie, per cui gli accosti (in attesa della terza boa per l’ormeggio) sarebbero stati assegnati di giorno in giorno sulla base dell’ordine di priorità all’arrivo.
Tutti elementi che fanno concludere nel senso che l’annullamento preteso dalla ricorrente non avrebbe più alcuna utilità sul piano della tutela specifica invocata. Ne deriva come conseguenza (non la improcedibilità del ricorso, ma) la necessità di procedere esclusivamente all’accertamento della illegittimità, in funzione di presupposto della richiesta tutela risarcitoria per equivalente, evitando il pregiudiziale annullamento degli atti impugnati. Nel sistema del codice del processo amministrativo (di cui al d.lgs. n. 104/2010) la possibilità di procedere in tal senso è contemplata espressamente dall’art. 34, comma 3; ma, più in generale, è sottesa alla scelta di sganciare la tutela di annullamento dalla tutela risarcitoria per equivalente, derivante dalla disciplina introdotta dal codice in punto di azione autonoma risarcitoria, di cui all’art. 30, comma 3.
3. - Con riferimento al vizio di incompetenza, la ricorrente STRADEBLU’ sostiene che all’Autorità Portuale non spetterebbe il potere di fissare i turni e gli orari di accosto delle navi.
La censura è fondata.
3.1. - In linea di fatto, l’assunzione della competenza e l’adozione dei diversi programmi settimanali degli accosti da parte dell’Autorità Portuale, emerge con sufficiente chiarezza dall’esame dei verbali delle riunioni settimanali tenute presso gli uffici e degli atti impugnati. Nei primi, è detto che l’Autorità Portuale «acquisito il parere della Capitaneria di Porto di Olbia e dei responsabili dei Servizi tecnico-nautici, si impegna ad emettere … tale programma di accosti “settimanale” … ed a trasmetterlo a tutti i soggetti interessati». Dai secondi, si evince che tali programmi sono sempre stati emanati dal Presidente dell’A.P. .
3.2. - In linea di diritto, il quadro normativo delle funzioni va ricostruito in base all’art. 14 della legge n. 84 del 1994 («Ferme restando le competenze attribuite dalla presente legge alle autorità portuali … spettano all'autorità marittima le funzioni di polizia e di sicurezza previste dal codice della navigazione e dalle leggi speciali, e le rimanenti funzioni amministrative»), all’art. 62 del codice della navigazione («Movimento delle navi nel porto. Il comandante del porto regola e vigila, secondo le disposizioni del regolamento, l'entrata e l'uscita, il movimento, gli ancoraggi e gli ormeggi delle navi, l'ammaramento, lo stazionamento e il movimento degli idrovolanti nelle acque del porto»), all’art. 59 del regolamento di esecuzione («A norma degli articoli 30, 62 e 81 del codice il capo di circondario per i porti e per le altre zone demaniali marittime e di mare territoriale della sua circoscrizione, in cui sia ritenuto necessario, regola con propria ordinanza pubblicata nell'albo dell'ufficio … 3) i turni di accosto delle navi e dei galleggianti… [e] in generale, tutto quanto concerne la polizia e la sicurezza dei porti, nonchè le varie attività che si esercitano nei porti e nelle altre zone comprese nella circoscrizione»). Dalla piana lettura delle disposizioni sopra riportate, e in specie dall’art. 14, comma 1, della legge n. 84/1994, che riserva alla Capitaneria le funzioni di polizia e di sicurezza “previste dal codice della navigazione”, discende che la disciplina degli accosti, ai sensi dell’art. 62 del codice e dell’art. 59 del regolamento, spetta (non all’Autorità Portuale, ma) all’Autorità Marittima.
3.3. - Secondo la difesa erariale, la competenza sugli accosti all’interno del porto e sugli orari di questi, si scinderebbe in due momenti: quello che prende in considerazione i profili commerciali, le cui funzioni spetterebbero all’Autorità Portuale; quello che attiene alla sicurezza della navigazione e del porto, le cui funzioni sarebbero attribuite alla Capitaneria di Porto quale Autorità Marittima. Le due funzioni si salderebbero attraverso una intesa che, di volta in volta, si realizzerebbe tra i due organi, come risulterebbe dai verbali citati e dalla circostanza che l’A.P. si limiterebbe alla diffusione del programma settimanale degli accosti.
Tuttavia, tale ricostruzione non è condivisibile. Ribadito che dalla documentazione versata in atti risulta che l’atto conclusivo è sempre adottato dall’A.P. su parere conforme della Capitaneria, dalle norme che regolano i rapporti tra le due autorità si evince che titolare del potere di cui trattasi è la Capitaneria, la quale assume pertanto il ruolo di amministrazione procedente, tenuta ad acquisire i pareri e le manifestazioni di interessi (eventualmente convocando una conferenza di servizi) degli altri soggetti pubblici e privati coinvolti, a partire dall’Autorità Portuale interessata; e ad assumere l’atto conclusivo.
I motivi esaminati sono, pertanto, fondati nei termini sopra esposti.
4. - Secondo principi consolidati, che sul piano del diritto processuale positivo hanno trovato fondamento nell’art. 26, secondo comma, della legge n. 1034/1971 (“Se accoglie il ricorso per motivi di incompetenza, annulla l'atto e rimette l'affare all'autorità competente”, norma peraltro non riproposta nel codice del processo amministrativo di cui al d.lgs. n. 104/2010) l’accoglimento del vizio di incompetenza (relativa) comporta necessariamente la preclusione all’esame degli ulteriori motivi proposti dal ricorrente. Tuttavia, la limitazione all’oggetto del giudizio, che deriva dalla regola sopra richiamata, si giustifica nell’ambito di un giudizio incentrato sull’annullamento dell’atto impugnato, poiché in questi casi l’amministrazione competente può (o deve) rinnovare il procedimento e riadottare il provvedimento annullato dal giudice. La medesima ratio non sussiste, invero, nell’ipotesi, che ricorre nella controversia in esame, in cui – come si è già evidenziato – l’accertamento della illegittimità dell’azione amministrativa ha la esclusiva funzione di costituire uno degli elementi della fattispecie di responsabilità extracontrattuale per lesione di interessi legittimi.
5. - In questa prospettiva si possono e si debbono affrontare anche gli ulteriori vizi proposti dalla ricorrente, tra i quali è centrale la questione della violazione dei principi comunitari in tema di tutela della concorrenza, libera prestazione dei servizi, abuso di posizione dominante.
5.1. - Sul piano di fatto, la richiesta a suo tempo formulata dalla ricorrente (cfr. istanza annuale del 15 ottobre 2009), volta ad ottenere una alternanza con le altre società armatrici nell’accosto al Molo Cocciani, ovvero nell’approdo presso il molo dell’Isola Bianca, così come la decisione dell’Autorità Portuale di confermare i criteri di priorità e le modalità di assegnazione degli accosti, già previsti per il 2009, costituiscono circostanze rilevanti al fine di stabilire se emerga un comportamento complessivo, posto in essere in varie fasi dall’Autorità Portuale, che integri l’eccesso di potere per disparità di trattamento ovvero la violazione dei principi e delle norme costituzionali e comunitarie in materia di tutela della concorrenza tra le imprese e di libera prestazione dei servizi.
5.2. - Nell’ordinamento comunitario, come ha recentemente osservato la Corte di Giustizia CE, sez. II, 11 gennaio 2007, in causa C-251/04, «la libera circolazione dei servizi in materia di trasporti è disciplinata dalle disposizioni del titolo del Trattato CE relativo ai trasporti, tra le quali rientra l'art. 80, n. 2, CE, che consente al Consiglio dell'Unione europea di prendere opportune disposizioni per la navigazione marittima. Sulla base di quest'ultima disposizione, il Consiglio ha adottato il regolamento n. 3577/92, che mira ad attuare il principio della libera prestazione dei servizi nel cabotaggio marittimo alle condizioni e con riserva delle deroghe da esso previste. A tal fine, l'art. 1 di tale regolamento stabilisce il principio della libera prestazione dei servizi di cabotaggio marittimo nella Comunità europea. Sono state, così, estese ai servizi di cabotaggio marittimo le condizioni per l'applicazione del principio della libera prestazione dei servizi sancito, in particolare, dall'art. 49 CE (v. sentenza 20 febbraio 2001, causa C-205/99, Analir e a., Racc. pag. I-1271, punto 20).».
5.3. - Ma, fissate tali fondamentali premesse, nel caso di specie non viene in rilievo un impedimento (derivante, in ipotesi, dalla esecuzione degli atti impugnati) allo svolgimento del servizio di cabotaggio marittimo, ossia un ostacolo all’ingresso di nuovi operatori nel mercato considerato.
La complessiva vicenda in esame concerne, piuttosto, il profilo degli ostacoli frapposti al libero esplicarsi della concorrenza tra le imprese presenti sul settore di mercato rilevante, con effetti distorsivi .
In particolare, ciò si ricava dall’indirizzo formulato nelle «Linee guida relative alla pianificazione degli accosti per il 2010» in cui si afferma il principio della “preferenza”accordata a quelle Compagnie e linee che assicurano un collegamento regolare e continuo (365 giorni all’anno) da e per il continente»; nonchè quello, nella versione antecedente la modifica introdotta con il decreto del Presidente dell’Autorità Portuale di Olbia, n. 93 del 20 aprile 2010, e con la deliberazione del Comitato Portuale n. 29 del 21 aprile 2010, della «continuità di presenza, nel corso degli anni, da parte dell’armamento».
Principi che tendono a perpetrare una situazione di privilegio, in contrasto con la necessità di garantire anche ai nuovi soggetti economici del mercato di cui trattasi la possibilità si offrire i servizi alle medesime condizioni dei concorrenti, possibilità evidentemente insita nel principio di libera concorrenza nel mercato. In tal senso, l’atto di indirizzo si qualifica come barriera amministrativa allo sviluppo della concorrenza nel mercato.
In questo senso, le censure sono, pertanto, fondate e il ricorso deve essere accolto.
6. - Quanto alla domanda di risarcimento del danno per equivalente, cui si può accedere una volta accertata la illegittimità degli atti impugnati, la stessa va dichiarata infondata per il mancato adempimento dell’onere della prova della quantificazione del danno. La ricorrente, infatti, non ha allegato alcun elemento di prova, riguardo ai danni asseritamente subiti. Anche l’integrazione effettuata con la memoria depositata il 6 ottobre 2010 non assolve a tale compito, considerato che si tratta di memoria non notificata alle altre parti del giudizio, e quindi inammissibile se interpretata come integrativa della prova del danno (in senso conforme, tra le tante, cfr. Cons. St., sez. IV, 7 settembre 2010, n. 6485).
Questo Tribunale, muovendo dal pacifico presupposto che, in tema di risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi, ricade interamente sul ricorrente l’onere della prova dell’esistenza e della quantificazione del danno (esigenza ribadita dall'art. 124 del c.p.a.: «...il giudice ... dispone il risarcimento del danno per equivalente, subito e provato»), ha in diverse occasioni affermato (cfr. sez. I, 8 ottobre 2009 n. 1498) che «in base al principio generale sancito dall’art. 2697 c.c, ai fini del risarcimento dei danni provocati da illegittimo esercizio del potere amministrativo, il ricorrente deve fornire in modo rigoroso la prova dell’esistenza del danno, non potendosi invocare il principio acquisitivo perché tale principio attiene allo svolgimento dell’istruttoria e non all’allegazione dei fatti (Cons. Stato, 6 aprile 2009 n. 2143, Cons. St., sez. V, 13 giugno 2008, n. 2967; sez. V, 7 maggio 2008, n. 2080; ad. plen., 30 luglio 2007, n. 10; sez. VI, 2 marzo 2004, n. 973)». Pur ammettendo «la possibilità di ricorrere alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. per fornire la prova del danno subito e della sua entità» resta fermo l’ obbligo del ricorrente di «allegare circostanze di fatto precise». In tal senso, e condivisibilmente, è stato richiamato un consistente orientamento del Consiglio di Stato che considera infondata la domanda risarcitoria formulata in maniera del tutto generica senza alcuna allegazione dei fatti costitutivi (Cons. Stato, 6 aprile 2009 n. 2143, Cons. Stato, sez. V, 13 giugno 2008, n. 2967; sez. IV, 4 febbraio 2008, n. 306).
Anche l’individuazione dei presupposti in presenza dei quali è possibile operare la valutazione equitativa dei danni è stata oggetto di esame da parte della Sezione, osservandosi come «pur apparendo certa l’esistenza dei danni lamentati (Cass. Civ., sez. I, 29 luglio 2009, n. 17677), non si può giungere alla loro liquidazione equitativa ai sensi dell’art. 1226 del codice civile (quando non ricorra) l’ulteriore presupposto richiesto dalla norma codicistica, costituito dalla relativa impossibilità di fornire la prova del danno da parte del ricorrente ( si veda sul punto Cass. Civ., sez. III, 15 maggio 2009, n. 11331)» (così sez. I, 30 dicembre 2009, n. 2682; ma, in precedenza, si veda nello stesso senso sez. I, 8 ottobre 2009 n. 1498).
Alla luce dei principi appena esposti, e considerato che, nel caso concreto, gli elementi probatori rilevanti ai fini della determinazione del danno rientrano nella sfera di disponibilità della ricorrente (danneggiata), che, pertanto, agevolmente avrebbe potuto allegarli e produrli in giudizio, si deve giungere necessariamente alla conclusione della infondatezza della domanda risarcitoria in esame.
7. - La disciplina delle spese processuali, per quanto concerne la posizione dell’Autorità Portuale, segue la soccombenza, nei termini di cui al dispositivo.
Considerata la marginalità del ruolo svolto dalla Capitaneria nella vicenda esaminata, si deve disporre la compensazione nei suoi confronti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e, per l’effetto:
- dichiara l’illegittimità degli atti impugnati, nei limiti di cui in motivazione;
- rigetta la domanda di risarcimento del danno per equivalente.
Condanna l’Autorità Portuale di Olbia e Golfo Aranci al pagamento delle spese giudiziali a favore della ricorrente, liquidate in euro 5.000,00 (cinquemila), oltre la rifusione del contributo unificato.
Spese compensate nei confronti della Capitaneria di Porto di Olbia.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2011, convocata per lo scioglimento della riserva formulata alla camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2010, con l'intervento dei magistrati:
Aldo Ravalli, Presidente
Alessandro Maggio, Consigliere
Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/03/2011