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T.A.R. PUGLIA - BARI - SEZIONE I - Sentenza 24 marzo 2011 n. 476 Corrado Allegretta – Presidente, Savio Picone – Estensore.

1. Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Operazioni di gara – Rinnovazione parziale – Segretezza delle offerte – Regola – Può essere derogata.

2. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Certificazione di qualità – Titolarità – Interruzione durante lo svolgimento della gara – Esclusione dalla gara.

1. In tema di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, la regola della segretezza delle offerte può essere eccezionalmente derogata, in caso di rinnovazione parziale delle operazioni di gara a seguito di provvedimento del giudice che sopraggiunga quando le buste contenenti le offerte economiche siano state già aperte e conosciute, in quanto da un lato è necessario che tale regola sia contemperata con altri principi di rilevanza costituzionale (quali la giustiziabilità delle posizioni soggettive dei concorrenti e l’eseguibilità del giudicato e delle misure cautelari), dall’altro la immutabilità delle offerte stesse consente una loro nuova valutazione con salvezza del principio della par condicio, specialmente quando la discrezionalità attribuita alla commissione di gara sia limitata dalla presenza, nel bando, di criteri di giudizio analitici e stringenti.

2. In tema di affidamento di un appalto pubblico, va esclusa dalla gara l’impresa rimasta sprovvista di un requisito di partecipazione prescritto dal bando, quale la certificazione di qualità UNI EN ISO 9001, in un intervallo di tempo durante lo svolgimento della gara.

N. 00476/2011 REG.PROV.COLL. N. 00806/2010 REG.RIC . REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 806 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da Prima Vera s.p.a., in proprio e quale capogruppo dell’a.t.i. con Panta Medical s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Domenico Emanuele Petronella e Franco Gagliardi La Gala, con domicilio eletto presso il primo in Bari, via Principe Amedeo 165; contro Azienda Sanitaria Locale di Bari, rappresentata e difesa dagli avv.ti Edvige Trotta e Gennaro Notarnicola, con domicilio eletto presso il secondo in Bari, via Piccinni, 150; nei confronti di T.E.A. s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Nilo, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tribunale in Bari, piazza Massari 6; per l'annullamento - della deliberazione n. 613 del 29 marzo 2010, mai comunicata, con cui si è aggiudicata la gara mediante procedura aperta per i “Servizi di Ingegneria Clinica relativi alla gestione e la manutenzione delle apparecchiature biomediche della ASL Bari per il periodo 2009-2013” - Lotto 3, in favore della società controinteressata; - di tutti gli atti e verbali di gara; - di tutti gli atti presupposti, consequenziali o connessi, ivi compreso il contratto di appalto; - della determinazione n. 9967 del 29 giugno 2010, per mezzo della quale si è inteso rendere “atto confermativo e rinnovatorio dell’aggiudicazione definitiva di cui alla deliberazione n. 613 del 19.03.2010”; Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio della Azienda Sanitaria Locale di Bari e di T.E.A. s.r.l.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2011 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Domenico Emanuele Petronella, Franco Gagliardi La Gala, Gennaro Notarnicola, Luigi Nilo; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO L’Azienda Sanitaria Locale di Bari ha indetto, con bando del 9 aprile 2009, una procedura aperta per l’affidamento dei servizi di ingegneria clinica relativi alla gestione e manutenzione delle apparecchiature biomediche, per il periodo 2009-2013, suddiviso in lotti, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Con il ricorso originario, la Prima Vera s.p.a. impugna la deliberazione n. 613 del 29 marzo 2010, recante l’aggiudicazione del terzo lotto alla controinteressata T.E.A. s.r.l. (che la precede, in graduatoria, con una differenza di 4,57 punti su 1000). Deduce, in sintesi: - violazione del disciplinare di gara ed eccesso di potere per travisamento, contraddittorietà, irragionevolezza, illogicità manifesta, difetto di motivazione, violazione della par condicio e violazione dell’art. 83 del d. lgs. n. 163 del 2006: la commissione di gara avrebbe illegittimamente assegnato, in relazione alle offerte tecniche, punteggi numerici intermedi non conformi alle griglie di valutazione contenute nel disciplinare di gara (pag. 19) ed avrebbe, in ogni caso, omesso di motivare i giudizi così espressi; - violazione del principio di continuità e concentrazione della gara: le sedute della commissione si sarebbero ingiustificatamente protratte per circa otto mesi, senza adeguate garanzie sulla custodia dei plichi contenenti le offerte; - violazione dell’art. 84 del d. lgs. n. 163 del 2006: della commissione giudicatrice farebbe parte la dott.ssa Lagreca, non esperta della materia. Chiede altresì la condanna dell’azienda sanitaria al risarcimento in forma specifica, mediante caducazione del contratto stipulato con la T.E.A. s.r.l., ed in subordine al risarcimento del danno per equivalente, nella misura del 10% dell’importo dell’appalto nonché in relazione al danno esistenziale. Si sono costituiti l’Azienda Sanitaria Locale di Bari e T.E.A. s.r.l., resistendo al gravame. Questa Sezione, con ordinanza n. 421 del 10 giugno 2010, ha accolto l’istanza cautelare e sospeso l’efficacia del provvedimento di aggiudicazione e del contratto già stipulato, ordinando all’Amministrazione di riaprire il procedimento e rinnovare la valutazione delle offerte tecniche, conformandosi alle tabelle numeriche contenute nel disciplinare di gara. A tanto è seguita la riconvocazione della commissione di gara, che ha riformulato i punteggi relativi alle offerte tecniche per il terzo lotto, conformandosi all’ordinanza sospensiva. Migliore offerente è risultata di nuovo la T.E.A. s.r.l., il cui progetto tecnico ha stavolta ottenuto 615 punti, in luogo dei 600 punti ottenuti nella originaria valutazione, mentre il progetto dell’a.t.i. ricorrente ha conseguito 571 punti, in luogo dei 572 punti della prima valutazione. Con determinazione n. 9967 del 29 giugno 2010, l’azienda sanitaria ha pertanto confermato l’aggiudicazione definitiva alla T.E.A. s.r.l. del terzo lotto. Avverso tale atto la ricorrente ha notificato il 27 luglio 2010 motivi aggiunti, con cui deduce: - violazione del disciplinare di gara e dell’ordinanza cautelare di questa Sezione n. 421/2010, violazione dei principi di par condicio ed imparzialità, travisamento ed irragionevolezza: l’Amministrazione avrebbe illegittimamente riattribuito i punteggi alle offerte tecniche, già conoscendo il contenuto delle offerte economiche; - eccesso di potere per contraddittorietà, irragionevolezza, illogicità e difetto di motivazione: i nuovi punteggi sarebbero sostanzialmente ingiusti, non essendovi tra i due progetti differenze tali da giustificare un così accentuato distacco di valutazione; - violazione dell’ordinanza cautelare di questa Sezione n. 421/2010: l’Amministrazione non aveva il potere di ripristinare l’efficacia dell’originaria aggiudicazione e del contratto già stipulato; - violazione dell’art. 84 del d. lgs. n. 163 del 2006 e del principio di immutabilità della Commissione: la dott.ssa Lagreca, già sostituita dal dott. Maccari, sarebbe divenuta nuovamente membro della commissione, in assenza di formale atto di nomina. L’Azienda Sanitaria Locale di Bari e la controinteressata T.E.A. s.r.l. hanno svolto difese, chiedendo il rigetto dei motivi aggiunti. Questa Sezione, con ordinanza n. 614 del 9 settembre 2010, ha respinto l’istanza cautelare. Infine, con motivi aggiunti notificati in data 11 novembre 2010 a seguito del compimento dell’accesso agli atti di gara, la ricorrente deduce ulteriori censure avverso l’aggiudicazione definitiva: - violazione degli artt. 11, 12, 40, 48 e 75 del d. lgs. n. 163 del 2006, violazione del bando di gara e dei principi di par condicio e trasparenza, travisamento, irragionevolezza ed illogicità: l’aggiudicataria T.E.A. s.r.l. avrebbe prodotto una certificazione di qualità UNI EN ISO 9001:2000 scaduta al momento dell’aggiudicazione e della stipula del contratto, ma nonostante ciò avrebbe presentato una cauzione provvisoria dimezzata, ed inoltre avrebbe esibito due attestazioni bancarie non idonee; - nuovamente eccesso di potere per contraddittorietà, irragionevolezza, illogicità manifesta e carenza di motivazione: i punteggi delle offerte tecniche sarebbero sostanzialmente ingiusti, non essendovi tra i due progetti differenze tali da giustificare un così accentuato distacco di valutazione. L’Azienda Sanitaria Locale di Bari e la controinteressata T.E.A. s.r.l. hanno replicato anche agli ultimi motivi aggiunti, chiedendone il rigetto. Alla pubblica udienza del 26 gennaio 2011 la causa è passata in decisione. DIRITTO 1. E’ improcedibile il ricorso originario, con il quale la Prima Vera s.p.a. ha impugnato la deliberazione dell’Azienda Sanitaria Locale di Bari n. 613 del 29 marzo 2010, recante l’aggiudicazione definitiva alla T.E.A. s.r.l. del terzo lotto. A seguito dell’ordinanza cautelare di questa Sezione n. 421 del 10 giugno 2010, l’Amministrazione ha infatti riaperto l’istruttoria e riformulato i punteggi numerici assegnati alle offerte tecniche, conformandosi alle tabelle contenute nel disciplinare di gara. Come detto in narrativa, migliore offerente è nuovamente risultata la T.E.A. s.r.l. (con 615 punti all’offerta tecnica, in luogo dei 600 punti ottenuti nella originaria valutazione), mentre il giudizio numerico sul progetto dell’a.t.i. ricorrente è rimasto pressoché invariato (571 punti, in luogo dei 572 punti della prima valutazione). Con determinazione n. 9967 del 29 giugno 2010, l’azienda sanitaria ha poi confermato l’aggiudicazione definitiva alla T.E.A. s.r.l. del terzo lotto. Viene così meno l’interesse a coltivare le censure introdotte con il ricorso originario, avendo l’Amministrazione rinnovato l’istruttoria ed emesso un nuovo provvedimento autonomamente lesivo. Tanto vale non solo per il primo motivo di ricorso, attinente alla violazione dei criteri di giudizio contenuti nel disciplinare di gara, ma anche per i successivi motivi riguardanti la durata delle operazioni di gara e la composizione della commissione giudicatrice che aveva approvato la graduatoria iniziale, anch’essi oggettivamente circoscritti ad un fase della procedura di gara i cui effetti sono stati superati dalla successiva attività svolta dalla commissione, in ottemperanza all’ordine cautelare di questo Tribunale. 2. Sono viceversa infondati nel merito i primi motivi aggiunti, notificati il 27 luglio 2010. 2.1. Quanto al primo dei profili contestati, ossia il fatto che la stazione appaltante abbia riesaminato le offerte tecniche quando era ormai già noto il tenore delle offerte economiche, vale richiamare il precedente con il quale questa Sezione ha già affermato che la regola della segretezza delle offerte può essere eccezionalmente derogata, in caso di rinnovazione parziale delle operazioni di gara a seguito di provvedimento del giudice che sopraggiunga quando le buste contenenti le offerte economiche siano state già aperte e conosciute, in quanto da un lato è necessario che tale regola sia contemperata con altri principi di rilevanza costituzionale (quali la giustiziabilità delle posizioni soggettive dei concorrenti e l’eseguibilità del giudicato e delle misure cautelari), dall’altro la immutabilità delle offerte stesse consente una loro nuova valutazione con salvezza del principio della par condicio, specialmente quando la discrezionalità attribuita alla commissione di gara sia limitata dalla presenza, nel bando, di criteri di giudizio analitici e stringenti, come è innegabilmente accaduto proprio nella presente fattispecie (così TAR Puglia, Bari, sez. I, 24 settembre 2010 n. 3492; in questo senso già Cons. Stato, sez. VI, 1 ottobre 2004 n. 6457; analogamente Id., sez. V, 28 ottobre 2008 n. 5372). Diversamente opinando, si vanificherebbe in molti casi la legittima pretesa dell’interessato di conseguire il bene della vita in luogo del mero risarcimento per equivalente, nel nome di una presunta irreversibilità ed irripetibilità delle operazioni già compiute dall’Amministrazione che sia incorsa in errore, nella fase dell’ammissione dei concorrenti o in quella della comparazione delle offerte. La fattispecie all’esame del Collegio presenta, poi, un’ulteriore peculiarità correttamente evidenziata dalla difesa dell’azienda sanitaria: la commissione giudicatrice aveva fin da principio espresso i giudizi corrispondenti ai cinque parametri tassativamente previsti dal disciplinare di gara (ottimo, buono, mediocre, sufficiente, scarso) ed aveva, tuttavia, trascurato di attenersi ai punteggi numerici correlati, rispetto ai quali il disciplinare di gara non ammetteva scostamenti. Nella sostanza, l’attività valutativa della commissione vi era già stata, mentre nella fase istruttoria conseguente all’ordinanza cautelare la commissione stessa si è limitata a ricondurre i punteggi numerici ai parametri stabiliti dalla lex specialis in modo inderogabile, senza con ciò pervenire a valutazioni integralmente nuove. Donde l’infondatezza della censura. 2.2. Va altresì respinto il secondo motivo, con il quale la ricorrente lamenta eccesso di potere sotto molteplici profili, in quanto i nuovi punteggi assegnati dalla commissione di gara sarebbero ingiusti, non essendovi tra i due progetti rilevanti differenze qualitative. Il motivo si traduce nella contestazione del giudizio discrezionalmente espresso dalla commissione, nel quale tuttavia non si ravvisano manifesti indizi di irragionevolezza o illogicità. 2.3. Neppure sussiste la denunciata violazione dell’ordinanza di questa Sezione n. 421/2010: al contrario, l’Amministrazione ha puntualmente ottemperato all’ordine di riattribuire i punteggi numerici e, all’esito della nuova valutazione, non poteva che confermare l’aggiudicazione definitiva del terzo lotto in favore della T.E.A. s.r.l. e dare corso all’instaurazione del rapporto contrattuale con quest’ultima. Anche la terza censura introdotta con i primi motivi aggiunti è perciò infondata. 2.4. Infine, uguale sorte tocca al quarto motivo, riguardante la composizione della commissione di gara nelle sedute tenutesi nel mese di giugno 2010. Dai documenti prodotti in giudizio dall’azienda sanitaria si desume, infatti, che il dott. Maccari aveva sostituito la dott.ssa Lagreca quale segretario verbalizzante nella seduta del 2 febbraio 2010. Per quanto detto, i primi motivi aggiunti sono infondati e vanno integralmente respinti. 3. Può passarsi allo scrutinio dei secondi motivi aggiunti, tempestivamente notificati in data 11 novembre 2010 a seguito del compimento dell’accesso agli atti di gara e dell’integrale conoscenza dei documenti. 3.1. Sono infondate, per le ragioni già esposte in relazione ai primi motivi aggiunti, le censure che la ricorrente reitera avverso le scelte espresse dalla commissione di gara nella fase di riattribuzione dei punteggi alle offerte tecniche. 3.2. Allo stesso modo, è infondato il motivo con il quale la ricorrente contesta la regolarità delle due attestazioni bancarie prodotte in gara dalla T.E.A. s.r.l.: la difesa della controinteressata ha infatti dimostrato che il documento originale rilasciato dall’istituto di credito era stato inserito nella busta contente l’offerta per altro lotto della medesima gara e che di tale circostanza era stata fatta espressa menzione nella redazione dell’offerta per il terzo lotto. Non v’era dunque ragione per disporre l’esclusione della società aggiudicataria. 3.3. E’ viceversa fondata la censura riferita alla certificazione di qualità prodotta dalla T.E.A. s.r.l., non soltanto ai fini del dimezzamento della cauzione provvisoria, ma anche per integrare il requisito di partecipazione prescritto dal bando di gara (cfr. pag. 8 – lettera G del disciplinare). Le ricorrente ha depositato in giudizio copia della comunicazione trasmessa da Det Norske Veritas in data 15 novembre 2010, nella quale si attesta che la certificazione di qualità UNI EN ISO 9001 intestata a T.E.A. s.r.l. è stata ritirata il 4 novembre 2009 per scadenza dei termini e non è stata rinnovata. La difesa della controinteressata ha replicato, allegando in giudizio la nuova certificazione di qualità UNI EN ISO 9001 rilasciata da diverso organismo (Q.E.C. - Quality and Enviromental Certification) il 7 aprile 2010, con scadenza al 9 marzo 2013. La circostanza è confermata nella relazione sottoscritta dal dirigente dell’azienda sanitaria il 28 novembre 2010 (depositato dalla difesa dell’ente il 5 gennaio 2011 – doc. 1 e doc. 6). E’ dunque dimostrato per tabulas che l’aggiudicataria T.E.A. s.r.l. è rimasta sprovvista di un requisito di partecipazione prescritto dal bando, la certificazione di qualità UNI EN ISO 9001, nell’intervallo di tempo compreso tra il novembre 2009 e l’aprile 2010 (circa cinque mesi), durante lo svolgimento della gara. Tanto avrebbe dovuto comportarne l’esclusione, secondo un principio già recentemente espresso da questa Sezione, sebbene con riferimento all’efficacia temporale delle attestazioni SOA (cfr. TAR Puglia, Bari, sez. I, 14 aprile 2010 n. 1334, ove si è affermato che in materia di accertamento dei requisiti di ordine speciale per il conseguimento degli appalti pubblici, vige il principio secondo cui le qualificazioni richieste dal bando debbono essere possedute dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto, senza soluzione di continuità, come già ritenuto dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici con parere 8 ottobre 2009 n. 99 e con parere 9 ottobre 2008 n. 227, resi in relazione al mancato esperimento della verifica triennale sulla SOA; in giurisprudenza, per l’affermazione del principio di necessaria continuità della qualificazione, si veda altresì TAR Campania, Salerno, sez. I, 6 febbraio 2007 n. 111; TAR Abruzzo, L’Aquila, sez. I, 26 febbraio 2011 n. 112). Detto principio risponde ad esigenze di certezza e funzionalità del regime di qualificazione obbligatoria, imperniato sul rilascio da parte degli organismi accreditati di certificati che attestano l’affidabilità del sistema aziendale e costituiscono condizione per l’idoneità ad eseguire lavori e servizi pubblici: le stazioni appaltanti non possono essere esposte all’alea della perdita e del successivo riacquisto in corso di gara, da parte delle ditte offerenti, della qualificazione obbligatoria, e spetta all’impresa che partecipa alla procedura selettiva di assicurarsi il possesso, dalla presentazione dell’offerta fino all’eventuale fase di esecuzione dell’appalto, della qualificazione tecnico-economica richiesta dal bando. Ne discende che l’azienda sanitaria avrebbe dovuto escludere la T.E.A. s.r.l., per perdita di un requisito di ammissione in pendenza della procedura di gara. E’ conseguentemente illegittima, e va annullata, l’aggiudicazione definitiva disposta in suo favore. 4. In accoglimento della domanda formulata dalla ricorrente, deve inoltre dichiararsi, ai sensi dell’art. 122 cod. proc. amm. (in assenza di contrarie deduzioni della difesa dell’Amministrazione e considerato che, allo stato, residua un lungo periodo di esecuzione del servizio) l’inefficacia del contratto d’appalto stipulato il 12 maggio 2010 tra l’azienda sanitaria e T.E.A. s.r.l. per il terzo lotto del servizio, con decorrenza dalla pubblicazione della presente pronuncia. Non v’è luogo a provvedere sulla domanda di risarcimento del danno per equivalente, che la ricorrente ha formulato in via subordinata rispetto all’eventualità della reintegrazione in forma specifica. Le spese processuali, avuto riguardo all’estrema complessità della vicenda trattata, possono essere compensate. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede: - dichiara improcedibile il ricorso originario; - respinge i primi motivi aggiunti; - accoglie in parte i secondi motivi aggiunti, nei sensi di cui in motivazione, e per l’effetto annulla l’aggiudicazione definitiva disposta con deliberazione n. 613 del 29 marzo 2010 e confermata con determinazione n. 9967 del 29 giugno 2010; - dichiara l’inefficacia del contratto stipulato tra l’Azienda Sanitaria Locale di Bari e T.E.A. s.r.l., a decorrere dalla pubblicazione della presente pronuncia; - compensa le spese di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati: Corrado Allegretta, Presidente Giuseppina Adamo, Consigliere Savio Picone, Referendario, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 24/03/2011