REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Sardegna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 877 del
2010, proposto da
T. s.a.s., in persona del legale rappresentante
pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gian Comita Ragnedda e
Sara Migliore, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Debora Urru
in Cagliari, via Farina n. 44;
contro
Azienda Sanitaria Locale n. 1, con sede in Sassari,
in persona del legale rappresentante;
nei confronti di
C. &
B. s.a.s. di G. F. & C., in persona del legale rappresentante,
rappresentato e difeso dall'avv. Paolo Giorgio Mele, con domicilio eletto
presso la Segreteria del T.A.R. Sardegna in Cagliari, via Sassari n.17;
per l'annullamento
- del provvedimento di esclusione della TOTTUE s.a.s.
dalla gara di appalto per l'affidamento, concessione e gestione del
servizio bar ed altro presso i locali nuova ala sud dell'ospedale civile
SS. Annunziata di Sassari emesso dalla commissione di gara della ASL 1 di
Sassari il 30.8.2010 con nota prot. 61905 del 27.9.2010;
- dei
provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva della predetta
gara alla prima classificata Coffe & Break s.a.s. .
Visti il
ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio
di Coffee e Break Sas;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli
atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 gennaio
2011 il dott. Giorgio Manca e uditi gli avvocati G. C. Ragnedda e Sara
Migliore per il ricorrente, l’avv. G. P. Mele per il
controinteressato;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto
segue.
FATTO e DIRITTO
1. – La società ricorrente ha partecipato alla
procedura di gara indetta dalla Asl n. 1 di Sassari, con avviso del 16
febbraio 2010, per l’affidamento, concessione e gestione del servizio bar
caffetteria, piccola ristorazione, servizio di rivendita giornali,
cosmetica e prodotti per l’igiene presso i locali nuova ala sud
dell’Ospedale Civile SS. Annunziata di Sassari. Il bando richiedeva ai
concorrenti la realizzazione di un progetto di allestimento dei locali del
bar-rivendita giornali in grado di valorizzare gli ambienti e realizzare
uno spazio confortevole e funzionale anche per la permanenza di persone
disabili, di alto valore estetico e con l’utilizzo di materiali di pregio.
In sede di offerta, i concorrenti avrebbero dovuto formulare anche una
proposta relativa alla gestione gastronomica del punto ristoro, la quale
sarebbe dovuta essere di qualità, ispirata all’educazione al consumo di
prodotti naturali (art. 10 del Capitolato), non realizzati in loco ma
preparati in laboratori o ristoranti autorizzati ai sensi della normativa
vigente (art. 2 del Capitolato Tecnico).
In data 30 agosto 2010, la
Commissione procedeva all’espletamento delle operazioni di apertura dei
plichi pervenuti e alla verifica della documentazione amministrativa
allegata. All’esito delle operazioni di gara, la Commissione disponeva
l’esclusione dell’offerta presentata dalla ricorrente per non aver
raggiunto il punteggio minimo di 25 punti richiesto dal bando ai fini
della ammissione alla fase successiva relativa all’apertura dell’offerta
economica. Con nota del 27 settembre 2010, prot. 61905, il responsabile
del servizio contratti della A.S.L. n. 1 di Sassari comunicava alla
ricorrente le motivazioni dell’esclusione addotte dalla Commissione,
incentrate sulle seguenti considerazioni: «La proposta progettuale si
distingue per una originale scelta stilistica essenziale e minimalista.
Tuttavia l’offerta gastronomica le conferisce una funzione più vicina alla
tipologia “mensa” che alla caffetteria, come invece richiesto dal
capitolato di gara, e pertanto non è corrispondente alle esigenze della
stazione appaltante; perplessità sono riscontrabili sull’utilizzo della
gamma delle attrezzature proposte in quanto non trovano effettiva
collocazione negli spazi disponibili, come si evince chiaramente dal
progetto».
La commissione procedeva all’apertura delle offerte
economiche e alla aggiudicazione a Coffee Break sas.
2. - Con ricorso,
consegnato per la notifica in data 15 ottobre 2010 e depositato il
successivo 22 ottobre, la TOTTUE s.a.s. chiede l’annullamento del
provvedimento di esclusione e di aggiudicazione alla controinteressata,
sulla base dei seguenti motivi:
- violazione dell’art. 4 del
disciplinare di gara, eccesso di potere per difetto di motivazione,
illogicità e ingiustizia manifesta, per la contraddittorietà delle
motivazioni dell’esclusione e la disparità di trattamento
nell’assegnazione dei punteggi, posto che, da un lato, si afferma
l’originalità stilistica della proposta progettuale e, dall’altro lato, la
commissione attribuisce all’offerta uno dei punteggi più bassi (5 punti
sul massimo di 15 previsti dall’art. 4 del capitolato per il progetto di
arredo);
- violazione e falsa applicazione degli articoli 1 e 10 del
capitolato speciale, degli articoli 1 e 3 del disciplinare di gara, ed
eccesso di potere sotto vari profili, con riferimento al concetto di
“piccola ristorazione” utilizzato nel capitolato e nel disciplinare entro
il quale dovrebbe essere ricompresa anche la possibilità di
somministrazione di pietanze preparate in locali diversi ma composte o
assemblate in loco; in tal senso sarebbe stata la proposta della
ricorrente;
- violazione dell’art. 4 del disciplinare di gara, eccesso
di potere per difetto di motivazione, illogicità e ingiustizia manifesta e
disparità di trattamento per la mancata utilizzazione, da parte della
commissione di gara di un parametro unitario per tutti i concorrenti, con
conseguente sottovalutazione dell’offerta della TOTTUE s.a.s. ;
-
eccesso di potere per travisamento e difetto di istruttoria, con riguardo
alla affermazione della commissione concernente la collocazione negli
spazi disponibili delle attrezzature proposte.
3. - Si è costituita in
giudizio la controinteressata, chiedendo che il ricorso sia
respinto.
4. - All’udienza del 12 gennaio 2011 la causa è stata
trattenuta in decisione.
5. - Il primo motivo, con il quale si deduce
la contraddittorietà della motivazione che sorregge l’assegnazione del
punteggio all’offerta della ricorrente, è infondato posto che – come
emerge dalla nota ASL testualmente riportata in fatto – l’apprezzamento
dell’impostazione complessiva del progetto tecnico della TOTTUE non assume
un valore assoluto; e nel prosieguo della motivazione vengono esplicitate
le ragioni del ridimensionamento di tale giudizio e le criticità rilevate
(secondo l’avviso della commissione. Pertanto nessuna contraddizione, tra
queste due parti del discorso, è rilevabile.
6. - La questione centrale
diventa, quindi, la verifica della correttezza del giudizio formulato
dalla commissione circa la non corrispondenza tra offerta gastronomica e
contenuti richiesti dal capitolato, nei termini sollevati dalla ricorrente
con il secondo motivo di ricorso.
6.1. - Il motivo è, in effetti,
fondato.
6.2. - Va premesso che l’art. 1 del capitolato tecnico indica,
come oggetto del servizio, sia «la gestione del servizio bar
caffetteria» sia la «piccola ristorazione».
Nell’offerta
tecnica della TOTTUE di destinare all’attività di ristoro il locale con
una superficie di 77,4 mq, dal quale si ricaverà un locale da utilizzare
come laboratorio per la preparazione dei cibi (cfr. pag. 5 dell’offerta
tecnica, versata in atti); più avanti si precisa che il laboratorio
servirà «per la preparazione degli alimenti, la composizione dei piatti
ed il riscaldamento delle pietanze (...) Le pietanze saranno comunque
preparate giornalmente in un laboratorio esterno autorizzato, ma sarà
possibile riscaldarle, porzionarle e servirle già pronte al consumo» (cfr. pag. 9 dell’offerta tecnica TOTTUE).
6.3. - Occorre,
conseguentemente, verificare se l’attività così descritta sia equiparabile
ad una attività di piccola ristorazione ovvero rientri nell’ambito della
ristorazione in senso proprio.
6.4. - Secondo la prevalente
giurisprudenza, condivisa dal Collegio, (sia della Cassazione: cfr. Cass.
civ., sez. I, 5 maggio 2006, n. 10393; che amministrativa: si vedano TAR
Lazio, sez. II, 26 novembre 2004, n. 14141) la distinzione tra attività di
ristorazione e attività di somministrazione di prodotti di gastronomia,
posta dall'art. 5 della legge 25 agosto 1991, n. 287, pur non sicura e
quindi fonte di continue incertezze sul piano applicativo, viene
ricondotta all'accertamento che la cottura o la manipolazione dei cibi sia
effettuata, o non, all'interno dei locali dedicati all'attività
dell'esercizio pubblico, attraverso la predisposizione di idonea
attrezzatura. Solo ove ricorra la prima alternativa si può parlare di
attività di ristorazione, che ricade nell'ambito dell'autorizzazione per
la tipologia A del citato art. 5 della legge n. 287/1991. Mentre nel caso
in cui le pietanze siano predisposte in locali diversi o la manipolazione
in loco sia costituita da operazioni di composizione dei piatti con
materie prime che non debbono subire trasformazioni (cottura) o per le
quali sia sufficiente il semplice riscaldamento prima del servizio al
cliente, deve ritenersi integrata l'ipotesi della somministrazione di
prodotti di gastronomia, consentita ai titolari di autorizzazione di tipo
B (fatta salva la particolare ipotesi della predisposizione e
somministrazione di piatti che richiedono complesse manipolazioni per le
quali si impongono particolari requisiti di igiene dei locali e delle
attrezzature utilizzate, circostanze che fanno optare per l'inquadramento
di tali attività nell'ambito della ristorazione: si pensi alle portate di
pesce crudo servite nei ristoranti che si ispirano alla cucina
giapponese).
6.5. - Applicando tali principi al caso di specie, e
dovendo necessariamente distinguere il concetto di “piccola
ristorazione” (utilizzato, come visto, dal capitolato tecnico)
dall’attività di ristorazione in senso proprio, in modo tale che il primo
rientri nella contigua ipotesi della somministrazione di prodotti di
gastronomia, si deve rilevare come le operazioni di manipolazione e
somministrazione delle pietanze - descritte nell’offerta – non evidenzino
di per sé un procedimento di trasformazione delle materie prime utilizzate
per il quale fosse necessaria la cottura in loco, sembrando che a tal fine
fosse sufficiente il semplice riscaldamento (anche, per esempio, con forno
a microonde: in tal senso, condivisibilmente, si veda TAR Lazio, sez. II,
26 novembre 2004, n. 14141).
Ne deriva che, secondo i principi
enunciati, la proposta della ricorrente non può essere inquadrata nè come
ristorazione nè come mensa.
7. - E’ fondato anche l’ultimo motivo,
posto che dagli elaborati tecnici allegati al progetto offerto non emerge
(con quella evidenza ritenuta dalla commissione giudicatrice) la
difficoltà di collocazione negli spazi disponibili delle attrezzature
previste. Conseguentemente, la commissione giudicatrice avrebbe dovuto o
esplicare adeguatamente le ragioni della affermazione, oppure procedere ad
una attività istruttoria integrativa, chiedendo gli opportuni chiarimenti
all’offerente.
8. - Considerato che i motivi a base dell'accoglimento e
del conseguente annullamento dell'ordinanza impugnata realizza la piena
tutela della situazione giuridica dei ricorrenti, si possono ritenere
assorbite le ulteriori censure dedotte con il ricorso in esame.
9. -
Non è necessario esaminare la domanda risarcitoria, tenuto conto che la
stessa è esplicitamente subordinata alla “mancata adozione
dell’invocata misura cautelare”; misura concessa con l’ordinanza di
questa Sezione n. 511/10 del 10 novembre 2011.
10. - La disciplina
delle spese giudiziali segue la soccombenza, nei termini indicati in
dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso
in epigrafe e, per l'effetto, annulla i provvedimenti
impugnati.
Condanna la ASL n. 1 di Sassari e la Coffee & Break
s.a.s. al pagamento in solido delle spese giudiziali a favore della
ricorrente, da liquidarsi in complessivi euro 5.000,00
(cinquemila).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita
dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari nella camera
di consiglio del giorno 12 gennaio 2011 con l'intervento dei
magistrati:
Aldo Ravalli, Presidente
Alessandro Maggio,
Consigliere
Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/03/2011
