Blu Sky Village S.r.l., Sea Village S.r.l., rappresentati
e difesi dall'avv. Domenico Colaci, con domicilio eletto presso Virgilio
Conte in Catanzaro L., via Bausan, n. 20
contro
Ministero Per i Beni e le attività culturali,
rappresentato e difeso dall'Avvocatura, domiciliata per legge in
Catanzaro, via G. Da Fiore, N. 34; Soprintendenza Per i Beni
Architettonici e Per il Paesaggio Per Le Province di Catanzaro,Cosenza e
Crotone; Provincia di Catanzaro, rappresentato e difeso dagli avv. Roberta
Chiarella, Federica Pallone, con domicilio eletto presso Federica Pallone
in Catanzaro, ufficio legale amministrazione provinciale, p.zza Rossi
per l'annullamento
della nota della Soprintendenza per i Beni
Architettonici e Paesaggistici per le Province di Cosenza, Catanzaro e
Crotone n. 1227/P del 25 maggio 2010, con cui è stato espresso parere
negativo vincolante, ai sensi dell’art. 146, comma 5, del d.lgs. n.
42/2004, in ordine all’accoglimento dell’istanza presentata dalle società
ricorrenti per ottenere il nullaosta paesaggistico relativo al piano
attuativo unitario (piano di lottizzazione) per la realizzazione di un
villaggio turistico in località “torre Mezzapraia” del Comune di Curinga;
nonché per l’annullamento di ogni altro atto connesso, collegato,
precedente e presupposto ed, in particolare, ove occorra, dei seguenti
atti: 1) la nota del servizio autorizzazioni paesaggistiche della
Provincia di Catanzaro n. 62641 del 31 maggio 2010, con cui è stato
comunicato alle ricorrenti il preavviso di rigetto della citata istanza di
nullaosta paesaggistico ed in allegato alla quale è stato trasmesso, per
la prima volta, il parere negativo vincolante della Soprintendenza; 2) la
nota prot. n. 57489 del 15.6.2010 del servizio autorizzazioni
paesaggistiche della Provincia di Catanzaro con cui sono state nuovamente
sollecitate le deduzioni procedimentali delle ricorrenti; 3) la nota della
Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici per le Province
di Cosenza, Catanzaro e Crotone n. 2587/P del 16 giugno 2010 con cui le
ricorrenti sono state ulteriormente invitate a presentare le proprie
osservazioni.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli
atti di costituzione in giudizio di Ministero Per i Beni e Le Attivita'
Culturali e di Provincia di Catanzaro;
Viste le memorie
difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza
pubblica del giorno 27 gennaio 2011 il dott. Vincenzo Lopilato e uditi per
le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e
considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1.– I ricorrenti premettono di avere presentato
al Comune di Curinga un progetto per la realizzazione di un villaggio
turistico in località Torre Mezzapraia e, dopo l’ottenimento da parte
della Regione di un giudizio positivo di compatibilità ambientale, di
avere richiesto all’amministrazione comunale la convocazione di una
conferenza di servizi per l’approvazione di un piano attuativo
unitario.
Con nota n. 73 del 12 gennaio 2010 il responsabile dell’area
urbanistica ha trasmesso la pratica all’amministrazione provinciale di
Catanzaro per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica. Con nota n.
62641 del 31 maggio 2010 la Provincia ha comunicato il preavviso di
rigetto, allegando il parere negativo della Soprintendenza n. 1227/P del
25 maggio 2010. Le ricorrenti hanno risposto di non volere interloquire
con l’amministrazione in quanto, una volta intervenuto tale parere, la
determinazione finale sarebbe stata comunque negativa.
Posto ciò, si
assume che sia il preavviso di rigetto sia il parere sarebbero illegittimi
per i seguenti motivi.
In primo luogo, si deduce la violazione
dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, in quanto comunicare le
ragioni ostative al rilascio dell’autorizzazione successivamente
all’adozione di un parere negativo sarebbe inutile attesa la vincolatività
di quest’ultimo.
In secondo luogo, si rileva l’inosservanza dell’art.
146, comma 6, del decreto legislativo 22 gennaio 2004 n. 42 (Codice dei
beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell'articolo 10 della L. 6
luglio 2002, n. 137), nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria,
travisamento dei fatti, difetto di motivazione, contraddittorietà e
sviamento dalla causa tipica. In particolare, si sottolinea che il parere
negativo sarebbe stato reso avendo riguardo alla situazione esistente nel
1967 allorquando la zona era vincolata. Non si sarebbe tenuto conto del
fatto che oggi tale zona è stata trasformata in area edificabile destinata
ad espansione turistica.
In terzo luogo, si fa valere la violazione
degli artt. 5 e 114 della Costituzione e dell’art. 146, comma 6, del
d.lgs. n. 42 del 2004, nonché l’invalidità degli atti impugnati per
eccesso di potere, sub specie di sviamento dalla causa tipica. Ciò in
quanto «la Soprintendenza, pur in assenza di un piano paessagistico
contenente opposte indicazioni, ossia dell’unico strumento di
pianificazione in grado di imporre ai Comuni la modifica della loro
regolamentazione urbanistica, ha preteso di determinare una variazione
implicita del PRG del Comune di Curinga».
Infine, si deduce
l’illegittimità per «difetto di motivazione, travisamento dei fatti,
difetto di istruttoria e contraddittorietà», per avere l’amministrazione
statale osservato un atteggiamento inspiegabilmente contraddittorio,
atteso che, «pur avendo già avallato la costruzione del complesso
turistico di grandi dimensioni nel terreno confinante a quello oggetto di
intervento, allorquando ha esaminato l’istanza di nulla-osta avanzata
dalle società istanti ha improvvisamente mutato orientamento e, senza
chiarire i motivi di questo nuovo indirizzo, ha formulato parere
negativo».
2.– Si sono costituiti in giudizio la Provincia di
Catanzaro e il Ministero per i beni e le attività culturali, chiedendo che
il ricorso venga rigettato.
DIRITTO
1.– La risoluzione della controversia, descritta
nella parte in fatto, presuppone che si delinei, sinteticamente, il quadro
normativo di disciplina del potere amministrativo esercitato
dall’amministrazione provinciale e statale.
2.– L’art. 146 del decreto
legislativo 22 gennaio 2004 n. 42 (Codice dei beni culturali e del
paesaggio, ai sensi dell'articolo 10 della L. 6 luglio 2002, n. 137) – a
seguito delle rilevanti modifiche ad esso recate dal d.lgs. n. 63 del 2008
– prevede che i proprietari, possessori o detentori a qualsiasi titolo di
immobili ed aree di interesse paesaggistico hanno l’obbligo di presentare
alle amministrazioni competenti il progetto degli interventi che intendono
intraprendere, corredato della prescritta documentazione, al fine di
ottenere la necessaria autorizzazione paesaggistica. Tale titolo
abilitativo – che costituisce atto autonomo e presupposto rispetto al
permesso di costruire o ad altri atti legittimanti l’intervento
urbanistico-edilizio – può essere rilasciato quando si verifica la
compatibilità fra interesse paesaggistico tutelato e l’oggetto della
progettazione. Siamo, dunque, in presenza di beni privati di interesse
pubblico soggetti a un rigoroso regime conservativo.
La competenza ad
adottare l’autorizzazione spetta alla Regione che si avvale di propri
uffici dotati di adeguate competenze tecnico-scientifiche e idonee risorse
strumentali. La norma prevede che l’ente regionale può delegare
l’esercizio delle funzioni, per i rispettivi territori, «a Province, a
forme associative e di cooperazione fra enti locali come definite dalle
vigenti disposizioni sull’ordinamento degli enti locali, ovvero a Comuni
(…)». Nella specie, la legge della Regione Calabria 28 febbraio 1995, n. 3
ha delegato la Provincia.
Nell’ambito del procedimento volto
all’adozione del provvedimento in esame, è necessario acquisire il parere
vincolante del Soprintendente (comma 5). Innovando rispetto alla
previgente disciplina le funzioni statali vengono, pertanto, eserciate non
in via successiva attraverso l’adozione di un atto di autotutela ma in via
preventiva mediante un parere che si inserisce nell’ambito di un unico
procedimento complesso.
Il successivo comma 8 prescrive che il
Soprintendente rende il suddetto parere «limitatamente alla compatibilità
paesaggistica del progettato intervento nel suo complesso ed alla
conformità dello stesso alle disposizioni contenute nel piano
paesaggistico (…) entro il termine di quarantacinque giorni dalla
ricezione degli atti». La stessa disposizione prescrive che «entro venti
giorni dalla ricezione del parere, l’amministrazione rilascia
l’autorizzazione ad esso conforme oppure comunica agli interessati il
preavviso di provvedimento negativo ai sensi dell’articolo 10-bis della
legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni».
2.1.– Il
richiamato art. 10-bis prevede che «nei procedimenti ad istanza di parte
il responsabile del procedimento o l’autorità competente, prima della
formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente
agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda. Entro il
termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti
hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni,
eventualmente corredate da documenti (….). Dell’eventuale mancato
accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del
provvedimento finale».
La norma in esame mira ad «instaurare un
contraddittorio a carattere necessario tra la p.a. ed il cittadino» al
fine sia di «aumentare le possibilità del privato di ottenere ciò a cui
aspira» (Cons. Stato, sez. IV, 12 settembre 2007, n. 4828) sia di
acquisire elementi che arricchiscono il patrimonio conoscitivo
dell’amministrazione (Cons. Stato, sez. VI, 22 maggio 2008, n. 2452),
consentendo una migliore definizione dell’interesse pubblico concreto che
l’amministrazione stessa deve perseguire.
La prescritta partecipazione
svolge, pertanto, una funzione difensiva e collaborativa. L’osservanza
degli obblighi posti dall’art. 10-bis potrebbe assolvere anche ad una
importante finalità deflattiva del contenzioso, evitando che si sposti nel
processo ciò che dovrebbe svolgersi nel procedimento. Se, infatti, non si
rende edotto il privato di tutte le ragioni che depongono per il rigetto
della sua istanza, al fine di permettergli di esprimere, in ambito
procedimentale, il suo “punto di vista, si costringe l’interessato a
proporre ricorso giurisdizionale per fare valere in giudizio ciò che
avrebbe potuto essere oggetto di accertamento in sede amministrativa.
2.3.– Dall’analisi del contenuto delle riportate disposizioni di
regolamentazione del settore, risulta come l’art. 146, in ragione del
richiamo effettuato all’art. 10-bis, presenti un contenuto non chiaro
suscettibile di una duplice interpretazione.
Secondo una prima
lettura, avendo il parere natura vincolante ed intervenendo il preavviso
di rigetto successivamente ad esso, la partecipazione del privato non
sarebbe comunque idonea a mettere in discussione il contenuto del parere
già reso. In questa prospettiva, il suddetto preavviso – che normalmente,
in ragione della sua natura endoprocedimentale, non è autonomamente
impugnabile – dovrebbe essere oggetto di immediata contestazione
giudiziale per la sua capacità di determinare un arresto procedimentale.
E’ evidente come tale ricostruzione, per quanto possa essere giustificata
dalla lettera della legge, vanificherebbe le plurime funzioni degli
obblighi di comunicazione posti dall’art. 10-bis, riducendo la
partecipazione procedimentale ad un mero simulacro formale inidonea ad
incidere sugli aspetti di rilevanza paesaggistica del provvedimento
finale.
In una diversa prospettiva interpretativa, la disposizione in
esame deve essere intesa nel senso che, successivamente alla comunicazione
del preavviso di rigetto in cui è reso noto, in particolare, il contenuto
del parere vincolante, si può instaurare un contraddittorio assicurando la
partecipazione del privato che deve essere in grado di indurre le
amministrazioni competenti a mutare, eventualmente, il contenuto della
determinazione che si intendeva adottare. Ciò implica che le osservazioni
fatte pervenire devono essere oggetto, quando tendono a contestare le
motivazioni di natura paesaggistica contenute nel parere, di una autonoma
valutazione da parte del Soprintendente. In altri termini, le
amministrazioni provinciali e statali che hanno, a diverso titolo,
concorso alla definizione del contenuto del preavviso di rigetto sono
obbligate ad aprire una parentesi procedimentale, seguendo l’iter
prefigurato dall’art. 10-bis, al fine di valutare le eventuali
osservazioni fatte pervenire e di cui occorre tenere conto nell’adozione
dell’atto finale. In questa ottica, il preavviso di rigetto non è idoneo
ad determinare un arresto procedimentale, con la conseguenza che oggetto
di impugnazione deve essere esclusivamente l’atto finale adottato
dall’amministrazione a seguito dello svolgimento del contraddittorio
endoprocedimentale.
2.3.– Questo Collegio ritiene preferibile seguire
questa seconda opzione interpretativa, in quanto essa è la sola in grado
di assegnare una valenza utile al richiamo operato dall’art. 146 alla
norma contenuta nella legge n. 241 del 1990, consentendo, al contempo, la
piena attuazione delle plurime funzioni perseguite mediante la garanzia
della partecipazione del privato nelle forme indicate.
Ne consegue la
declaratoria di inammissibilità del ricorso per mancanza di interesse.
Infatti, l’amministrazione provinciale si è limitata a comunicare il
preavviso di rigetto e non ha ancora adottato la determinazione finale
che, secondo l’interpretazione fatta propria da questo Collegio, è l’unica
che può essere oggetto di impugnazione.
2.– La natura della
controversia e l’equivocità della norma di disciplina della vicenda in
esame giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese di
giudizio.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando:
a) dichiara
inammissibile il ricorso indicato in epigrafe;
b) dichiara compensate
tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia
eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Catanzaro
nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2011 con l'intervento dei
magistrati:
Giuseppe Romeo, Presidente
Concetta Anastasi,
Consigliere
Vincenzo Lopilato, Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 05/03/2011
