T.A.R. CALABRIA - CATANZARO - SEZIONE I - Sentenza 5 marzo 2011 n. 324 Pres. Romeo – Est. Lopilato S. P. (Avv.ti D. Ioppolo, A. Veneto) c/ Prefetto di Vibo Valentia (Avv. Distr.le Catanzaro)

1. Atto amministrativo – Autotutela – Conclusione procedimento – Presupposti – Dovere di provvedere – Riconoscimento

2. Giustizia amministrativa – Silenzio p.a. – Azione di adempimento – Configurabilità – Potere vincolato – Attività regolamentata in toto dalla legge – Necessità

1. Gli atti di autotutela della p.a. implicano la valutazione comparativa di interessi pubblici e privati. Pertanto, ai fini della sussistenza dell’obbligo di concludere il procedimento non è sufficiente una semplice istanza del privato, ma deve essere la stessa amministrazione a riconoscere, a seguito di una verifica interna o anche di una segnalazione documentata da parte del soggetto interessato all’adozione del provvedimento, la sussistenza di un dovere di provvedere.

2. Ai fini della condanna della p.a. ad adottare un provvedimento amministrativo è necessario che il potere esercitato dall’amministrazione sia di tipo vincolato ovvero che, pur essendo nel complesso discrezionale, si connoti per avere la p.a. procedente espresso il proprio giudizio valutativo residuando soltanto – in mancanza di adempimenti istruttori complessi da effettuare – lo svolgimento di attività regolamentate in toto dalla legge.

N. 00324/2011 REG.PROV.COLL. N. 01237/2010 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 1237 del 2010, proposto da:

Santino Prestanicola, rappresentato e difeso dagli avv. Domenico Ioppolo, Armando Veneto, con domicilio eletto presso Domenico Ioppolo in Soriano Calabro, via IV Novembre, n. 24 contro Prefetto di Vibo Valentia, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distr.le Catanzaro, domiciliata per legge in Catanzaro, via G. Da Fiore; Prefetto di Reggio Calabria per la condanna dell’amministrazione resistente ad adottare il provvedimento di autotutela. Visti il ricorso e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Prefetto di Vibo Valentia; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2011 il dott. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO 1.– Il ricorrente ha esposto che il Consorzio Scilla, sulla base della nota della Prefettura di Regione Calabria (prot. n. 2387 del 14 gennaio 2009), ha risolto di diritto «gli ordini n. 6400003808 del 28 febbraio 2006 e n. 8400000409 del 25 giugno 2007 emessi a favore della ditta del Prestanicola, aventi ad oggetto i lavori di ammodernamento ed adeguamento del tipo 1/A (…)». Il Gup di Reggio Calabria, sottolinea sempre il ricorrente, ha assolto, con sentenza n. 490 del 2009, quest’ultimo da tutti i reati contestati e il Tribunale penale di Vibo Valentia, in data 7 gennaio 2010, ha revocato il sequestro della ditta Prestanicola Calcetruzzi e dei beni e macchinari aziendali. Alla luce delle predette sopravvenienze – considerato che la protrazione degli effetti dell’atto di revoca degli incarichi sopra indicati provocherebbe all’impresa ingenti danni economici – il ricorrente ha chiesto alla Prefettura di revocare la nota sopra indicata. Non avendo, nonostante tale richiesta, l’amministrazione competente iniziato e concluso il procedimento, si chiede la condanna di quest’ultima, previo accertamento della fondatezza della pretesa azionata, a provvedere. 2.– Si è costituito in giudizio il Ministero dell’Interno, per il tramite dell’Avvocatura di Stato, rilevando l’inammissibilità del ricorso, in quanto la Prefettura di Vibo Valentia, con note del 14 maggio e del 28 giugno 2010, «ha informato i difensori del ricorrente (….) dell’avvenuta trasmissione alla competente Prefettura degli accertamenti disposti in esito all’istanza avanzata dall’interessato». Nel merito si chiede il rigetto del ricorso. DIRITTO 1.– Il ricorrente ha chiesto a questo Tribunale di adottare una sentenza che, previo accertamento della fondatezza della pretesa, condanni le amministrazioni competenti ad adottare un provvedimento di autotutela. 2.– La risoluzione della presente controversia passa attraverso l’analisi di due rilevanti questioni relative al rito speciale sul silenzio: la prima attiene alla configurazione del dovere di provvedere nei procedimenti di secondo grado; la seconda riguarda i limiti che il giudice incontra nel sindacato sul rapporto sostanziale dedotto in giudizio. 2.1.– In relazione al primo profilo l’art. 31, primo comma, cod. proc. amm. prevede che «decorsi i termini per la conclusione del procedimento amministrativo, chi vi ha interesse può chiedere l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere». E’ necessario, pertanto, in sede applicativa, verificare quando sussiste tale dovere di provvedere per potere valutare se l’amministrazione si trovi in una situazione di effettivo inadempimento. Come è noto, nei procedimenti ad iniziativa d’ufficio, quale è quello che viene in esame in questa sede, l’accertamento del momento in cui la doverosità dell’azione amministrativa si concretizza nella sua effettività non è di agevole identificazione. Limitando l’indagine a quanto rileva per la risoluzione della presente controversia, deve rilevarsi come gli atti di autotutela, oggi disciplinati dall’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 – implicando la valutazione comparativa di interessi pubblici e privati – si connotano per essere, normalmente, espressione di un potere discrezionale che investe non solo contenuto del provvedimento anche l’an del provvedere. Non è, pertanto, sufficiente una semplice istanza perché sorga l’obbligo dell’amministrazione di adottare un provvedimento di secondo grado. Deve, infatti, essere la stessa amministrazione a riconoscere, a seguito di una verifica interna o anche di una segnalazione documentata da parte del soggetto interessato all’adozione del provvedimento, la sussistenza di un dovere di provvedere. Quando si verifica la descritta evenienza, al riscontro effettuato deve necessariamente seguire l’adozione del provvedimento finale nel termine prescritto dalla legge. Nel caso in esame, l’amministrazione statale – a seguito dell’istanza formulata dai ricorrenti, supportata da idonea documentazione – ha autonomamente attivato il procedimento di revisione degli atti adottati, in quanto risulta che la Prefettura di Vibo Valentia, con note del 14 maggio e 28 giugno 2010, avesse trasmesso alla Prefettura di Reggio Calabria l’esito degli ulteriori accertamenti disposti a seguito degli sviluppi dei procedimenti penali a carico del ricorrente. E’ stata, pertanto, la medesima amministrazione che, sia pure su “denuncia” degli interessati, ha ritenuto di dovere avviare d’ufficio il procedimento di autotutela al fine di valutare la valenza delle sopravvenienze segnalate sulle proprie precedenti determinazioni. Una volta avviato l’iter procedimentale la Prefettura aveva l’obbligo di portarlo a termine mediante l’adozione di provvedimento espresso. Può, dunque, ritenersi accertato l’inadempimento all’obbligo previsto dal primo comma dell’art. 31 cod. proc. amm. 2.2.– Occorre a questo punto stabilire, analizzando il secondo profilo indicato in premessa, se al contenuto minimo dell’accertamento giudiziale nel rito speciale avverso il silenzio, rappresentato dalla verifica circa la violazione del dovere di provvedere, possa, nella specie, seguire anche il sindacato in ordine alla fondatezza della pretesa azionata. L’art. 31, comma 2, cod. proc. amm. prevede che «il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione». Come è noto questa norma disciplina l’azione di adempimento nel processo avverso il silenzio, che consente al privato di ottenere un sentenza di condanna dell’amministrazione all’adozione del provvedimento richiesto. La disposizione in esame condiziona, per evitare indebite ingerenze del giudice in valutazioni di esclusiva spettanza dell’amministrazione, il legittimo esercizio dell’azione in esame alla ricorrenza di due alternativi presupposti, costituiti dalla sussistenza di un potere vincolato ovvero di un potere che, pur essendo nel complesso discrezionale, si connoti per avere, nella specie, l’amministrazione procedente espresso il proprio giudizio valutativo residuando soltanto, in mancanza di adempimenti istruttori complessi da effettuare, lo svolgimento di attività regolamentate, in tutti i suoi aspetti, dalla legge. Nel caso in esame non esistono nessuna delle due condizioni che legittimano il sindacato sulla fondatezza della pretesa azionata. Non si è, infatti, in presenza di una attività vincolata, in quanto il provvedimento di autotutela, per le ragioni sopra esposte, ha natura discrezionale. Non si è neanche in presenza di un potere discrezionale “consumato”. A tale proposito, infatti, agli atti risulta soltanto che la Prefettura di Vibo Valentia ha inviato a quella di Reggio Calabria gli esiti di taluni accertamenti svolti. Non esiste, però, alcun atto formale o altro elemento dal quale desumere che le amministrazioni competenti abbiano definito il giudizio comparativo degli interessi pubblici e privati rilevanti ed esaurito gli adempimenti istruttori di natura complessa. 3.– In conclusione, deve essere accolta la domanda con cui chiede la condanna delle Prefetture, per quanto di rispettiva competenza, a concludere il procedimento iniziato d’ufficio mediante l’adozione di un provvedimento espresso. Deve, invece, essere rigettata la domanda con cui si chiede la condanna dell’amministrazione ad adottare il provvedimento richiesto. 4.– La natura della controversia giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio. P.Q.M. definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, a) accoglie la domanda di accertamento dell’obbligo di provvedere e, per l’effetto, condanna le amministrazioni interessate, secondo le rispettive competenze, a concludere il procedimento mediante un provvedimento espresso; b) rigetta la domanda di accertamento della fondatezza della pretesa azionata; c) dichiara integralmente compensate tra le parti le spese di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2011 con l'intervento dei magistrati: Giuseppe Romeo, Presidente Concetta Anastasi, Consigliere Vincenzo Lopilato, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 05/03/2011