REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia
Romagna
sezione staccata di Parma (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 225 del
2010, proposto da
Coopservice Soc. Coop. P.A., ATI Coopservice
Soc. Coop. Pa, in proprio e quale mandataria del raggruppamento da
costituirsi con Gesta S.p.a., Servizi Italia S.p.a., Manutencoop Facility
Management S.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro
tempore, rappresentati e difesi dagli avv. Ermes Coffrini e Marcello
Coffrini, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R., in Parma,
Piazzale Santafiora 7;
contro
il Comune di Reggio nell’Emilia, in persona
del Sindaco pro tempore, Scuole e nidi d’Infanzia - Istituzione del
Comune di Reggio Emilia, rappresentati e difesi dall’avv. Santo Gnoni, con
domicilio eletto presso l’avv. Giorgio Pagliari in Parma, borgo Antini 3;
nei confronti di
il Consorzio Servizi e Appalti - C.S.A e ATI
con Koinos Soc. Consortile a r.l. - Guerrato S.p.a., in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti
Annalisa Molinari e Luigi Piscitelli, con domicilio eletto presso lo
studio del primo, in Parma, via Mistrali, 4; Koinos Società Consortile a
r.l., Guerrato S.p.a.;
per l’annullamento, previa sospensione e previa richiesta
di misure cautelari monocratiche in via d’urgenza
della determinazione dirigenziale prot.
517/DR, n. 106.10 del 6 settembre 2010, avente ad oggetto: “Procedura
aperta per l’affidamento della gestione del patrimonio immobiliare e dei
servizi per il funzionamento delle scuole e nidi d’infanzia. Periodo
contrattuale 25.8.2010 - 31.7.2015. Approvazione del verbale e
aggiudicazione definitiva”;
della determinazione, di cui non si
conoscono gli estremi di adozione, con la quale è stato deciso
l’affidamento, almeno in parte in via immediata e diretta, alle imprese
aggiudicatarie dello svolgimento dei servizi in gara, nell’attesa della
stipula del contratto di appalto.
Visti il ricorso e i relativi
allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di
Reggio nell'Emilia e di Scuole e Nidi d'Infanzia - Istituzione del Comune
di Reggio Emilia e di Consorzio Servizi e Appalti - C.S.A e ATI con Koinos
Soc. Consortile a r.l. - Guerrato S.p.a.;
Visto l'atto di costituzione
in giudizio ed il ricorso incidentale proposto da C.S.A. - Consorzio
Servizi e Appalti e A.T.I. con Koinos Soc. Cons. a r.l. e Guerrato S.p.a.,
rappresentato e difeso dagli avv. Annalisa Molinari e Luigi Piscitelli,
con domicilio eletto presso l’avv. Annalisa Molinari in Parma, via
Mistrali, 4;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della
causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, d.lgs. 7 luglio 2010 n.
156;
Dato atto che è stato pubblicato il dispositivo di sentenza ai
sensi dell’articolo 120, co. 9, d.lgs. 7 luglio 2010 n. 156;
Relatrice
nell’udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2010 la dott.ssa Emanuela
Loria e uditi per le parti i difensori come specificato nel
verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con il ricorso in epigrafe, notificato in data
24/27 settembre 2010 e depositato in data 24 settembre 2010, la
COOPSERVICE, in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo
raggruppamento di imprese con Gesta S.p.a., Servizi Italia s.p.a., e
Manutencoop Facility Management s.p.a., impugna gli atti relativi
all’aggiudicazione della procedura aperta per l’affidamento della gestione
del patrimonio immobiliare e dei servizi per il funzionamento delle scuole
d’infanzia per il periodo contrattuale dal 25 agosto 2010 al 31 luglio
2015.
Il criterio prescelto per l’aggiudicazione è quello dell’offerta
economicamente più vantaggiosa.
Il ricorrente prospetta i seguenti
motivi di diritto:
1 – Violazione e/o erronea applicazione delle
previsioni e prescrizioni della lex specialis con riferimento
specifico al punto 1 e al punto 7.2 in tema di offerta economica.
Illogicità e travisamento , difetto di istruttoria e/o di motivazione su
un aspetto decisivo dell’aggiudicazione. L’appalto, secondo la lex
specialis pur essendo a lotto unico, sarebbe stato suddiviso in
svariati specifici servizi, per ognuno dei quali è stato indicato il
valore complessivo a base di gara. L’aggiudicazione è stata prevista con
riferimento al ribasso effettuato sul prezzo complessivo di tutti i
servizi; è stato vietato ai concorrenti di proporre “valori per servizio
superiori alla base di gara”. Nonostante ciò, l’offerta
dell’aggiudicataria presentava tre servizi in aumento, i servizi B2, il B3
e C1. La Commissione di gara e il dirigente non si sono avveduto di tale
elemento, sottraendosi in tal guisa all’onere istruttorio e al controllo
che avrebbero dovuto effettuare.
2 – Violazione e /o erronea
applicazione delle norme e dei principi in tema di presentazione delle
offerte nelle pubbliche gare e nello specifico, violazione del punto 4 del
disciplinare laddove prescrive che tutta la documentazione debba essere
redatta in lingua italiana e non contenere correzioni – illogicità –
difetto istruttorio – travisamento – difetto motivo. Il disciplinare
richiedeva che tutta la documentazione doveva essere redatta in lingua
italiana, laddove gli allegati dell’offerta della controinteressata
riguardanti gli impianti di servizi tecnici, sono stati redatti in lingua
tedesca.
3 – Violazione e/o erronea applicazione dell’art. 38 decr.
lgs. 163/2006 – nello specifico violazione e/o erronea applicazione del
punto 5 – Paragrafo I del disciplinare di gara – Assoluta carenza motiva
sul punto. Il disciplinare prescrive la doverosa indicazione da parte dei
partecipanti alla procedura di gara, di tutte le condanne subite, senza o
con il beneficio della non menzione. La stazione appaltante si è riservata
il giudizio sulla affidabilità morale e professionale dell’impresa. Il
legale rappresentante della Koinos a r.l. ha dichiarato di avere subito
una serie di condanne penali, di cui solo in caso il reato risulta
estinto, mentre negli altri casi, i reati continuano a subire i loro
effetti collaterali, per cui la stazione appaltante avrebbe dovuto
effettuare la verifica di affidabilità, mentre manca ogni motivazione sul
punto nei provvedimenti con cui è stata disposta l’aggiudicazione.
4 –
Violazione e/o erronea applicazione dell’art. 75 decr. Lgs. 163/2006 -
nello specifico: violazione e/o erronea applicazione del punto 5 –
Paragrafo VI del disciplinare in tema di cauzione provvisoria – illogicità
– travisamento –difetto motivo ed istruttorio. Il disciplinare prevedeva
la presentazione della cauzione a nome di tutte le imprese facenti parte
del raggruppamento. La cauzione presentata dal raggruppamento contro
interessato è stata rilasciata dalla compagni assicuratrice Aurora con
contraente e obbligato principale solo il C.S.A. Consorzio Servizi e
Appalti, società mandataria e non , invece, le altre imprese raggruppate.
5 – Violazione e/o erronea applicazione del combinato disposto degli
artt. 10 e 11 decr. Legis. 163/2006, violazione e/o erronea applicazione
dell’art. 125 decr. legis. 163/2006. Illogicità – difetto di motivazione –
travisamento – contraddittorietà. A decorrere dall’agosto del 2010 la
stazione appaltante ha chiesto la restituzione degli immobili e degli
impianti alla ricorrente, precedente gestrice del servizio, nonostante la
disponibilità di quest’ultima a assicurare, medio tempore, la gestione.
Appare, in tal modo, essere stata violata la disposizione di cui all’art.
11 punto 9 d.lgs. 163/2006, che considera l’esecuzione d’urgenza, in
attesa del contratto, una eccezione alla regola generale. Inoltre, ai
sensi dell’art. 125 c. 11 d.lgs. 163/2006 l’affidamento diretto è
consentito, da parte del responsabile del procedimento, per i servizi di
importo inferiore a euro 20.000, mentre per le somme superiori è
necessario procedere con procedura negoziata, per le quale le imprese
ricorrenti erano comunque titolate a partecipare.
Si è costituito in
giudizio il Comune di Reggio Emilia nonché l’Istituzione scuole e nidi
d’infanzia, oltre al Consorzio Servizi e Appalti, contro interessato, in
proprio e quale mandatario del costituito raggruppamento con Koinos soc.
cons. a r.l. e Guerrato s.p.a.
Quest’ultimo raggruppamento ha, altresì,
depositato ricorso incidentale in data 03 novembre 2010, con il quale ha
chiesto l’annullamento degli atti di gara nella parte in cui non hanno
disposto l’esclusione del raggruppamento di imprese ricorrente, con
conseguente dichiarazione di inammissibilità per difetto di interesse del
ricorso principale.
Con decreto monocratico in data 24 settembre 2010 è
stata respinta la richiesta di misura cautelare ai sensi dell’art. 56 cod
.proc. amm.
Con ordinanza in data 12 ottobre 2010 è stato dato atto
della rinuncia all’istanza cautelare, resa a verbale dalla parte
ricorrente, e fissata l’udienza di merito.
In vista della pubblica
udienza le parti hanno depositato memorie e documenti
Alla pubblica
udienza del 21 dicembre 2010 il ricorso è stato trattenuto in
decisione.
In data 21 dicembre 2010 è stato pubblicato il dispositivo
di sentenza ai sensi dell’articolo 120, co. 9, d.lgs. 7 luglio 2010 n.
156.
DIRITTO
Il ricorso è infondato nel merito, per cui si
ritiene che non sia necessario trattare l’eccezione di inammissibilità per
difetto del contraddittorio sollevata dal raggruppamento contro
interessato.
I. Con il primo motivo il ricorrente si duole del fatto
che il raggruppamento contro interessato non avrebbe dovuto aggiudicarsi
la gara in quanto ha presentato nell’offerta economica tre servizi in
aumento rispetto al valore posto a base di gara, sebbene il valore
complessivo dell’appalto fosse più vantaggioso rispetto alla propria
offerta.
Per valutare la fondatezza di tale censura occorre
interpretare il bando e il disciplinare di gara.
L’articolo 1 del
bando sancisce che l’appalto è “un lotto unico”, sia pure suddiviso in una
serie di servizi che vengono specificati nelle pagine da 31 a 45 dello
stesso bando e a cui viene attribuito un valore presunto per il periodo
contrattuale.
Il bando precisa che ai fini dell’aggiudicazione è
valutato esclusivamente il valore complessivo (per le prestazioni a canone
e a misura), nonostante non potessero essere proposti valori per servizio
superiori alla base di gara. Giova rilevare, in puto di fatto, che la base
di gara ammonta a euro 8.314.058,33, laddove l’offerta della
controinteressata aggiudicataria ammonta a euro 8.026.961,41 e quella del
raggruppamento ricorrente a euro 8.224.665,02, per cui l’aggiudicazione al
raggruppamento CSA, Koinos, Guerrato ha comportato un significativo
vantaggio economico per l’Amministrazione.
Inoltre, giova rilevare, al
fine di valutare la fondatezza della censura, che anche la ricorrente ha
indicato, nella propria offerta economica, alcuni valori in rialzo
rispetto alla base d’asta del singolo servizio (C1, anni 2010 e 2015),
senza che, per tale motivo, sia stata esclusa dalla procedura di
gara.
Del resto, la norma sopra richiamata non prevedeva la sanzione
dell’esclusione per l’eventuale indicazione in rialzo sui singoli servizi
che andavano a comporre il lotto unico, di talché avrebbe costituito una
violazione del principio di massima partecipazione escludere la
controinteressata per il fatto di avere indicato su taluni dei singoli
servizi, non influenti sul prezzo finale complessivo offerto, dei valori
maggiori rispetto a quelli indicati nell’Allegato 1.
In ogni caso, come
già rilevato, appare corretta la valutazione dell’Amministrazione, che ha
applicato lo stesso criterio anche per l’offerta della ricorrente, che
pure prevedeva un importo in aumento rispetto al valore del servizio di
funzionamento contrassegnato con la lettera C1), in tal modo
sostanzialmente salvaguardando il criterio di massima partecipazione e
sostanzialmente indirizzando la propria scelta secondo un canone di buona
amministrazione che la ha consentito di scegliere l’offerta per essa più
vantaggiosa in termini economici, oltre che tecnici, essendo indubitabile
che l’offerta economica complessiva del raggruppamento controinteressato
era economicamente “più vantaggiosa” per la stazione appaltante.
II.
Con il secondo motivo la ricorrente si duole della violazione del punto 4
del disciplinare di gara laddove prescrive che tutta la documentazione
dell’offerta debba essere redatta in lingua italiana e non contenere
correzioni. Parte dell’offerta tecnica della controinteressata
conterrebbe, infatti, documenti redatti in lingua tedesca, che quindi
sarebbero risultati incomprensibili per la commissione di gara.
Il
motivo è infondato, atteso che la disposizione citata del punto 4
(peraltro non assistita dalla sanzione dell’esclusione per la sua
violazione) deve essere integrata con quanto stabilito dal medesimo
disciplinare al punto 7, ove si precisano le modalità di redazione
dell’offerta tecnica: è evidente che questa parte dell’offerta dovrà
essere redatta in lingua italiana, ma ciò non esclude che eventuali
allegati (che pure vengono citati al punto 7 relativamente alla
documentazione cartacea) possano essere prodotti in altra lingua. Nel caso
di specie, è stato prodotto in lingua tedesca un allegato che si riferisce
alla scheda tecnica di un prodotto che costituisce materiale isolante,
peraltro accompagnato da una presentazione in lingua italiana, per cui
l’offerta tecnica nel suo complesso deve ritenersi che sia risultata
sufficientemente intellegibile per la commissione di gara.
Il motivo di
ricorso deve, pertanto, essere disatteso.
III. Con il terzo motivo la
ricorrente contesta la violazione da parte della stazione appaltante e del
seggio di gara dell’articolo 38 del d.lgs. 163/2006 e del punto 5,
paragrafo I del bando. Ciò in quanto l’amministrazione, a fronte delle
dichiarazioni rese dal legale rappresentante di una delle ditte facenti
parte del raggruppamento aggiudicatario relativamente alle cause di
esclusione di cui all’art. 38, comma 1 del d.lgs. 163/2006, non ha svolto
alcuna istruttoria né ha motivato in ordine al perché ha ritenuto
irrilevanti le condanne subite dal soggetto sopraindicato.
Il motivo è
infondato.
L’art. 5 del bando di gara, che si assume violato, prevede,
al paragrafo I, che i concorrenti, tramite dichiarazione sostitutiva ai
sensi del d.P.R. n. 445/2000, debbano comunicare, tra l’altro, tutte le
condanne subite, senza o con il beneficio della non menzione, al fine di
verificare se esse incidano sull’affidabilità morale professionale del
soggetto partecipante ai fini dell’eventuale esclusione ai sensi dell’art.
38, comma 1, del d.lgs. 163/2006.
L’articolo 38 si pone, infatti,
l’obiettivo di far sì che non partecipino alle pubbliche gare coloro che
hanno commesso reati accertati rilevanti ai fini della presenza o meno in
capo agli stessi della moralità professionale.
Nel caso di specie, il
legale rappresentante della Koinos ha dichiarato, seguendo le prescrizioni
del bando, di avere subito cinque procedimenti penali, uno per un reato
amnistiato, un altro dichiarato estinto ai sensi dell’art. 445, comma 2,
c.p.p., tre conclusi con sentenza di patteggiamento della pena. Ciò che
potrebbe rilevare ai fini dell’accertamento della moralità professionale
sono le tre sentenze di patteggiamento, tuttavia le tre condanne sono
state irrogate per tre reati (omicidio colposo, omicidio colposo a seguito
di incidente stradale, lesioni colpose) che non sembrano avere incidenza
sulla moralità professionale, anche in considerazione della loro natura
colposa.
In ogni caso, anche se sarebbe stato preferibile che il seggio
di gara si pronunciasse in merito alle stesse, tuttavia ciò sarebbe dovuto
avvenire in fase di ammissione e non in fase di aggiudicazione della
commessa pubblica, per cui il motivo di ricorso appare addirittura tardiva
per come è stato prospettato.
Peraltro, un onere motivazionale
stringente può predicarsi nel caso in cui i reati accertati comportino
l’esclusione a seguito della positiva valutazione di incidenza sulla
affidabilità morale e professionale del concorrente, non nel caso in cui
vi sia pacificamente l’ammissione alla procedura di gara (anche il
raggruppamento ricorrente peraltro, aveva una problematica analoga e il
seggio di gara non ha motivato nulla in punto di ammissione alla procedura
di gara).
IV. Con il quarto motivo si sostiene che la cauzione prestata
dal raggruppamento controinteressato sarebbe stata rilasciata in
violazione delle prescrizioni contenute nel bando, in quanto farebbe
menzione solo della C.S.A. e non delle altre imprese
raggruppate.
Conviene partire, anche in tal caso, da quanto prescritto
dalla legge di gara.
Il bando dispone, sul punto, che in caso di
soggetti concorrenti non ancora costituiti la cauzione dovrà prestarsi a
nome di tutte le imprese facenti parte del raggruppamento temporaneo o
consorzio non ancora costituito; tale disposizione è in linea con l’art.
75, comma 1, d.lgs. 168/2006.
La garanzia presentata dalla contro
interessata e rilasciata da “Aurora Assicurazioni” contiene l’impegno del
garante nei confronti della stazione appaltante al pagamento delle somme
dovute dal contraente per il mancato adempimento degli obblighi ed oneri
inerenti la partecipazione alla gara. La polizza contiene, inoltre, la
clausola per cui “si dà e si prende atto che la contraente C.S.A. è
capogruppo della costituenda A.T.I. formata dalle seguenti mandanti:
Koinos e Guerrato”.
Tale affermazione contenuta nella polizza
appare sufficiente a sancire l’impegno del garante nei confronti della
stazione appaltante per il mancato adempimento della totalità degli
obblighi e oneri inerenti la partecipazione alla gara del contraente
C.S.A., anche in qualità di mandataria del raggruppamento costituendo,
essendovi l’espresso riferimento a “ogni e qualsiasi obbligo inerente
la partecipazione alla gara”.
Il garante è tenuto a rispondere per
gli inadempimenti eventualmente realizzati da qualsiasi sottoscrittore
dell’offerta congiunta, venendo in rilievo il vincolo di solidarietà tra i
partecipanti al raggruppamento che hanno sottoscritto l’offerta; infatti,
gli obblighi inerenti la partecipazione alla procedura di gara sono stati
assunti solidalmente dalle imprese facenti parte del raggruppamento, che,
ai termini del bando di gara, hanno presentato un’offerta sottoscrivendola
congiuntamente.
Il motivo di ricorso è, per tali ragioni,
infondato.
V. Con il quinto motivo il raggruppamento ricorrente si
duole della circostanza che al controinteressato sia stata affidata la
gestione dei servizi oggetto della gara d’appalto in via provvisoria,
nelle more della gara d’appalto, mentre, considerato il valore economico
della commessa, avrebbe dovuto essere svolta una procedura negoziata a cui
lo stesso raggruppamento avrebbe potuto partecipare. Inoltre, la stessa
ricorrente che precedentemente gestiva il servizio, si era dichiarata
disponibile a proseguire in via provvisoria.
La censura è infondata,
in quanto precise disposizioni del bando di gara (non impugnate
tempestivamente dalla ricorrente) prevedono la facoltà in capo alla
stazione appaltante di chiamare ad eseguire il contratto l’aggiudicatario
definitivo, anche in pendenza della sottoscrizione del contratto “senza
peraltro sollevare eccezione alcuna in merito ai corrispettivi”. Trattasi
di scelta discrezionale dell’amministrazione, che, peraltro, oltre a non
essere stata contestata nei termini, non appare irrazionale in quanto è
volta a inserire l’aggiudicatario nell’organizzazione del servizio in modo
sollecito, iniziando da subito a fruire delle prestazioni così come
rivenienti dall’offerta ritenuta meritevole di aggiudicazione.
VI. Alla
luce delle suesposte argomentazioni, il Collegio ritiene, per ragioni di
economia processuale, di non esaminare il ricorso incidentale, attesa la
sua strumentalità (attraverso la dichiarazione di illegittimità
dell’ammissione della ricorrente) a paralizzare il ricorso principale,
giudicato infondato per le ragioni dianzi esposte.
VII. Le spese di
giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da
dispositivo.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in
epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la parte ricorrente al
pagamento delle spese di giudizio, che liquida in euro 4.000,00 da
suddividersi, in ragione del 50% in favore delle Amministrazioni
resistenti e del 50% in favore della controinteressata, oltre IVA e C.P.A.
come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita
dall’autorità amministrativa.
Così deciso, in Parma, nella camera
di consiglio del giorno 21 dicembre 2010 con l’intervento dei
magistrati:
Michele Perrelli, Presidente
Italo Caso,
Consigliere
Emanuela Loria, Primo Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 01/03/2011
