T.A.R. LOMBARDIA - BRESCIA - SEZIONE II - Ordinanza 16 marzo 2011 n. 267 Pres. Calderoni – Est. Tenca Cogeme Gestioni s.r.l. (Avv.ti F. G. Ferrari, E. Pagani) c/ Comune di Trenzano (Avv. A. Asaro) e Cns Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa (Avv.ti R. Paviotti, F. Paviotti)

1. Contratti della p.a. – Evidenza pubblica – Deroghe – Ammissibilità – Limiti – Interpretazione restrittiva – Necessità – Ragioni – Rispetto principio concorrenza – Conseguenze

2. Contratti della p.a. – Gare – Partecipazione – Affidatarie dirette di servizio – Ammissibilità – Limiti – Gara relativa al servizio loro affidato successiva al 31/12/2010 – Necessità

1. In materia di affidamento di servizi pubblici, ogni deroga introdotta al regime dell’evidenza pubblica soggiace ad interpretazione letterale e restrittiva, poiché attenua la portata del principio di rango comunitario di tutela della concorrenza. Ne consegue che non sono consentite proroghe ai servizi affidati in via diretta, se non nella stretta misura necessaria all’espletamento delle gare per la scelta del nuovo affidatario.

2. Le imprese che gestiscono servizi in regime di affidamento diretto possono concorrere a tutte le gare indette nell’ambito territoriale nazionale, a condizione tuttavia che si rientri nella fattispecie “fisiologica” ex art. 23 bis commi 8 e 9 D.L. 112/2008, ovvero che si tratti della prima gara ad evidenza pubblica relativa al servizio già a loro affidato, e comunque in anticipo rispetto alla scadenza del 31/12/2010. Infatti l’obiettivo del legislatore è garantire che tali imprese, in occasione delle procedure comparative successive alla predetta data, abbiano perso i privilegi di cui godevano per eliminare l’obiettiva disparità con gli altri operatori che sono privi di affidamenti diretti.

N. 00267/2011 REG.PROV.CAU. N. 00226/2011 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente ORDINANZA sul ricorso numero di registro generale 226 del 2011, proposto da: Cogeme Gestioni Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Franco Giuseppe Ferrari, Elena Pagani, con domicilio eletto presso Elena Pagani in Brescia, Via Gramsci, 30; contro Comune di Trenzano, rappresentato e difeso dall'avv. Alessandro Asaro, con domicilio eletto presso Alessandro Asaro in Brescia, Via Moretto, 31; nei confronti di Cns Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa, rappresentato e difeso dagli avv. Roberto Paviotti, Fabrizio Paviotti, con domicilio eletto presso T.A.R. Segreteria in Brescia, via Carlo Zima, 3; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, DEL PROVVEDIMENTO DIRIGENZIALE 29/12/2010 N. 413, DI AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA ALLA CONTROINTERESSATA DELLA PROCEDURA APERTA PER L’AFFIDAMENTO DEI SERVIZI DI GESTIONE INTEGRATA DEI RIFIUTI E IGIENE AMBIENTALE; DELLA NOTA DI COMUNICAZIONE 31/12/2010; DELLE OPERAZIONI DI GARA E DEI RELATIVI VERBALI; DI TUTTI GLI ATTI DI GARA, COMPRESI GLI INDIRIZZI DELLA GIUNTA, LA NOMINA DELLA COMMISSIONE, IL BANDO, IL DISCIPLINARE E IL CAPITOLATO; e per la declaratoria DEL CONTRATTO EVENTUALMENTE STIPULATO; e per la condanna AL RISARCIMENTO DEL DANNO IN FORMA SPECIFICA OVVERO PER EQUIVALENTE. Visti il ricorso e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Trenzano e della controinteressata; Visto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata; Visto l'art. 55 cod. proc. amm.; Visti tutti gli atti della causa; Ritenuta la propria giurisdizione e competenza; Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2011 il dott. Stefano Tenca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Rilevato, ad un sommario esame: - che appare prima facie fondato il gravame incidentale, nella parte in cui la controinteressata obietta che la ricorrente non poteva prendere parte alla gara secondo quanto dispone l’art. 23-bis comma 9 del D.L. 112/2008 conv. in L. 133/2008; - che infatti la ricorrente, secondo quanto risulta dalla sua produzione documentale (cfr. doc. 27) è affidataria di servizi pubblici in regime di proroga presso 45 Enti; - che ben 16 amministrazioni hanno in proposito disposto un rinnovo contrattuale della durata di 12 mesi; - Al riguardo il Tribunale ha statuito (sentenze 11/3/2011 n. 419; 26/11/2008 n. 1689) che “…l’estensione del rapporto per un anno intero mal si concilia con i caratteri tradizionali dell’istituto [della proroga], usualmente adoperato dalle amministrazioni per il tempo strettamente necessario ad ultimare o comunque espletare procedure di gara già indette”; - che nella fattispecie si è verificata la stessa ipotesi ed è stata qualificato come “proroga” l’affidamento diretto per un arco temporale esteso oltre il limite ragionevolmente accettabile di 6 mesi, per un valore economico non indifferente trattandosi di un meccanismo che coinvolge 16 Enti pubblici; Atteso: - che la cessazione ex lege delle gestioni senza gara al 31/12/2010 (art. 23-bis comma 8 lett. e) induce a un’interpretazione comunitariamente orientata delle eventuali proroghe, per evitare di prolungare ulteriormente nel tempo fenomeni che recano oggettive distorsioni alla concorrenza; - che infatti le Società che fruiscono dei vantaggi connessi all’affidamento senza gara possono partecipare alle procedure comparative sfruttando le posizioni privilegiate altrove acquisite senza il previo confronto concorrenziale; - che la ratio della norma è quella di limitare il vantaggio conseguito dalle Società per effetto dell’accesso privilegiato al mercato della pubblica amministrazione, avvenuto a danno di altri operatori privati che viceversa hanno sempre accettato le regole della gara pubblica e non beneficiato di affidamenti diretti (sentenze Sezione 17/3/2008 n. 287; 20/6/2008 n. 729); Evidenziato: - che, se la prospettiva delineata dal legislatore è chiara, ogni deroga eventualmente introdotta soggiace ad interpretazione letterale e restrittiva, attenuando la portata di un principio generale di rango comunitario (sentenza Sezione 28/8/2009 n. 1577, confermata in appello dal Consiglio di Stato, sez. V – 9/11/2010 n. 7964; sentenza 9/3/2011 n. 384); - che detto rilievo refluisce anche sul significato da attribuire alla locuzione “prima gara” successiva alla cessazione del servizio alla quale i soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono prendere parte ex art. 23-bis comma 9 ultima parte del D.L. 25/6/2008 n. 112 conv. in L. 6/8/2008 n. 133, come modificato dal D.L. 25/9/2009 n. 135 conv. in L. 20/11/2009 n. 166; - che infatti la lettura compatibile con i principi comunitari sembra essere quella che consente all’impresa che gestisce ancora servizi in regime di affidamento diretto di concorrere a tutte le gare indette nell’ambito del territorio nazionale (cd. fenomeno di apertura al mercato), a condizione tuttavia che si rientri nella fattispecie “fisiologica” descritta dal legislatore ai commi 8 e 9 dell’art. 23-bis; - che in particolare un’interpretazione sistematica del quadro normativo sembra abilitare tali imprese (in regime di affidamento senza gara) a partecipare alle procedure selettive indette nel rispetto della lett. e) del comma 8, ossia in anticipo rispetto alla scadenza del 31/12/2010 in maniera da giungere all’individuazione del nuovo gestore dall’1/1/2011; - che è fatta salva una breve proroga per il tempo strettamente indispensabile allo svolgimento delle nuove gare; - che integra viceversa un affidamento elusivo la previsione di una proroga estesa, che superi il termine ragionevole di cui si è già dato conto; - che in definitiva l’obiettivo del legislatore è garantire che in occasione delle procedure comparative successive al 31/12/2010 tali imprese abbiano perso i privilegi di cui godevano, per eliminare l’obiettiva disparità con gli altri operatori economici che sono privi di affidamenti diretti. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) respinge la domanda incidentale di sospensione. Compensa le spese della presente fase cautelare, in ragione della novità e della complessità della questione affrontata. Dà atto che la data di discussione del merito della causa sarà fissata all’esito della pronuncia cautelare di appello o comunque quando la presente decisione interinale avrà assunto carattere definitivo; La presente ordinanza è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti. Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2011 con l'intervento dei magistrati: Giorgio Calderoni, Presidente Mauro Pedron, Primo Referendario Stefano Tenca, Primo Referendario, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 16/03/2011