T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI - SEZIONE VII - Sentenza 24 febbraio 2011 n. 1129 Pres. S. Veneziano, est. M. Liguori Comune di Sorrento (Avv.ti Rosa Persico, Prof. Ferdinando Pinto, Giulio Renditiso) c. Regione Campania (Avv. Lidia Buondonno)

1. Procedimento amministrativo – Competenza in materia di rilascio di concessioni di beni del demanio marittimo - Rapporti tra le Pubbliche Amministrazioni - Partecipazione dell’interessato al procedimento amministrativo – Obbligo – Sussiste – Ragioni.

2. Procedimento amministrativo – Competenza in materia di rilascio di concessioni di beni del demanio marittimo - Provvedimento – Omessa comunicazione dell’avvio del procedimento – Illegittimità – Sussiste - Ragioni

1. La partecipazione dell'interessato (nella specie Ente Comunale), cui si riconnette l'obbligo della comunicazione di avvio del procedimento amministrativo, è prescritta in via generale in funzione dell'arricchimento che deriva all'azione amministrativa, sul piano del merito e della legittimità, dalla partecipazione del destinatario del provvedimento finale. Essa, salvi i casi di comprovate esigenze di celerità, va sempre disposta quando l'Amministrazione intende emanare un atto pregiudizievole per la parte interessata e, tale principio si applica a fortiori quando l'Amministrazione esercita un potere non vincolato ma prettamente discrezionale (nella specie attribuzione delle competenze per il rilascio di concessioni di beni del demanio marittimo), in quanto l'art. 7 della Legge 241/90 consente all'interessato, già nel corso del procedimento, di formulare osservazioni e di rappresentare all'Amministrazione stessa nuovi elementi, al fine di evitare l'emanazione di un atto che altrimenti potrebbe essere affetto da eccesso di potere per erroneità nei presupposti e nelle valutazioni.

2. È illegittimo il provvedimento con il quale la Regione individui discrezionalmente la rilevanza regionale ed interregionale dei porti sui quali esercitare piena competenza sia di funzioni programmatiche, di progettazione ed esecuzione di interventi di costruzione, bonifica e manutenzione sia di funzioni amministrative riguardanti il rilascio di concessione di beni del demanio marittimo, senza la preventiva comunicazione al Comune interessato di avviso dell’avvio del procedimento ex art. 7 della Legge 241/90 atteso che tale omissione è violativa delle regole della trasparenza e dell’imparzialità della P.A. sancite dall’art. 97 della Costituzione.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 5969 dell’anno 2008, proposto da:

Comune di Sorrento, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Rosa Persico, prof. Ferdinando Pinto, Giulio Renditiso, con i quali è elettivamente domiciliato in Napoli, alla via C. Console n. 3, presso lo studio dell’avv. Erik Furno; contro Regione Campania, in persona del Presidente p.t. della Giunta Regionale, rappresentata e difesa dall'avv. Lidia Buondonno, con la quale è elettivamente domiciliata in Napoli, alla via S. Lucia n. 81, presso la sede dell’Avvocatura Regionale; per l'annullamento a) della delibera di Giunta Regionale n. 1047 del 19.6.2008 – Area Generale di Coordinamento n. 14 – Trasporti e Viabilità, pubblicata sul B.U.R.C. n. 27 del 7.7.2008, avente ad oggetto “Individuazione porti a rilevanza regionale ed interregionale, ex art. 6 L. Reg. 3/2002”; b) di ogni altro atto preordinato, presupposto, collegato o comunque connesso a quello impugnato sub a), ed in particolare, in quanto di rilievo, della Delibera di Giunta Regionale n. 1882 del 5.4.2002, con la quale sono state approvate le “Linee guida per il sistema della portualità regionale, per il sistema aeroportuale della Campania e per il sistema della logistica e della intermodalità”. Visto il ricorso e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Campania; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2010 il dott. Michelangelo Maria Liguori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO Con il presente ricorso, notificato in data 21 ottobre 2008 e depositato il successivo 20 novembre, il Comune di Sorrento, premesso che la Regione Campania, con la delibera di G.R. n. 1047 del 19.6.2008 – Area Generale di Coordinamento n. 14 – Trasporti e Viabilità, pubblicata sul B.U.R.C. n. 27 del 7.7.2008, aveva proceduto alla individuazione e classificazione, ai sensi della L. Reg. Campania 3/2002, dei porti ritenuti di rilevanza regionale ed interregionale (sui quali esercitare piena competenza sia di funzioni programmatiche, di progettazione ed esecuzione di interventi di costruzione, bonifica e manutenzione; sia di funzioni amministrative riguardanti il rilascio di concessione di beni del demanio marittimo), ma che nei fatti tale attività si sarebbe sostanziata nell’elencazione di tutti i porti e gli approdi esistenti sulla costa campana (da Castelvolturno a Sapri, comprendendovi anche gli approdi appunto siti nel Comune di Sorrento) onde considerarli di interesse regionale, con conseguente appropriazione di ogni funzione e competenza sull’intera zona costiera, ha impugnato il citato provvedimento, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi: 1) incompetenza della Regione in materia di approdi – violazione degli artt. 114, 116, 117 e 118 della Costituzione – principio di sussidiarietà – contraddittorietà: la Regione Campania avrebbe errato nell’includere tra i porti di rilevanza regionale e interregionale anche gli approdi di Marina Grande e di Marina Piccola ubicati nel Comune di Massa Lubrense; l’approdo (definito come “complesso di opere, impianti e strutture amovibili e inamovibili a terra e a mare, sprovvisto parzialmente o totalmente delle difese di mare o di servizi o infrastrutture necessarie al soddisfacimento degli utenti e delle funzioni proprie dei porti”) sarebbe diretto a soddisfare interessi prettamente della collettività locale, per cui, in virtù del principio di sussidiarietà, compiti e funzioni relativi ad essi spetterebbero agli enti comunali (perché appunto i più vicini ai cittadini del luogo); l’evoluzione del quadro normativo di riferimento in tema di amministrazione del demanio marittimo sarebbe nel senso della valorizzazione delle comunità locali, proprio in applicazione del principio di sussidiarietà, e in proposito sarebbero esemplificative le conclusioni delle sentenze della Corte Costituzionale nn. 89 e 90 del 10.3.2006 (ancorché relative ai rapporti tra Stato e Regioni); in definitiva, gli “approdi “ sarebbero realtà che nulla hanno a che vedere, né con i “porti”, né, tantomento, con i porti di rilevanza regionale e interregionale; 2) violazione di legge (artt. 7 e segg. L. 241/1990) – violazione del giusto procedimento – eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione: ferma restando la competenza dei Comuni sugli “approdi”, il loro eventuale inserimento in una rete di livello regionale sarebbe dovuto avvenire attraverso il coinvolgimento di tutti gli enti locali interessati, che soltanto avrebbe potuto assicurare un’attività istruttoria adeguatamente approfondita (specie in ordine ai criteri e alle ragioni dell’inserimento), e non – come invece avvenuto – con un loro inserimento di punto in bianco nell’elenco dei porti di rilevanza regionale e interregionale; posto che gli artt. 7 e 8 della L. 241/1990 sarebbero applicabili anche nei rapporti tra Pubbliche Amministrazioni, sarebbe stato quindi omesso il necessario avviso di avvio del procedimento ai soggetti destinati ad essere incisi dal provvedimento conclusivo (e ciò in considerazione dei poteri comunali in relazione alle attività di gestione, comprendenti anche quelle pianificatorie urbanistiche ed edilizie); il contenuto del provvedimento finale ben avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, in conseguenza degli interventi procedimentali posti in essere dai singoli Comuni, tra cui esso ricorrente; 3) violazione di legge (L. Reg. Campania 2/2003; L. Reg. Campania 15/2008, art. 8) – violazione del giusto procedimento – eccesso di potere: la Regione Campania non avrebbe rispettato l’iter procedimentale delineato dall’art. 8 L. Reg. 15/2002, poiché la delibera impugnata avrebbe dovuto essere preceduta dal regolamento regionale da adottarsi sulla base dei pareri obbligatori espressi dalle competenti commissioni consiliari; la stessa classificazione e distinzione delle aree del demanio marittimo in porti, approdi e ormeggi, avrebbe dovuto essere effettuata con il detto regolamento regionale e non con la delibera impugnata; 4) violazione del giusto procedimento – eccesso di potere – mancata attivazione della necessaria procedura di valutazione ambientale strategica: l’operazione pianificatoria posta in essere nell’occasione dalla Regione (e finalizzata alla realizzazione di una nuova rete marittimo/portuale) avrebbe dovuto essere assoggettata previamente alla procedura di valutazione ambientale strategica (VAS), in quanto suscettibile di avere un rilevante impatto sull’ambiente e sul patrimonio culturale; la creazione, in assenza del previo esperimento della procedura VAS, di un nuovo sistema integrato di porti di interesse regionale e interregionale includente anche gli approdi, si porrebbe in palese contrasto con la normativa comunitaria (direttive n. 92/43/CEE e n. 79/409/CEE), con conseguente rischio di apertura di una procedura di infrazione contro lo Stato italiano. In data 27 novembre 2008 si è costituita in giudizio la Regione Campania, in resistenza al proposto ricorso. Il Comune ricorrente ha prodotto una memoria in data 15 novembre 2010. Anche la Regione Campania ha presentato una memoria in data 15 dicembre 2010. Alla pubblica udienza del 16 dicembre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione. DIRITTO Oggetto del presente giudizio sono la delibera di G.R. Campania n. 1047 del 19.6.2008 – Area Generale di Coordinamento n. 14 – Trasporti e Viabilità, pubblicata sul B.U.R.C. n. 27 del 7.7.2008, avente ad oggetto “Individuazione porti a rilevanza regionale ed interregionale, ex art. 6 L. Reg. 3/2002” e – nella misura in cui sia lesiva dell’interesse del Comune ricorrente - la presupposta Delibera di Giunta Regionale n. 1882 del 5.4.2002, con la quale sono state approvate le “Linee guida per il sistema della portualità regionale, per il sistema aeroportuale della Campania e per il sistema della logistica e della intermodalità”, nonché una serie di atti emessi in via consequenziale. In particolare, il Comune di Sorrento sostiene – tra l’altro - che nell’effettuare appunto l’individuazione dei porti di rilevanza regionale e interregionale con la delibera 1047/2008, la Regione Campania, pur dando testualmente per presupposta nello stesso provvedimento l’esistenza di fattispecie diverse tra loro, normativamente previste dall’art. 2 D.P.R. 509/1997 (e prima di questo enunciate nella Circolare Ministeriale n. 121 del 28.7.1970), quali il “porto turistico”, lo “approdo turistico” e il “punto di ormeggio”, nel prendere poi la determinazione conclusiva non abbia tenuto alcun conto proprio delle diversità caratterizzanti tali differenti realtà (ovvero abbia invece accomunato indifferentemente nell’elenco stilato i “porti” e gli “approdi”, tra cui gli approdi di Sorrento). Va precisato che l’individuazione in questione è stata fatta al fine di stabilire gli ambiti destinati, ai sensi dell’art. 105 co. 2° lett. l) Decr. Leg.vo 112/1998 (nel quale, si badi, è comunque presente un espresso riferimento ai soli “porti di rilevanza economica regionale ed interregionale”), ad essere amministrati dalla Regione stessa (e perciò a rimanere distinti da quelli affidati alla competenza dello Stato; nonché da quelli di competenza dei Comuni alla stregua del disposto dell’art. 42 Decr. Leg.vo 96/1999) mediante l’esercizio delle funzioni finalizzate e consentire l’utilizzo e la gestione delle relative aree: è chiaro allora come tale attività, suscettibile di incidere appunto sulle competenze amministrative dei Comuni, non avrebbe potuto che essere svolta tenendo conto, oltre al principio di sussidiarietà (per cui i compiti e le funzioni amministrative ceduti dallo Stato devono essere conferiti agli enti più vicini alle comunità locali e ai cittadini, ovvero ai Comuni, e solo in seconda battuta ad altri enti locali di dimensione sovracomunale), anche il principio di leale collaborazione che deve informare i rapporti tra le Amministrazioni pubbliche, con conseguente necessità di partecipazione al procedimento anche di ciascun ente comunale interessato alla classificazione in via di elaborazione (come invece non è stato per il Comune di Sorrento). Invero, gli artt. 7 e 8 L. 241/1990 (da ritenersi applicabili anche nei rapporti tra pubbliche amministrazioni, in mancanza di ragioni in contrario) prevedono che, “ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, l’avvio del procedimento stesso è comunicato…. ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi. Ove parimenti non sussistano le ragioni di impedimento predette, qualora da un provvedimento possa derivare un pregiudizio a soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari, l’Amministrazione è tenuta a fornire loro, con le stesse modalità, notizia dell’inizio del procedimento”; e che ciò deve avvenire mediante comunicazione personale, contenente indicazioni circa “l'Amministrazione competente; l'oggetto del procedimento promosso; l'ufficio e la persona responsabile del procedimento; la data entro la quale, secondo i termini previsti dall' articolo 2 , commi 2 o 3, deve concludersi il procedimento e i rimedi esperibili in caso di inerzia dell'amministrazione; nei procedimenti ad iniziativa di parte, la data di presentazione della relativa istanza; l'ufficio in cui si può prendere visione degli atti”. Queste prescrizioni hanno valenza fondamentale ai fini del reale sostanziarsi, nel concreto dell’azione amministrativa, della riconosciuta fondamentale regola di principio della “partecipazione al procedimento”; regola, cui è dedicato il capo III della L. 241/90, essenziale al disegno legislativo di trasparenza dell’agire della P.A.. Tanto premesso, va evidenziato che il nucleo pregnante della partecipazione risiede nell’art. 10 cit., secondo cui l’interessato ha diritto di prendere visione degli atti del procedimento e di presentare memorie e documenti che l’Amministrazione procedente sarà tenuta a valutare; in tal modo arricchendosi la funzione amministrativa degli apporti degli amministrati. In questo quadro, funzione della prescritta comunicazione dell’avvio del procedimento è quella di porre l’interessato in condizioni di penetrare nell’alveo procedimentale, fruendo dell’accesso ai relativi atti e potendo così far presenti le proprie ragioni nel migliore dei modi; sì da determinare, in definitiva, il concreto realizzarsi dei principi posti dall’art. 97 Cost., di buon andamento e imparzialità dell’Amministrazione (quest’ultimo da intendersi non nel senso della necessità di un agire “asettico” della P.A., bensì di un operare amministrativo il più possibile informato e consapevole della portata degli interessi coinvolti). La L. 241/90, con gli artt. 7 e 8, ha perciò gravato la P.A. agente non solo del compito di provocare la partecipazione del soggetto altrimenti ignaro dell’apertura del procedimento, ma anche, in particolare, di rendere concreta, proficua e indiscriminata la possibilità partecipativa: ciò grazie all’indicazione specifica, per il soggetto che intendesse avvalersi delle proprie facoltà procedimentali, delle sedi in cui esercitarle e degli interlocutori istituzionali (art. 8 lett. c e d). Per converso, se non fosse stata prescritta la comunicazione ex artt. 7 e 8 cit., le facoltà di cui al successivo art. 10 sarebbero state destinate a restare, nella generalità dei casi, lettera morta. Conseguenza del descritto stato di cose è, secondo giurisprudenza ormai consolidata, la illegittimità (per violazione di legge) del provvedimento emesso senza il rispetto della normativa in esame; vizio che però, ai sensi del co. IV° dell’art. 8 L. 241/90, può essere fatto valere soltanto dal soggetto nel cui interesse la comunicazione era prevista. Appunto nel caso di specie, come si è detto, il mancato invio dell’avviso di avvio del procedimento nonostante non sussistesse alcuna delle eccezionali ipotesi nelle quali l’omissione sarebbe stata consentita (ad es. per la presenza di particolari esigenze di celerità del procedimento; etc.) è risultato estremamente pregiudizievole per il Comune ricorrente. Tanto più che questo ha dato conto in giudizio della contraddittorietà dell’agire della Regione Campania (nell’accomunare indiscriminatamente tanto i “porti” quanto gli “approdi”, pur dopo averne posto in evidenza, nella stessa delibera di G.R., le differenti caratteristiche) e della poca chiarezza delle ragioni per le quali si è pervenuti allo specifico contenuto della delibera 1047/2008 (in sostanza inserendo nell’elencazione tutti i porti e gli approdi esistenti sulla costa campana, nonostante l’espresso riferimento dell’art. 105 co. 2° lett. l Decr. Leg.vo 112/1998 ai soli “porti di rilevanza economica regionale ed interregionale”). E’ evidente invece che dette questioni avrebbero potuto – e dovuto – essere approfondite in sede procedimentale con l’apporto partecipativo anche dell’interessato Comune di Sorrento, il quale ben avrebbe potuto determinare l’adozione di un provvedimento conclusivo di contenuto diverso da quello in concreto avutosi (e perciò, nella fattispecie in esame, non può che rimanere esclusa ogni rilevanza del disposto di cui all’art. 21 octies L. 241/1990, comunque neppure invocato dalla difesa della Regione Campania). Peraltro, va sottolineato come a sostegno delle ragioni di parte ricorrente siano desumibili argomenti anche dalle sentenze nn. 89 e 90 del 2006 della Corte Costituzionale, stante il fatto che in tali pronunzie il Giudice delle leggi pone in evidenza, in correlazione anche con il principio di sussidiarietà, l’attuale rilevanza del ruolo dei Comuni e degli altri enti locali quanto all’esercizio delle funzioni amministrative anche nella materia dei porti; ruolo che allora non poteva essere disinvoltamente obliterato dalla Regione Campania nell’effettuazione di scelte destinate appunto ad incidere sulle competenze di tali enti. In conseguenza della rilevata illegittimità nella parte d’interesse per il Comune ricorrente della delibera di G.R. 1047/2008, riverberantesi (come del resto lamentato dallo stesso ricorrente nei motivi aggiunti) pure sui provvedimenti applicativi successivi, vanno annullati appunto anche gli atti gravati con motivi aggiunti. Viceversa, non va annullata, in quanto non risulta pregiudizievole per l’interesse del Comune ricorrente, la Delibera di Giunta Regionale n. 1882 del 5.4.2002, con la quale sono state approvate le “Linee guida per il sistema della portualità regionale, per il sistema aeroportuale della Campania e per il sistema della logistica e della intermodalità”. Rimane assorbito ogni ulteriore censura proposta. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima) definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, proposto dal Comune di Sorrento, lo accoglie nei termini di cui in parte motiva, e per l’effetto annulla la delibera di G.R. 1047/2008 nella parte d’interesse per il ricorrente (ovvero quella riguardante l’individuazione tra i porti di rilevanza regionale o interregionale anche di aree ricadenti nel detto Comune). Condanna la Regione Campania alla rifusione in favore del Comune di Sorrento delle spese del giudizio, che liquida in complessivi €2.000,00 (di cui €500,00 per esborsi documentabili; €500,00 per diritti; ed €1.000,00 per onorario), oltre i.v.a. e c.p.a. come per legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2010 con l'intervento dei magistrati: Salvatore Veneziano, Presidente Michelangelo Maria Liguori, Consigliere, Estensore Guglielmo Passarelli Di Napoli, Primo Referendario DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 24/02/2011