I.P.R.A.M.S. S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv.
Marco Barilati, Sandro Cretella, con domicilio eletto presso Marco Ciamei
in Catanzaro, via Vittorio Veneto, n. 48
contro
Azienda Sanitaria Provinciale di Catanzaro,
rappresentato e difeso dagli avv. Lorenzo Carnevale, Luciana Condemi, con
domicilio eletto presso Luciana Condemi in Catanzaro, c/o Uff.Leg.Usl n.7
via Cortese
per l'annullamento
del provvedimento in data 8 luglio 2010, con
cui la Commissione di gara per l’affidamento del servizio di pulizia,
sanificazione e sanitizzazione dei presidi ospedalieri e strutture
territoriali dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Catanzaro ha disposto
l’esclusione della Ricorrente dalla procedura di gara (con conseguente
riammissione della medesima Ricorrente alla gara);
nonché per
l'annullamento, previa sospensione,
-di ogni altro atto preparatorio,
presupposto, conseguente e/o comunque connesso e, segnatamente:
-del
bando e del capitolato speciale d’appalto nelle parti (dell’art. 8) di cui
in narrativa, nonché dell’atto/i atti dell’ASP che li hanno approvati (ivi
compreso l’atto di indizione della gara) di cui non si conoscono gli
estremi e la data;
-di tutti gli atti e/o verbali della Commissione
incaricata per la valutazione dell’appalto di gara (con particolare
riguardo agli atti/verbali adottati nella seduta dell’8 luglio 2010)
nonché di tutte le operazioni e fasi di valutazione poste in essere dalla
Commissione suddetta;
-occorrendo, della nota dell’ASP a prot. n. 4505
del 12 luglio 2010, con la quale il Presidente e il Segretario della
Commissione predetta hanno comunicato alla Ricorrente la disposta
esclusione dalla procedura di gara;
-del diniego tacito di annullamento
in via di autotutela degli atti predetti, conseguente al mancato
pronunciamento da parte dell’ASP in merito all’informativa presentata
dalla Ricorrente ai sensi dell’art. 243bis del d.lgs. n. 163/2006 in data
12 luglio 2010;
e quindi per l’annullamento ovvero comunque per la
declaratoria di inefficacia del contratto ovvero dei contratti relativi ai
lotti 1 (Strutture ambito territoriale ex A.S. 7 di Catanzaro) e 2
(Strutture ambito territoriale ex A.S. 6 di Lamezia Terme) eventualmente
stipulati nelle more del giudizio e per il conseguimento
dell’aggiudicazione del contratto ovvero dei contratti predetti, ove ne
ricorressero i presupposti di fatto e di diritto; nonché per il
risarcimento del danno ingiusto siccome previsto dall’art. 124 d.lgs. n.
104/2010, anche occorrendo attraverso la reintegrazione per
equivalente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto
l'atto di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Provinciale di
Catanzaro;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della
causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2010 il
dott. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti i difensori come specificato
nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto
segue.
FATTO e DIRITTO
1.― Il ricorrente espone che, con bando dell’8
maggio 2009, n. 53, l’Azienda ospedaliera provinciale di Catanzaro ha
indetto una procedura di gara per l’affidamento triennale del servizio di
pulizia, sanificazione e sanitizzazione dei presidi ospedalieri e
strutture dell’Azienda provinciale di Catanzaro.
La ricorrente veniva
esclusa «per non avere presentato la richiesta dichiarazione di impegno di
un fideiussore nelle forme e nei modi così come previsto dall’art. 8
lettera r) del capitolato speciale di appalto».
Secondo la ricorrente
tale atto di esclusione sarebbe illegittimo per violazione dell’art. 75
del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 1 del d. m. n. 123 del 2004, in
quanto la ricorrente stessa avrebbe presentato una dichiarazione
perfettamente conforme agli schemi di cui al predetto decreto.
Sotto
altro aspetto, nell’ipotesi in cui l’esclusione fosse dipesa dal mancanza
della fotocopia del documento di identità da allegare alla dichiarazione
di impegno del fideiussore richiesta dall’art. 8 del capitolato speciale,
si assume l’illegittimità della predetta clausola perché la stessa
aggraverebbe inutilmente la procedura, con violazione dell’art. 97 della
Costituzione.
In aggiunta a tali motivi si adduce, in particolare,
anche il contrasto degli atti impugnati con: l’art. 46 del d.lgs. n. 163
del 2006, per non avere la stazione appaltante richiesto di provvedere
all’integrazione documentale; l’art. 243-bis del predetto decreto e
dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, per la mancata
attivazione dei poteri di autotutela a seguito della documentata
segnalazione della invalidità della procedura; i principi generali
dell’ordinamento sulle operazioni di gara e gli artt. 3 e 97 Cost., in
ragione dell’eccessiva durata della procedura stessa.
2.― Si è
costituita in giudizio l’amministrazione resistente, chiedendo che il
ricorso venga rigettato anche perché la ricorrente non avrebbe impugnato,
autonomamente, nel termine di sessanta giorni dalla sua pubblicazione il
bando di gara.
3.― Con ordinanza dell’8 ottobre 2010, n. 726
questo Tribunale ha accolto la domanda cautelare.
4.― Il ricorso è
fondato.
4.1.― Al fini della corretta delimitazione del thema
decidendum è bene chiarire che, avendo riguardo al contenuto dell’atto
impugnato e degli scritti difensivi dell’Azienda sanitaria, risulta che la
ricorrente sia stata esclusa dalla procedura di gara per non avere, in
particolare, allegato la copia del documento di identità alla
dichiarazione (negoziale) di impegno del fideiussore a prestare la
cauzione definitiva. Tale onere è richiesto espressamente dall’art. 8
lettera r ) del capitolato speciale.
Avendo la stazione appaltante, con
l’adozione dell’atto di esclusione, fatto diretta applicazione della
riportata previsione contenuta nella lex specialis, ai fini della
risoluzione della controversia occorre accertare, pertanto, se la suddetta
previsione, oggetto di espressa impugnazione, sia o meno legittima.
4.2.― In via preliminare è bene rilevare che, contrariamente a quanto
sostenuto dall’amministrazione resistente, la ricorrente non aveva l’onere
di impugnazione immediata del bando. L’orientamento prevalente della
giurisprudenza amministrativa, cui questo Tribunale aderisce, ritiene
immediatamente lesive esclusivamente quelle clausole del bando che
precludono all’impresa di partecipare alla gara. Soltanto in questo caso
sussiste un interesse concreto ed attuale all’immediata contestazione
giudiziale della clausola stessa senza che sia necessario attendere
l’emanazione di alcun atto applicativo ai fini della doppia impugnazione
(si v., per tutti, Consiglio di Stato, adunanza plenaria, 29 gennaio 2003,
n.1).
Nella vicenda in esame, il bando non precludeva alla ricorrente
la partecipazione alla procedura concorsuale, limitandosi soltanto a
stabilire un onere di produzione documentale secondo determinate modalità.
Era sufficiente, pertanto, come è avvenuto nella specie, la sua
impugnazione unitamente all’atto di esclusione.
4.3.― Chiarito ciò,
questo Tribunale ha già avuto modo di affermare – in relazione ad una
fattispecie identica a quella oggetto della presente giudizio, relativa
alla stessa procedura di gara – che «la previsione di bando, secondo cui i
partecipanti avrebbero dovuto allegare anche la copia del documento di
identità alla dichiarazione (negoziale) di impegno del fideiussore a
prestare la cauzione definitiva, appare un formalismo senza scopo, il
quale aggrava, senza la minima utilità per l’Amministrazione, la procedura
di gara» (sentenza 13 ottobre 2010 n. 2624).
Applicando questo
principio anche al caso di specie, ne consegue l’illegittimità sia della
clausola del bando sia dell’atto di esclusione che di essa ha fatto
concreta attuazione.
4.3.― Per quanto attiene alla domanda di
risarcimento del danno proposta, la stessa deve essere rigettata, avendo
la ricorrente soltanto dimostrato l’illegittimità degli atti di gara ma
non anche la sussistenza degli altri elementi, oggettivi e soggettivi, che
devono ricorrere perché possa ritenersi integrata la fattispecie complessa
di cui all’art. 2043 cod. civ.
5.― Sussistono giusti motivi per
dichiarare integralmente compensate tra le parti le spese di
giudizio.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in
epigrafe proposto,
a) accoglie la domanda di annullamento degli atti
impugnati;
b) rigetta la domanda di risarcimento del danno.
c)
dichiara integralmente compensate le spese del giudizio.
Ordina che la
presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così
deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2010
con l'intervento dei magistrati:
Vincenzo Fiorentino,
Presidente
Daniele Burzichelli, Consigliere
Vincenzo Lopilato,
Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/03/2011
