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| n. 3-2011 - © copyright |
T.A.R. CALABRIA - REGGIO CALABRIA
- Sentenza 11 marzo 2011 n. 170
Ettore Leotta – Presidente, Giulio
Veltri – Estensore |
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Processo – Processo amministrativo – Vizio di
incompetenza – Annullamento – Art.34 c.p.a. – Differenza con l’art.26 l.
TAR
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Seppur l’art. 34 c.p.a. non ha riproposto il contenuto
dell’art. 26 l. TAR, in forza del quale il giudice “se accoglie il ricorso
per motivi di incompetenza, annulla l'atto e rimette l'affare all'autorità
competente”, è ragionevole ritenere che la modifica abbia escluso
l’obbligo di esclusiva rimessione, ma non abbia anche imposto al giudice,
sempre e comunque, l’esame delle altre censure di merito; invero, questo è
uno dei casi in cui la valutazione se trattare o meno le dette censure non
può che rimanere in capo al giudice, che la modula in relazione alle
natura delle censure, oltre che, ovviamente, del potere da esercitare.
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Calabria
Sezione Staccata di Reggio Calabria
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 296 del
2010, proposto da:
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Nautic Service di Mandarano Mauro, rappresentato e difeso
dagli avv. Angelo Clarizia, Vincenzo Colalillo, Giacomo Papa, con
domicilio eletto presso Natale Carbone Avv. in Reggio Calabria, via
Possidonea, 46/B; Camastra Petroli S.r.l., Compagnia Portuale "T.Gullì"
S.r.l.;
contro
Ministero Trasporti, Capitaneria di Porto di
Reggio Calabria, Ministero dell'Interno, Agenzia del Demanio di Reggio
Calabria, U.T.G. - Prefettura di Reggio Calabria, rappresentati e difesi
dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Reggio Calabria, domiciliata
per legge in Reggio Calabria, via del Plebiscito, 15; Regione Calabria,
rappresentato e difeso dall'Benito Spanti, domiciliata per legge in Reggio
Calabria, via D. Tripepi, 92;
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Comune di Roccella Ionica, rappresentato e difeso
dall'avv. Giuseppe Barone Avv.Prof., con domicilio eletto presso
Segreteria T.A.R. in Reggio Calabria, viale Amendola, 8/B;
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Provincia di Reggio Calabria non costituita in
giudizio.
nei confronti di
Porto delle Grazie S.r.l. rappresentato e
difeso dagli avv. Nicola Adragna, Alessandro Zampone, con domicilio eletto
presso Pasquale Melissari Avv. in Reggio Calabria, via Venezia, 4/A;
per l'annullamento
del provvedimento del Ministero dei Trasporti
dell'8 marzo 2010 con il quale si è provveduto ad assentire la concessione
demaniale per la gestione delle infrastrutture portuali e dei servizi
complementari alla Nautica da diporto di Roccella Jonica alla Porto delle
Grazie S.r.l. e si è rigettata l'istanza delle ricorrenti; di tutti gli
atti preordinati, compreso il provvedimento del 2.9.2009 contenente i
motivi ostativi del rilascio della concessione a favore degli odierni
ricorrenti, le determinazioni e i pareri assunti nella conferenza dei
servizi di cui al verbale del 6-7 agosto 2007, la nota della Capitaneria
di Porto del 18.7.2007, prot. 06.07/13032, le determinazioni e i pareri
assunti nella conferenza dei servizi di cui al verbale del 18.7.2006, le
determinazioni e i pareri assunti nella conferenza dei servizi di cui al
verbale del 20.4.2006, la nota n. 3146 dell'8 marzo 1006 dell'Avvocatura
Distrettuale dello Stato di Reggio Calabria, la nota fax della Capitaneria
di Porto prot. n. 17107 del 30.9.2005, con relativo bando, nonchè tutti
gli atti di ammissione alla procedura per cui è causa della ditta
controinteressata, tutti gli atti istruttori, pareri e relazioni
tecniche.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti
di costituzione in giudizio di Ministero Trasporti, di Capitaneria di
Porto di Reggio Calabria, di Agenzia del Demanio di Reggio Calabria, di
U.T.G. - Prefettura di Reggio Calabria, di Regione Calabria, di Comune di
Roccella Ionica e di Porto delle Grazie S.r.l.;
Viste le memorie
difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza
pubblica del giorno 23 febbraio 2011 il dott. Giulio Veltri e uditi per le
parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato
in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
La vicenda portata all’attenzione del collegio è
strettamente connessa ad una controversia già decisa dal Tribunale con
sentenza n. 100/2009. L’atto impugnato costituisce, in particolare,
riedizione del potere già esercitato e valutato nell’ambito di quel
procedimento contenzioso, talchè sia l’amministrazione nel provvedimento,
che le parti nei relativi atti processuali, compiono continui riferimenti
alla sentenza citata, indicandola quale punto fermo della vicenda.
E’
dunque necessario partire da quest’ultima, dalla ricostruzione dei fatti
pregressi nella stessa riportata, e dalle statuizioni finali in ordine
alla legittimità degli atti in quella sede impugnati, per innestarvi
successivamente la valutazione della nuova azione amministrativa.
A)
Questi i fatti pregressi:
1.Con bando pubblicato sulla Gazzetta
Ufficiale Comunità Europee il 30.9.05 il Ministero delle Infrastrutture e
Trasporti indiceva una procedura aperta per la concessione demaniale
marittima di durata trentennale (non in appalto), finalizzata alla
gestione delle infrastrutture portuali e dei relativi servizi dedicati
alla nautica da diporto del “Porto delle Grazie” di Roccella
Ionica.
Partecipava la Nautic Service srl (odierna ricorrente), impresa
privata che allegava alla domanda di concessione le dichiarazioni
sostitutive rese dai rappresentanti legali della T. Gulli srl e della
Camastra Petroli srl (imprese originariamente richiedenti la concessione
in proprio), attestanti l’impegno, in caso di affidamento della
concessione, di costituirsi in apposita società di capitali per la
gestione della struttura e del servizio affidato. In tale ottica, i
predetti rappresentanti legali dichiaravano che le istanze in precedenza
presentate avrebbero dovuto essere considerate parte integrante della
istanza presentata dalla Nautic service.
Presentava altresì domanda di
partecipazione, la Porto delle Grazie srl, società costituita dal Comune
di Roccella e dalla Italia Navigando spa, società a sua volta costituita
da Sviluppo Italia spa, interamente partecipata dal Ministero
dell’Economia.
L’iter procedimentale e istruttorio - compendiato nel
verbale della conferenza di servizi del 6-7.8-07 - era piuttosto complesso
e articolato, caratterizzandosi per la indizione di varie conferenze di
servizi finalizzate all’acquisizione dei pareri delle varie
amministrazioni interessate. Nel corso del procedimento si provvedeva ad
accertare tra l’altro lo stato dei luoghi del porto di Roccella, essendosi
rilevata la difformità tra questo ed i dati catastali.
Il Ministero,
nell’ambito del medesimo procedimento, effettuava una prima valutazione di
ogni domanda di concessione, respingendole tutte ad eccezione di quella
delle odierne ricorrenti (che avevano formulato domanda congiunta) e della
controinteressata. Indi procedeva ad una valutazione comparativa tra le
due concorrenti, individuando nella Porto delle Grazie srl la miglior
candidata. Con lo stesso provvedimento, inoltre, comunicava preavviso di
rigetto alle odierne ricorrenti. La Nautic service formulava osservazioni,
ma le stesse erano respinte con provvedimento del 30.11.07, con il quale
era confermata la scelta già effettuata.
Impugnato l’atto finale, si
incardinava il giudizio nel quale, tra l’altro, il controinteressato
proponeva ricorso incidentale.
Il Tribunale a mezzo della sentenza in
premessa citata, esaminate le questioni preliminari (sulle quali non può
che farsi rinvio), accoglieva per quanto di ragione sia il ricorso
principale che quello incidentale così statuendo:
a) Quanto al ricorso
principale ed in particolare in relazione alla censura avente ad oggetto
l’illogicità e l’incongruenza della motivazione il Tribunale, rilevato che
l’amministrazione aveva proceduto ad un giudizio comparativo assumendo
quali pesi di valutazione quelli indicati nella conferenza di servizio del
6 e 7 agosto 2007 e precisamente: 1. la durata di lungo periodo della
concessione; 2. l’assoluta affidabilità del concessionario in termini di
solvibilità, di esperienza e di management; 3. la maggiore dimensione
quantitativa del patrimonio demaniale richiesto in concessione; 4. la
capacità da parte del concessionario di contribuire concretamente allo
sviluppo economico ed al miglioramento della qualità della vita dell’area,
nel quadro del più rilevante interesse pubblico - riteneva che il
requisito del patrimonio aziendale complessivo delle tre richiedenti – ben
maggiore rispetto a quello della Porto delle Grazie srl- , che avevano
presentato un impegno formale a costituirsi in società, non fosse stato
neppure valutato; che non fossero stati valutati con riferimento ad altro
parametro (quello della capacità manageriale), i requisiti dei partner
della Nautic Service srl diversamente da quanto fatto per la Società
Italia Navigando, socia della controinteressata; che non fossero state
approfondite le considerazioni svolte dalla Nautic service in ordine ai
risultati imprenditoriali non brillanti del socio di maggioranza del Porto
delle Grazie srl; che non fossero state approfondite e valutate le
considerazioni svolte dalla Nautic service in ordine alla mano d’opera
impiegata a regime (in realtà maggiore di quella prevista dalla contro
interessata);
b) Quanto al ricorso incidentale:
Riteneva carente
l’istruttoria - e di conseguenza viziata la motivazione - del
provvedimento di scelta, per non aver analizzato le implicazioni
sull’affidabilità del piano finanziario e dei programmi di investimento
derivanti dall’estensione della domanda a beni non ricompresi nell’oggetto
della concessione demaniale.
Concludeva annullando i provvedimenti
impugnati e precisando che “trattandosi di valutazione ampiamente
discrezionale, la rilevata illegittimità non può condurre, come auspicato
nel corpo di ciascun ricorso, a determinare automaticamente il rigetto
della domanda della controparte, ma esclusivamente a ripetere la
valutazione delle istanze, tenendo conto dei profili di illogicità
evidenziati dal Collegio, restando a questo precluso di entrare nel merito
dell’azione amministrativa”.
B) A seguito della pubblicazione della
sentenza e del mancato accoglimento dell’istanza di inibitoria proposta
dal società Porto delle Grazie srl in sede di gravame, l’amministrazione,
rilevato espressamente l’obbligo di dover dare esecuzione alla sentenza e,
pertanto, di dover procedere nuovamente alla comparazione tra la Nautica
Service e la Porto delle Grazie srl, ha nuovamente esaminato gli atti
istruttori alla luce dei principi e dei criteri indicati dal Tribunale,
giungendo nuovamente alle medesime conclusioni circa la maggior
meritevolezza della Porto Grazie srl e dunque disponendo che la
concessione demaniale fosse assentita a quest’ultima e contestualmente
negata alla Nautica service (contestualmente assegnando a quest’ultima
giorni 10 per controdedurre). Disattese le osservazioni tempestivamente
prodotte da quest’ultima, il Ministero ha emanato provvedimento definitivo
di identico tenore, in data 18/3/2010.
Quest’ultimo è ora impugnato dal
gruppo degli aspiranti concessionari pretermessi che ne contestano
nuovamente la legittimità per i motivi che seguono:
1) Violazione e
falsa applicazione degli artt. 36 e 37 del codice della navigazione,
dell’art. 97 della Costituzione, nonché degli artt. 3 e 10 bis della legge
241/90 – Eccesso di potere sotto vari profili.
Sarebbero stati elusi i
principi affermati dal Tribunale nella sentenza n. 100/2009. In
particolare, l’amministrazione, pur avendo ammesso la domanda
congiuntamente avanzata dalla gruppo delle imprese private, continuerebbe
a discriminarle in sede di valutazione comparativa in ragione della
presunta inaffidabilità derivante proprio dall’essere, il gruppo, non
ancora formalmente costituito; l’amministrazione inoltre, pur riconoscendo
che il patrimonio complessivo delle tre ricorrenti è maggiore rispetto a
quello della controinteressata, assegnerebbe una valenza dirimenti alla
solvibilità del Comune di Roccella (ente esponenziale, socio della Porto
delle Grazie srl), con ciò, tra l’altro, finendo per modificare gli stessi
criteri di valutazione che invece imponevano la valutabilità del solo
patrimonio delle concorrenti (e non dei rispettivi soci);
l’amministrazione ancora una volta non avrebbe preso atto della gestione
economicamente non retributiva delle pregresse esperienze di Italia
Navigando e non avrebbe spiegato le ragioni che l’hanno indotta a ritenere
siffatto elemento meno significativo della mancanza specifica esperienza
di gestione da parte del gruppo delle ricorrenti (specializzate in singoli
settori, ma non nella gestione dell’intera struttura); l’amministrazione,
ancora, non avrebbe preso in considerazione le previsioni progettuali
migliorative proposte da Nautic service (realizzazione di una torre di
avvistamento); infine, non avrebbe analiticamente ed adeguatamente
soppesato le implicazioni in punto di affidabilità dell’offerta derivanti
dall’estensione della stessa ad aree non ricomprese nella concessione; in
ogni caso l’amministrazione non avrebbe fornito reale riscontro alle
deduzioni avanzate dai ricorrente a seguito del preavviso di rigetto;
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 37 del codice della
navigazione, dell’art. 18 della legge n. 84/94, dell’art. 97 cost., della
direttiva 2004/18/CE e dei principi comunitari e costituzionali in materia
di procedure ad evidenza pubblica. Eccesso di potere sotto vari profili.
Sarebbe in particolare violato l’art. 37 del cod. nav. che impone,
qualora non ricorrano le ragioni di preferenza, ivi tassativamente
indicate, di procedere a licitazione privata. Nel caso di specie
l’amministrazione anziché procedere a licitazione avrebbe fatto una gara
sulla base dei criteri di preferenza. La circostanza sarebbe resa vieppiù
grave dalla partecipazione del Sindaco del Comune di Roccella (al contempo
socio della Porto delle Grazie srl) alla conferenza di servizi nella quale
si provveduto all’individuazione dei criteri suddetti;
3) Nullità
dell’atto ex art. 21 septies della legge 241/90 e/o incompetenza del
Ministero ex d.lgs n. 112/2008 e legge regionale Calabria n. 17/05.
La
competenza a rilasciare concessione per il Porto di Roccella sarebbe stata
trasferita alla Regione, così come del resto affermato dallo stesso
Ministero, e la sentenza del Tribunale non sarebbe idonea a mutare
l’assetto di legge.
Si è costituito in giudizio il controinteressato,
il quale preliminarmente eccepisce l’inammissibilità del ricorso,
dovendosi considerare le censure, a mezzo dello stesso proposte, come
strumentalmente tendenti ad ottenere una nuova valutazione da parte del
Tribunale sulla medesima fattispecie già decisa e ad oggi pendente in sede
di appello; nel merito contesta puntualmente quanto dedotto dal
ricorrente; infine, quanto al terzo motivo di impugnazione relativo ai
profili di competenza rileva, ribadendo quanto già affermato
dall’amministrazione in seno al provvedimento impugnato, che la competenza
a provvedere si incardinerebbe “in virtù dell’ordinario continuum
funzionale che necessariamente deve intercorrere tra lo iussum giudiziale
e le conseguenze conformative risolventesi nella riedizione del potere,
secondo l’assetto delineato dal comando del Giudice
amministrativo”.
Anche il Ministero delle Infrastrutture ritualmente
costituitosi insiste per l’inammissibilità del ricorso.
Si sono
inoltre costituiti il Comune di Roccella Ionica e la Regione Calabria: il
primo insiste per il rigetto del ricorso evidenziando la congruenza e
l’esaustività della motivazione del provvedimento impugnato, la seconda
deduce di non essere passivamente legittimata non avendo avuto alcun ruolo
attivo nella vicenda amministrativa.
In vista dell’udienza di merito le
parti hanno scambiato memorie di replica illustrando ulteriormente le
rispettive tesi.
All’udienza del 23 febbraio 2011, la causa è stata
trattenuta per la decisione.
1. Dev’essere disattesa l’eccezione di
inammissibilità del gravame.
E’ pur vero che in occasione della
pronuncia demolitoria ed in vista della successiva riedizione del potere,
il Tribunale ha indicato i principi da seguire al contempo precisando i
vincoli ed i limiti dell’effetto conformativo derivante dalla statuizione
giudiziale, ma ciò non toglie che l’amministrazione abbia riesaminato le
risultanze istruttorie giungendo a nuove e più articolate valutazioni
sebbene coincidenti nel loro esito finale.
In un caso siffatto si può
ragionevolmente dubitare dell’ammissibilità delle censure che attengono
alle fasi preliminari della procedura (indizione della gara, ammissione,
conferenza di servizi) già scrutinate dal Tribunale nel pregresso
giudizio, atteso che l’amministrazione si è limitata a riattivare il
procedimento, utilizzando le oggettive risultanze istruttorie già
acquisite ed incidendo esclusivamente sul segmento decisorio a mezzo di
rinnovate valutazioni. Diversamente deve però concludersi per queste
ultime, che consacrate nel provvedimento finale conservano la loro
autonomia, rappresentando un nuovo esercizio di quel potere che aveva già
prodotto un provvedimento, annullato perché insanabilmente viziato.
Il
potere è lo stesso così come il procedimento. Ciò che muta è invece il
provvedimento finale, non foss’altro che in ragione della pregressa
eliminazione con efficacia ex tunc di quello precedente. Di conseguenza,
solo le censure indirizzate al procedimento e non all’atto sono da
considerarsi inammissibili.
2. Esclusa l’inammissibilità in radice del
gravame, il collegio non può tuttavia direttamente passare allo scrutinio
delle censure spiegate a mezzo dei due primi motivi di
ricorso.
Nonostante la prospettazione delle parti, infatti, la censura
relativa al vizio di incompetenza deve essere valutata con priorità
rispetto alle altre. La giurisprudenza ha chiarito che ciò è necessario,
poiché altrimenti la valutazione del merito della controversia si
risolverebbe in un giudizio meramente ipotetico sull'ulteriore attività
amministrativa dell'organo competente cui spetta l'effettiva valutazione
della vicenda, evidenziando vieppiù, che ciò lederebbe il principio del
contraddittorio rispetto all'organo competente, formandosi la regola di
condotta giudiziale senza che quest’ultimo abbia partecipato al giudizio
(Cfr.Consiglio Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n. 3765).
2.1. Il
ricorrente sostiene che la competenza al rilascio della concessione in
relazione al Porto di Rocella era ed è della Regione Calabria.
L’affermazione non è a ben vedere contestata, né dall’amministrazione né
dai controinteressati.
Il quadro normativo di riferimento è abbastanza
chiaro ed è la stessa amministrazione a ricostruirlo correttamente, anche
se non esaustivamente, nella nota n. 3521 del 16 marzo 2010, con la quale
essa trasmette il fascicolo alla Regione Calabria ai fini della concreta
emanazione dell’atto concessorio: già la legge 112/98 in forza dell’art.
105, così come modificato dall’art. 9, della legge 16 marzo 2001, n. 88
aveva conferito alle regioni, con decorrenza dall’1 gennaio 2002, le
funzioni relative al “rilascio di concessioni di beni del demanio della
navigazione interna, del demanio marittimo e di zone del mare territoriale
per finalità diverse da quelle di approvvigionamento di fonti di energia”,
avendo cura di specificare che il conferimento non operava esclusivamente
nei porti finalizzati alla difesa militare ed alla sicurezza dello Stato e
nei porti di rilevanza economica internazionale e nazionale, nonché nelle
aree di preminente interesse nazionale individuate con il decreto del
Presidente del Consiglio dei ministri del 21 dicembre 1995. Intervenuta la
riforma del titolo V della Costituzione, la Corte costituzionale ha poi
chiarito a più riprese che nel nuovo sistema di riparto delle competenze,
la materia del turismo deve attualmente considerarsi di competenza
legislativa residuale, e dunque piena, delle Regioni, non potendosi più
attribuirsi attuale valenza all'inserimento dei porti turistici e
commerciali, di rilevanza economica regionale ed interregionale, nel
D.P.C.M. 21 dicembre 1995, impregiudicata restando la possibilità che
siano le stesse Regioni interessate, in ossequio al principio di leale
collaborazione, a riconoscere a taluni porti quel carattere di rilevanza
economica internazionale o di preminente interesse nazionale che sia
idoneo a giustificare la competenza legislativa ed amministrativa dello
Stato sul porto stesso e sulle connesse aree portuali (Corte
costituzionale, 17 dicembre 2008, n. 412).
Dunque la titolarità della
funzione è senz’altro in capo alla Regione.
Nel caso della Regione
Calabria, essa tuttavia è stata delegata ai Comuni.
La legge regionale
Calabria 21/12/2005 n.17 recante “norme per l’esercizio della delega di
funzioni amministrative sulle aree del demanio marittimo” all’art. 4
prevede infatti che per l’attuazione delle finalità di cui alla presente
legge (turistico - ricreative), “la Regione conferisce ai Comuni le
funzioni per l’attività amministrativa inerenti….. il rilascio, rinnovo,
modificazione e revoca delle concessioni relative ai porti di interesse
regionale di cui all’articolo 9 della legge n. 88/2001”, mentre conserva
le funzioni in materia di “pianificazione del sistema portuale regionale”
e di “monitoraggio delle opere” (Cfr. art 3 l. 17/2005)
In conclusione,
la competenza in ordine al procedimento di rilascio della concessione
demaniale per la gestione della struttura portuale non è dello Stato ma
della Regione Calabria, che con legge regionale 17/2005 ne ha delegato
stabilmente l’esercizio ai Comuni, dettando a tal fine le necessarie linee
guida a mezzo del Piano di Indirizzo Regionale (PIR) pubbl. sul BURC del
14 luglio 2007.
2.2. Chiarito il profilo della competenza nei suoi
aspetti generali, occorre ora esaminare le argomentazioni spese dal
controinteressato per depotenziare la censura. Segnatamente, secondo il
controinteressato ed ancor prima secondo quanto espressamente affermato
dall’amministrazione nella nota n. 3521 del 16 marzo 2010, la competenza
all’emanazione dell’atto conclusivo della procedura di scelta del
concessionario resterebbe radicata nell’amministrazione dello Stato “in
virtù dell’ordinario continuum funzionale che necessariamente deve
intercorrere tra lo iussum giudiziale e le conseguenze conformative
risolventesi nella riedizione del potere, secondo l’assetto delineato dal
comando del Giudice amministrativo”.
L’argomento, per quanto
suggestivo, non può essere condiviso. Il Tribunale con la sentenza n.
100/2009 si è limitato ad annullare l’atto conclusivo del procedimento di
scelta del concessionario per motivi relativi all’illogicità ed
incongruenza della motivazione, al contempo chiarendo, in ambito
motivazionale, la portata ed i limiti dell’effetto conformativo. Non ha
affrontato la questione della competenza e, soprattutto, non ha
individuato una specifica Autorità quale competente, limitandosi a dettare
principi ai fini della riedizione del potere già illegittimamente
esercitato.
La parentesi giudiziaria pregressa non può dunque
attribuire o radicare nello Stato una competenza che l’ordinamento ha
escluso avendola affidata ad altri soggetti. Né può sostenersi che essendo
stato il procedimento condotto dallo Stato e dallo stesso concluso, ed
avendo la sentenza intaccato il segmento decisionale finale e non quelli
precedenti, debba essere la stessa autorità che ha validamente iniziato il
procedimento a validamente concluderlo. Ciò non è vero non solo perché già
al momento della pubblicazione del bando la competenza era da ritenersi
attribuita alle Regioni, ma soprattutto perché, in assenza di norme
transitorie che disciplinino le sorti dei procedimenti in itinere per i
quali è ex lege mutata la competenza, quest’ultima non può che radicarsi
nell’autorità cui l’ordinamento attribuisce l’emanazione dell’atto finale,
con eventuale salvezza degli adempimenti procedimentali curati dall’organo illo tempore competente. Sostenere, in assenza di espressa
previsione, una sorta di perpetuatio competentiae in capo
all’organo originario per i procedimenti già avviati significherebbe
consentire l’emanazione di un atto ad un organo privo del potere di farlo,
con conseguente e netta violazione del principio di legalità.
Il terzo
motivo di ricorso deve in conclusione essere accolto con conseguente
annullamento dell’atto impugnato.
3. Quanto alle rimanenti censure,
seppur deve rilevarsi che l’art. 34 c.p.a. non ha riproposto il contenuto
dell’art. 26 legge TAR in forza del quale il giudice “se accoglie il
ricorso per motivi di incompetenza, annulla l'atto e rimette l'affare
all'autorità competente”, è ragionevole ritenere che la modifica abbia
escluso l’obbligo di esclusiva rimessione, ma non abbia anche imposto al
giudice, sempre e comunque, l’esame delle altre censure di merito.
Piuttosto questo è uno dei casi in cui la valutazione se trattare o meno
le dette censure non può che rimanere in capo al giudice, che la modula in
relazione alle natura delle censure, oltre che, ovviamente, del potere da
esercitare.
Nel caso di specie, trattasi senza dubbio di un potere il
cui esercizio implica una certa opinabilità valutativa e di censure che
investono proprio la correttezza e la logicità di quelle valutazioni.
Pronunciare su tali aspetti, all’esito di un processo in cui non è
presente l’organo competente e nell’incertezza di quale sia la potenziale
valutazione di quest’ultimo rispetto alle risultanze istruttorie,
significherebbe invadere la sfera di attribuzione ad esso
riservata.
Annullati gli atti, l’affare deve dunque essere rimesso al
Comune di Roccella Ionica, quale autorità competente per il rilascio della
concessione.
Avuto riguardo alla complessità ed alla peculiarità della
vicenda, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del
giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria
definitivamente
pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per
l’effetto, annulla gli atti impugnati, nei modi di cui in motivazione, e
rimette l’affare al Comune di Roccella Ionica, autorità competente a
provvedere.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia
eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Reggio
Calabria nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2011 con
l'intervento dei magistrati:
Ettore Leotta, Presidente
Giuseppe
Caruso, Consigliere
Giulio Veltri, Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/03/2011
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