Research Consorzio Stabile Societa' Consortile S.r.l.,
Icam S.r.l., rappresentati e difesi dall'avv. Umberto Ilardo, con
domicilio eletto presso avv. Andrea Libranti, in Catania, Corso Italia,
172;
contro
Comune di Siracusa, rappresentato e difeso
dall'avv. Salvatore Bianca, con domicilio eletto presso avv. Giuseppe
Caltabiano, in Catania, via Livorno, 10; Assessorato Regionale Lavori
Pubblici, U.R.E.G.A. - Sezione Provinciale di Siracusa, rappresentati e
difesi dall'Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Catania, via
Vecchia Ognina, 149;
nei confronti di
Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione
e Lavoro "Ciro Menotti" Scpa, rappresentato e difeso dall'avv. Andrea
Scuderi, con domicilio eletto presso avv. Andrea Scuderi, in Catania, via
V. Giuffrida, 37; Girasole Costruzioni Societa' Cooperativa a r.l.,
rappresentato e difeso dall'avv. Gaetano Spoto Puleo, con domicilio eletto
presso avv. Gaetano Spoto Puleo, in Catania, via V. Giuffrida, 37;
per l'annullamento
Ricorso introduttivo
- Dei verbali di gara
dei giorni 3, 5, 8, 10, 12, 17, 19, 25, 29 marzo 2010 relativi all’appalto
di lavori di restauro del Teatro Comunale di Siracusa;
- della nota
dell’U.R.E.G.A. n. 946 del 29.03.2010 con la quale è stato inviato il
verbale contenente la proposta di aggiudicazione;
- dell’aggiudicazione
provvisoria della gara formatasi per decorso del termine;
- della nota
n. 2679 del 27.05.2010 con la quale il Comune di Siracusa ha respinto i
rilievi e le contestazioni rivolte all’aggiudicazione provvisoria, con
conseguente conferma della proposta avanzata dall’U.R.E.G.A.;
-
dell’aggiudicazione definitiva della gara in favore del Consorzio Ciro
Menotti, comunque ed in qualsiasi forma intervenuta;
- di ogni altro
atto presupposto connesso e/o consequenziale;
Motivi
aggiunti
- Del provvedimento col quale il RUP ha accolto il reclamo
dell’impresa Costruzioni Pozzobon demandando all’U.R.E.G.A. la riapertura
della gara;
- della nota prot. 1276 del 18.06.2010 con la quale è stata
fissata la data di riapertura della gara;
- del verbale dell’U.R.E.G.A.
del 25 giugno 2010 e della nota di trasmissione del verbale stesso;
-
dell’eventuale provvedimento espresso o tacito con il quale il Comune di
Siracusa ha approvato il verbale dell’U.R.E.G.A. e confermata
l’aggiudicazione nei confronti del Consorzio;
- dell’aggiudicazione
definitiva dell’appalto, comunque formatasi;
- di ogni altro atto
presupposto, connesso e/o consequenziale;
per l’accoglimento
-
della domanda di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto e la stipula del
contratto;
- della domanda di declaratoria di inefficacia del contratto
stesso, se già stipulato;
- della domanda di subentro nel contratto,
ove stipulato;
- della domanda di applicazione delle sanzioni
alternative ex art. 245-quater del D. Lgs. 163/2006;
in subordine,
della domanda di risarcimento danni per equivalente
monetario;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi
allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di
Siracusa e di Assessorato Regionale Lavori Pubblici e di U.R.E.G.A. -
Sezione Provinciale di Siracusa e di Consorzio Nazionale Cooperative di
Produzione e Lavoro "Ciro Menotti" Scpa e di Girasole Costruzioni Societa'
Cooperativa a r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti
della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2010
il dott. Francesco Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato
nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto
segue.
FATTO
Nell’ambito della gara d’appalto indetta dal
Comune di Siracusa per l’affidamento dei lavori di restauro del teatro
comunale è stato dichiarato aggiudicatario il Consorzio Nazionale
Cooperative di Produzione e Lavoro "Ciro Menotti" S.c.p.a.; mentre il
consorzio Research Consorzio Stabile Societa' Consortile S.r.l. è
risultato secondo graduato nel sorteggio.
Avverso gli atti di
aggiudicazione dell’appalto al Consorzio “Ciro Menotti” il Consorzio
Research e la consorziata ICAM srl hanno proposto il ricorso in epigrafe,
deducendo l’illegittimità delle operazioni di gara nella parte in cui non
hanno determinato l’esclusione del consorzio aggiudicatario, e sollevando
specificamente le seguenti censure:
1. Violazione e falsa
applicazione dell’art. 38, co. 1, lett. m-ter del D. Lgs. 163/2006 e
s.m.i. – violazione e falsa applicazione del punto 4, lett. A), del
disciplinare di gara nonché delle avvertenze espulsive del disciplinare di
gara in ordine al contenuto della busta “A” – eccesso di potere – carenza
di istruttoria – travisamento dei fatti – illogicità e contraddittorietà
manifeste – difetto di motivazione – violazione della par condicio tra i
concorrenti – violazione dei canoni di buon andamento ed imparzialità
della PA;
2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, co.
1, lett. m-ter del D. Lgs. 163/2006 e s.m.i. – violazione e falsa
applicazione del punto 4, lett. A), del disciplinare di gara nonché delle
avvertenze espulsive del disciplinare di gara in ordine al contenuto della
busta “A” – eccesso di potere – carenza di istruttoria – travisamento dei
fatti – illogicità e contraddittorietà manifeste – difetto di motivazione
– violazione della par condicio tra i concorrenti – violazione dei canoni
di buon andamento ed imparzialità della PA;
3. Violazione e
falsa applicazione del punto 12 del bando di gara – violazione e falsa
applicazione delle norme dei principi in materia di ammissione alle gare
di appalto – eccesso di potere – carenza di istruttoria – travisamento dei
fatti – errore materiale - illogicità e contraddittorietà manifeste -
violazione della par condicio tra i concorrenti – violazione dei canoni di
buon andamento ed imparzialità della PA.
Si sono costituiti in
giudizio per resistere il Consorzio “Ciro Menotti”, la Girasole
Costruzioni s.c.a r.l. in qualità di cooperativa designata per
l’esecuzione dei lavori, il Comune di Siracusa e l’Assessorato regionale
LL.PP.- UREGA di Siracusa.
Con ordinanza n. 899/2010, in risposta alla
domanda cautelare avanzata dal ricorrente, è stata fissata la trattazione
del merito ai sensi dell’art. 23 bis, co. 3, della l. 1034/1971, in
ragione dell’apparente fondatezza del vizio di violazione dell’art. 38,
lett. m-ter, del Codice dei contratti pubblici.
Al fine
di completare la dichiarazione di cui all’art. 38, lett. m-ter – di
cui in ricorso è stata denunciata l’irregolarità – il controinteressato
aggiudicatario ha presentato alla stazione appaltante una dichiarazione
integrativa, nella quale chiarisce, senza limiti di tempo, di non essere
mai stato vittima dei reati indicati dalla predetta norma. Tuttavia, il
Comune di Siracusa non si è pronunciato in ordine all’ammissibilità di
detta integrazione documentale.
Successivamente, essendo stata
riammessa in gara a seguito di reclamo una partecipante precedentemente
esclusa (l’impresa Pozzobon), sono state rinnovate le operazioni di
sorteggio, senza determinare però alcuna variazione nei risultati, che
vedono ancora il controinteressato ed il ricorrente collocati al primo e
secondo posto.
Conseguentemente, pur ritenendo che le nuove operazioni
abbiano avuto solo l’effetto giuridico di “confermare” la precedente
aggiudicazione dell’appalto, senza rinnovarne l’esito, il ricorrente ha
tuzioristicamente impugnato con motivi aggiunti anche le nuove
determinazioni.
Le parti hanno successivamente depositato memorie
difensive, ed alla pubblica udienza del 16 dicembre 2010 la causa è stata
introitata per la decisione.
DIRITTO
Le questioni di diritto sollevate col ricorso ed
i motivi aggiunti in epigrafe sono sostanzialmente due, atteso che il
primo ed il secondo motivo di ricorso attengono ai medesimi vizi, e
riguardano le asserite identiche irregolarità commesse da diversi soggetti
(legale rappresentante, direttori tecnici, vice presidente, procuratore
speciale) nella presentazione della domanda di partecipazione alla gara in
questione per il Consorzio controinteressato.
Più in particolare, il
ricorrente denuncia che la documentazione allegata alla domanda di
partecipazione del Consorzio “Ciro Menotti” non sia conforme a quanto
stabilito a pena di esclusione dal bando di gara, ed al modello legale
disegnato nell’art. 38 del D. Lgs. 163/2006, laddove stabilisce che
“Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle
concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono
essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi
contratti i soggetti: (…omissis…)
m-ter) di cui alla precedente
lettera b) che, anche in assenza nei loro confronti di un procedimento per
l’applicazione di una misura di prevenzione o di una causa ostativa ivi
previste, pur essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli
articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell’articolo 7
del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni,
dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, non risultino aver denunciato i fatti
all’autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti
dall’articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. La
circostanza di cui al primo periodo deve emergere dagli indizi a base
della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell’imputato
nei tre anni antecedenti alla pubblicazione del bando e deve essere
comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la
predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente
all’Autorità di cui all’articolo 6, la quale cura la pubblicazione della
comunicazione sul sito dell’Osservatorio”.
In altri termini, la
lettera m-ter dell’articolo in esame – inserita nell’ordinamento
degli appalti pubblici con la L. 94/2009 – ha introdotto un requisito
soggettivo indefettibile ai fini della partecipazione alle procedure di
gara, prevedendo l’esclusione dei soggetti che non abbiano denunciato
all’A.G. il fatto di aver subìto estorsioni o concussioni aggravate dalla circostanza di cui all’art. 7 del D.L. 152/1991
(concernente i reati cd. “di mafia”).
In esecuzione della predetta
norma, il bando che regola la procedura oggi in esame prescriveva ai
concorrenti di dichiarare, a pena di esclusione, di non trovarsi nelle
condizioni indicate nel predetto articolo.
Di fatto, è accaduto che il
consorzio aggiudicatario avesse dichiarato l’inesistenza delle condizioni
ostative indicate nell’art. 38, lett. m-ter, ma avesse al contempo
limitato tale dichiarazione solo con riguardo ai “tre anni antecedenti
la pubblicazione del bando”.
Ne consegue, secondo quanto
denunciato in ricorso, l’incompletezza della dichiarazione, la violazione
della norma di legge e della clausola di bando, ed il consequenziale
obbligo di escludere dalla procedura l’impresa in questione.
Il
controinteressato si difende sul punto asserendo che la stazione
appaltante avrebbe potuto verificare agevolmente tramite l’Osservatorio
dei contratti pubblici la sussistenza completa del requisito,
affermato nella dichiarazione della parte solo per un periodo di tempo
limitato; per altro verso, postula l’attivazione del rimedio previsto
dall’art. 46 del D. Lgs. 163/2006, convenzionalmente denominato
“soccorso istruttorio”, che consente alle stazioni appaltanti, se
necessario, di invitare “i concorrenti a completare o a fornire
chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e
dichiarazioni presentati”.
Il Collegio – andando di contrario
avviso rispetto alla valutazione espressa in sede cautelare, che comunque
risulta sempre ancorata ad un esame sommario degli atti e dei fatti –
ritiene infondata la censura in esame per le considerazioni che
seguono.
In primo luogo, deve essere rilevato che – sul piano meramente
lessicale – la lettera m-ter dell’articolo in esame contiene
comunque un riferimento ad un termine triennale, nella parte in cui
afferma che “La circostanza di cui al primo periodo deve emergere dagli
indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti
dell’imputato nei tre anni antecedenti alla pubblicazione del bando”.
Orbene, se è certamente vero che tale limitazione temporale attiene
alla fase della prova della omessa denuncia, che va appunto valutata
avendo riguardo alla richiesta di rinvio a giudizio formulata nei tre anni
antecedenti la pubblicazione del bando, è anche vero che la disposizione
non appare particolarmente chiara e che il particolare “tecnicismo” che la
connota potrebbe indurre in errore l’imprenditore che presenta domanda di
partecipazione alla gara, non avendo egli (di norma) specifiche competenze
in tema di valutazione degli istituti giuridici. La conclusione appena
raggiunta, peraltro, si rafforza ove si consideri che la disposizione in
questione era entrata in vigore pochi mesi prima della pubblicazione del
bando; sicchè è facile ritenere che il suo contenuto precettivo non fosse
stato ancora ben “metabolizzato” dalla platea dei potenziali
concorrenti.
In secondo luogo, ed a conferma di quanto appena detto, si
osserva che l’impresa aggiudicataria – dopo che la questione è stata
sollevata con il ricorso – ha presentato una dichiarazione integrativa
(ancora non valutata dalla stazione appaltante) nella quale afferma a
chiare lettere e senza limitazioni di tempo di non essere mai stata
vittima di alcuno dei reati indicati dalla norma in esame. Circostanza,
questa, che consente di affermare: a) che il requisito necessario per la
partecipazione era sussistente in capo all’impresa, anche se non
esaustivamente dichiarato; b) che la dichiarazione parziale allegata alla
domanda non è frutto di una “maliziosa” redazione della documentazione, ma
è ascrivibile probabilmente ad una frettolosa e/o inesatta lettura del
testo di legge.
In considerazione del descritto evolversi dei fatti,
allora, si può sostenere che la stazione appaltante non avrebbe potuto
disporre – come ipotizzato dal ricorrente – l’immediata ed automatica
esclusione della concorrente che aveva presentato una dichiarazione
(conforme al bando, seppur) incompleta, ma al contrario avrebbe dovuto
avviare quell’attività istruttoria supplementare prevista nel citato art.
46, allo scopo di chiarire l’effettiva sussistenza o insussistenza del
requisito, consentendo alla parte di regolarizzare (rectius,
integrare) la dichiarazione presentata.
In proposito, il Collegio è
consapevole della cautela e dell’atteggiamento restrittivo a volte
manifestati dalla giurisprudenza in ordine alla possibilità di integrare
la documentazione nel corso dello svolgimento della procedura di gara.
Tuttavia, va precisato che le remore manifestate sul punto dai giudici di
merito, da un lato, riguardano solo la possibilità di integrare (cioè di
produrre ex novo) un documento di gara del tutto mancante, e non si
applicano quindi alle ipotesi (come quella in esame) in cui si postula
solo il chiarimento sul piano contenutistico di una dichiarazione già
comunque prodotta entro i termini (ex multis, Tar Lazio Roma,
32141/2010; Tar Sardegna, 216272010; C. di S., V, 5084/2010; Tar Torino,
2722/2010; Tar Napoli, 9649/2010; Tar Catania, 1513/2010); d’altra parte,
e conseguentemente, il potere/dovere di disporre l’integrazione
documentale (finalizzato a far prevalere, entro certi limiti, la sostanza
sul formalismo) diviene modus operandi ordinario e trova un suo
limite ontologico solo nel rispetto del principio di par condicio fra i concorrenti. Ed a tal proposito, è facile sostenere che si ha
lesione della regola della par condicio quando si adotta un
comportamento “speciale” o “particolare” in favore di un concorrente,
consentendogli – ad esempio – di produrre fuori termine un documento o
dichiarazione non prodotti, perché in tal caso le regole (ed i termini)
della gara non verrebbero applicate in modo uguale a tutti i partecipanti.
Diversamente, non si arreca alcun vulnus al principio di parità di
trattamento allorquando si consente al concorrente di integrare il
contenuto di un documento o dichiarazione comunque già prodotti entro i
termini.
Se si ragionasse diversamente, si finirebbe con lo stravolgere
la stessa funzione della procedura selettiva, che da mezzo per la scelta
del “miglior contraente” per la PA verrebbe trasformato in strumento di
individuazione della domanda formalmente “più corretta”; con effetti
nefasti per il principio di buon andamento della PA, dato che non è sempre
vero che la documentazione formalmente ineccepibile provenga dal miglior
contraente.
In altre parole, si correrebbe il rischio di trasformare
la procedura di gara in un terreno di “caccia” all’errore formale; rischio
che oggi si accresce sempre di più, man mano che la legislazione introduce
per i partecipanti dei requisiti (ed i conseguenti oneri di
documentazione) sempre più articolati e complessi.
In conclusione, per
quanto ampiamente esposto, i primi due motivi di ricorso (aventi identico
contenuto) non risultano fondati.
Col terzo motivo, parte ricorrente
deduce che l’aggiudicatario Consorzio “Ciro Menotti” concorre per la
propria associata Girasole Costruzioni s.c. a r.l., designata quale
esecutrice dei lavori in caso di aggiudicazione, ma quest’ultima sarebbe
priva della certificazione di qualità aziendale.
In altri termini, si
assume che il predetto requisito dovrebbe essere posseduto sia dal
Consorzio (come di fatto avviene), sia dalla impresa consorziata; e
difettando in capo a quest’ultima, non poteva farsi luogo legittimamente
all’aggiudicazione.
La questione sollevata è già stata esaminata
recentemente da questa Sezione proprio con espresso riferimento al
Consorzio controinteressato: con la recente sentenza in forma semplificata
n. 55/2010 (emessa sul ricorso n. 1797/10) – dalla quale il Collegio
ritiene di non doversi discostare – è stato respinto il ricorso
incidentale proposto avverso il Consorzio “Ciro Menotti” (che, in quel
contenzioso, rivestiva il ruolo di ricorrente in via principale) con il
quale si denunciava, appunto, la mancanza della certificazione di qualità
in capo alla cooperativa associata, incaricata di eseguire i lavori.
Ebbene, in quella occasione, la fondatezza della censura è stata esclusa
con ampio richiamo alla giurisprudenza del giudice di secondo grado (Cons.
Stato, VI, 29 aprile 2003, n. 2183), che anche in questa sede viene
condivisa.
In conclusione, sulla base di quanto esposto, le censure
sollevate non risultano fondate ed il ricorso va quindi respinto. Analoga
sorte spetta ai motivi aggiunti, con i quali vengono dedotti gli stessi
vizi del ricorso introduttivo.
Le peculiarità fattuali della vicenda
inducono, tuttavia, a compensare le spese processuali fra tutte le parti
costituite in giudizio.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso ed i
motivi aggiunti in epigrafe li respinge.
Spese compensate.
Ordina
che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità
amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio
del giorno 13 gennaio 2011, giusta riserva del 16 dicembre 2010 con
l'intervento dei magistrati:
Salvatore Schillaci, Presidente
FF
Pancrazio Maria Savasta, Consigliere
Francesco Bruno, Primo
Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/01/2011
