T.A.R. PUGLIA - BARI - SEZIONE I - Sentenza 24 febbraio 2011 n. 320 Corrado Allegretta – Presidente, Savio Picone – Estensore.

1. Contratti della p.a. – Aggiudicazione della gara – Revoca – Potere – Sussiste – Esercizio – Modalità.

2. Contratti della p.a. – Aggiudicazione della gara – Revoca – Provvedimento legittimo – Responsabilità pre-contrattuale – E’comunque configurabile.

1. In tema di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, la p.a. conserva il potere di revocare il bando ovvero l’aggiudicazione di un appalto, per sopravvenute ragioni, purché l’atto di autotutela sia adeguatamente motivato con richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico alla revoca d’ufficio.

2. In tema di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, non costituisce ostacolo al riconoscimento della responsabilità pre-contrattuale dell’ente la reiezione della domanda di annullamento del provvedimento di revoca; infatti, la responsabilità pre-contrattuale per la revoca della gara può sempre ritenersi configurabile, quando il fine pubblico venga attuato attraverso un comportamento obbiettivamente lesivo dei doveri di lealtà, sicché anche dalla revoca legittima degli atti di gara può scaturire l’obbligo di risarcire il danno, nel caso di affidamento suscitato nell’impresa.

N. 00320/2011 REG.PROV.COLL. N. 01814/2002 01814/2002 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 1814 del 2002, proposto da:

a.t.i. Alto - Consorzio Nazionale Servizi, rappresentata e difesa dagli avv.ti Enrico Rinella e Diego Senter, con domicilio eletto presso il primo in Bari, via Abate Gimma 88; contro Provincia di Bari, rappresentata e difesa dagli avv.ti Rosa Dipierro e Sabatino Minucci, con domicilio eletto in Bari, lungomare Nazario Sauro 29; per l'annullamento - della determinazione del dirigente del Servizio Acquario Oceanografico della Provincia di Bari n. 36 del 7 agosto 2002 con la quale è stata revocata l’aggiudicazione della gara di appalto avente ad oggetto “interventi per la difesa, il recupero e la fruibilità dell’ambiente del litorale e dell’area costiera della Provincia di Bari”, già disposta in favore della ricorrente con determinazione dirigenziale n. 20 del 13 agosto 2001, nonché della connessa comunicazione di revoca, pervenuta a mezzo del servizio postale in data 27 agosto 2002; - e per la condanna della Provincia di Bari al risarcimento del danno, in relazione alle spese sostenute ed al lucro cessante; Visti il ricorso ed i motivi aggiunti ed i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Bari; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2011 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Enrico Rinella e Sabatino Minucci; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO Con lettera d’invito del 5 luglio 2001, la Provincia di Bari ha indetto una licitazione privata per l’appalto avente ad oggetto gli interventi finalizzati alla difesa, al recupero ed alla fruibilità dell’ambiente del litorale e dell’area costiera, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un importo pari rispettivamente a lire 821.805.834 (per la zona centro-sud) ed a lire 617.194.168 (per la zona centro-nord). Il raggruppamento ricorrente è risultato aggiudicatario per la zona centro-nord, avendo offerto un ribasso del 7,51% (cfr. determina n. 20 del 13 agosto 2001). Con il provvedimento impugnato, assunto circa un anno dopo l’aggiudicazione definitiva, la Provincia di Bari ha tuttavia revocato la gara, in quanto la Regione Puglia aveva medio tempore approvato (con deliberazione del 28 maggio 2002) il programma di intervento per la pulizia dei litorali, avocandone a sé l’attuazione ai sensi della legge regionale n. 62 del 1985. Avverso la revoca ricorre l’a.t.i. Alto - Consorzio Nazionale Servizi, deducendo violazione degli artt. 7-ss. della legge n. 241 del 1990, eccesso di potere per omessa valutazione dell’interesse pubblico prevalente, difetto di motivazione e violazione del principio di affidamento. La ricorrente chiede inoltre la condanna della Provincia di Bari al risarcimento del danno, da commisurarsi in relazione alle spese sostenute ed al lucro cessante. Si è costituita l’Amministrazione intimata, depositando documentazione e chiedendo il rigetto dell’impugnativa e della connessa domanda risarcitoria. Alla pubblica udienza del 12 gennaio 2011 la causa è passata in decisione. DIRITTO 1. L’a.t.i. ricorrente, aggiudicataria della licitazione privata avente ad oggetto l’appalto degli interventi finalizzati alla difesa, al recupero ed alla fruibilità dell’ambiente del litorale e dell’area costiera, impugna la determinazione dirigenziale n. 36 del 7 agosto 2002, con cui la Provincia di Bari ha disposto la revoca dell’intera gara. L’atto gravato reca una motivazione così riassumibile: - ai sensi dell’art. 3 della legge regionale n. 62 del 1985, la pulizia dei litorali compete alla Regione Puglia, qualora i Comuni dichiarino di non essere in grado di provvedervi e la Provincia non intenda assumerne l’impegno; - la licitazione è stata indetta con determinazione del 23 maggio 2001; - l’aggiudicazione definitiva è stata disposta con determinazione del 13 agosto 2001; - la Regione Puglia, con deliberazione del 10 aprile 2001, ha approvato il P.U.C. (piano di utilizzo delle coste), esercitando le funzioni assegnate al livello regionale dall’art. 105 del d. lgs. n. 112 del 1998 e così decidendo di curare direttamente, senza delega agli enti locali, la gestione delle aree demaniali marittime, comprensiva del servizio di pulizia delle spiagge; - a partire dal febbraio 2002, la Provincia di Bari ha invano sollecitato la Regione Puglia ad esprimere il proprio intendimento in merito alla bonifica dei litorali ed alla pulizia delle coste per l’anno corrente; - la Regione Puglia, con deliberazione del 28 maggio 2002, ha alfine approvato il programma di intervento per l’anno 2002 per la pulizia dei litorali, avocandone a sé l’attuazione ai sensi della legge regionale n. 62 del 1985. 2. La decisione di revocare in autotutela la gara e l’aggiudicazione dell’appalto resta indenne, ad avviso del Collegio, dai vizi denunciati dal raggruppamento ricorrente. Con riguardo allo ius poenitendi riconosciuto alla stazione appaltante, si è da tempo affermato che l’Amministrazione conserva il potere di revocare il bando ovvero l’aggiudicazione di un appalto, per sopravvenute ragioni, purché l’atto di autotutela sia adeguatamente motivato con richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico alla revoca d’ufficio; la potestà di ritiro si fonda sul principio costituzionale di buon andamento che, com’è noto, impegna l’Amministrazione ad adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire (cfr. in tal senso, tra molte, Cons. Stato, sez. IV, 22 ottobre 2004 n. 6931; Id., sez. V, 20 settembre 2001 n. 4973) e trova ormai positivo riconoscimento nella previsione dell’art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990. Nella fattispecie in esame, il provvedimento di revoca adottato dalla Provincia di Bari contiene sufficienti elementi giustificativi, riferiti alla sopravvenuta assunzione dei compiti di bonifica e pulizia dei litorali da parte della Regione Puglia, assimilabile a vero e proprio factum principis, che ha reso impossibile l’esecuzione dell’appalto, così come programmata nella gara vinta dall’a.t.i. ricorrente. Quanto al denunciato difetto di comunicazione di avvio del procedimento, deve accogliersi l’eccezione formulata dalla difesa dell’ente, che ammette la sussistenza del vizio ma chiede l’applicazione dell’art. 21-octies, secondo comma, della legge n. 241 del 1990. Avuto riguardo alla natura dell’impedimento sopravvenuto, il contraddittorio con le imprese interessate all’affidamento dell’appalto non avrebbe concretamente sortito effetti sulla decisione finale: la Provincia di Bari avrebbe dovuto in ogni caso prendere atto dello spostamento della competenza in capo alla Regione Puglia e ritirare gli atti della procedura, senza alcuna possibilità di tutelare l’affidamento ingenerato con il provvedimento di aggiudicazione definitiva. Ne discende l’infondatezza dell’impugnativa, che va respinta. 3. La domanda di risarcimento del danno deve invece essere accolta, sotto il profilo della responsabilità pre-contrattuale ex art. 1337 cod. civ., sicuramente ravvisabile nella condotta tenuta dalla Provincia di Bari. 3.1. Quanto alla culpa in contraendo, va censurato il comportamento dell’ente, che ha indetto la licitazione privata per la scelta delle imprese deputate a realizzare gli interventi di pulizia dei litorali con determinazione del 23 maggio 2001 (ed ha disposto l’aggiudicazione definitiva dei lotti posti in gara con determinazione del 13 agosto 2001), allorquando era stato già approvato il P.U.C. (con deliberazione del 10 aprile 2001) e la Regione Puglia aveva già deciso di assumere direttamente la gestione del demanio marittimo, ivi compresa la pulizia delle spiagge. A tal proposito, costituisce ius receptum il principio secondo cui la legittimità dell’atto di revoca dell’aggiudicazione di una gara di appalto non elimina il profilo relativo alla valutazione del comportamento dell’Amministrazione, con riguardo al rispetto dei canoni di buona fede e correttezza (da intendersi in senso oggettivo), nell’ambito del procedimento di evidenza pubblica preordinato alla selezione del contraente. L’espressa previsione nell’art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990 dell’obbligo di indennizzare il privato, per eventuali pregiudizi subiti in conseguenza della revoca, non fa venir meno la possibile responsabilità della stazione appaltante per violazione dell’obbligo di buona fede nelle trattative che conducono alla conclusione del contratto di appalto. Non costituisce ostacolo al riconoscimento della responsabilità pre-contrattuale dell’ente la reiezione della domanda di annullamento del provvedimento di revoca, poiché è provato che l’elusione delle aspettative dell’a.t.i. ricorrente, seppure non intenzionale, è colposa e contraria ai canoni di correttezza e buona fede nella formazione del contratto. La responsabilità pre-contrattuale per la revoca della gara può infatti sempre ritenersi configurabile, quando il fine pubblico venga attuato attraverso un comportamento obbiettivamente lesivo dei doveri di lealtà, sicché anche dalla revoca legittima degli atti di gara può scaturire l’obbligo di risarcire il danno, nel caso di affidamento suscitato nell’impresa (in tal senso la più recente giurisprudenza amministrativa: Cons. Stato, Ad. plen., 5 settembre 2005 n. 6; Id., sez. V, 30 novembre 2007 n. 6137; Id., sez. V, 8 ottobre 2008, n. 4947; Id. sez. V, 7 settembre 2009 n. 5245; TAR Campania, Napoli, sez. I, 8 febbraio 2006 n. 1794; TAR Lazio, sez. II-quater, 2 aprile 2010 n. 5621; TAR Puglia, Bari, sez. I, 14 settembre 2010 n. 3459). Sussiste perciò la responsabilità pre-contrattuale della Provincia di Bari, la quale, pur avendo adottato una legittima determinazione di revoca della gara, ha tenuto un contegno che risulta complessivamente contrario ai canoni della buona fede e correttezza, ingenerando nel raggruppamento aggiudicatario un affidamento, la cui violazione ha determinato un danno che è meritevole di adeguato ristoro. 3.2. Ai fini della commisurazione del danno risarcibile, deve aversi riguardo al solo interesse negativo, ossia alle spese effettivamente sostenute in vista della conclusione dell’affare (danno emergente) ed alle occasioni contrattuali perse per aver confidato nell’impegno assunto (lucro cessante), mentre resta escluso il risarcimento dell’utile che si sarebbe conseguito con l’esecuzione del contratto (cfr., tra molte, Cons Stato, sez.. V, 10 novembre 2008 n. 5574; Id., sez. IV, 4 ottobre 2007 n. 5179; TAR Puglia, Bari, sez. I, 16 febbraio 2008 n. 249). Poiché l’a.t.i. ricorrente nulla deduce in ordine ad eventuali occasioni perdute a causa del protrarsi della procedura indetta dalla Provincia di Bari, la liquidazione del danno va circoscritta alle spese inutilmente sostenute per la partecipazione alla gara. Le spese, riconducibili all’appalto (cfr. doc. 9, 10, 11, 12, 13 di parte ricorrente) e non contestate dalla difesa della Provincia, si riferiscono: - alla progettazione della ditta Se.Ri.Eco. s.a.s. (fattura per euro 2.478,99); - agli onorari del notaio per la costituzione dell’associazione temporanea (fattura per euro 443,43); - alla polizza fideiussoria per la partecipazione alla gara (lire 2.700.000 + lire 200.000 = euro 1.497,72); - all’acconto corrisposto alla ditta Contract (fattura per lire 2.400.000 = euro 1.239,49); - al trasporto effettuato dalla ditta Autotrasporti di Flavon (fattura per lire 2.160.000 = euro 1.115,54). Tutte le altre attestazioni di pagamento (riparazione di imbarcazioni, ricevute alberghiere, pedaggi autostradali, etc.) non possono viceversa concorrere alla misurazione del danno risarcibile, in quanto non riconducibili con sufficiente certezza alla partecipazione alla gara. Il totale delle spese documentate ammonta pertanto a euro 6.775,17. 4. Su detta somma vanno riconosciuti la rivalutazione monetaria e gli interessi compensativi, nonostante l’assenza di specifica domanda sul punto. (cfr. Cass. Civ., sez. III, 13 febbraio 1982 n. 894; Id., 26 febbraio 2004 n. 3871). Il credito derivante da responsabilità extra-contrattuale (cui è riconducibile la responsabilità pre-contrattuale, secondo la tesi preferibile) ha, infatti, natura di credito di valore, con la conseguenza che esso va anche maggiorato della rivalutazione monetaria, che deve ritenersi compresa nell' originario petitum della domanda risarcitoria, con decorrenza dalla maturazione del diritto. La rivalutazione va quindi calcolata dal 13 agosto 2001, data dell’aggiudicazione, fino alla data di pubblicazione della presente sentenza, sulla base degli indici ISTAT dei prezzi al consumo (non avendo la ricorrente provato il maggior danno da svalutazione). Quanto agli interessi, è noto che nell’obbligazione risarcitoria da fatto illecito è dovuto al danneggiato anche il risarcimento del danno da ritardo conseguente alla mancata disponibilità per impieghi remunerativi della somma di denaro in cui il debito viene liquidato, da corrispondersi mediante interessi compensativi. A giudizio del Collegio, tenendo conto degli indici di svalutazione e del tasso medio di remuneratività del denaro nel periodo rilevante, il criterio equitativamente preferibile è quello di calcolare gli interessi legali sull’importo non attualizzato dalla data dell’aggiudicazione alla pubblicazione della sentenza, e successivamente a quest’ultima data, sull’importo attualizzato e fino al dì del saldo (secondo il criterio adottato su fattispecie identica da Cons. Stato, sez. IV, 4 ottobre 2007 n. 5179). 5. In conclusione, il ricorso è respinto quanto alla domanda di annullamento della determinazione della Provincia di Bari n. 36 del 7 agosto 2002; è parzialmente accolto quanto alla domanda risarcitoria, per l’importo suddetto, maggiorato di rivalutazione monetaria ed interessi legali. Le spese processuali sono poste a carico della Provincia di Bari nella misura indicata in dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede: - lo respinge, quanto alla domanda di annullamento della determinazione della Provincia di Bari n. 36 del 7 agosto 2002; - lo accoglie in parte quanto alla domanda di risarcimento del danno, e condanna la Provincia di Bari al pagamento in favore della ricorrente della somma di euro 6.775,17, maggiorata di rivalutazione ed interessi come in motivazione; - condanna la Provincia di Bari al pagamento delle spese processuali in favore di parte ricorrente, nella misura di euro 2.000 oltre i.v.a., c.a.p. ed accessori di legge. Dispone la trasmissione degli atti alla Procura regionale presso la Corte dei conti. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati: Corrado Allegretta, Presidente Giuseppina Adamo, Consigliere Savio Picone, Referendario, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 24/02/2011