TAR_16799

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T.A.R. PUGLIA - BARI - SEZIONE I - Sentenza 25 febbraio 2011 n. 358
Corrado Allegretta – Presidente, Francesco Cocomile – Estensore.

1. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Serietà – Verifica – Riguarda l’offerta nel suo complesso.

2. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Costo del lavoro – Art.1, L. n.327 del 2000 – Interpretazione.

3. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Coordinatore in materia di sicurezza e salute – Incompatibilità – Art. 89 comma 1 lett. f), d.lg. n.81 del 2008 – Interpretazione.

1. In tema di anomalia delle offerte, la verifica deve riguardare la serietà dell’offerta nel suo complesso.

2. In tema di affidamento di appalti pubblici, l’art. 1, L. n. 327 del 2000 (la cui previsione è successivamente confluita negli artt. 86, comma 3 bis e 87, comma 2, lett. g), d.lg. n.163 del 2006), nello stabilire che per la valutazione dell’anomalia delle offerte le stazioni appaltanti sono tenute ad accertare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro determinato in apposite tabelle ministeriali, ha escluso ogni automatismo nella valutazione dell’anomalia delle offerte e disposto che siano considerate anormalmente basse solo quelle offerte che si discostano in modo sensibile dai parametri indicati nelle predette tabelle.

3. In riferimento ad una gara per l’affidamento di un appalto pubblico, l’art. 89 comma 1 lett. f), d.lg. n.81 del 2008, secondo cui il coordinatore in materia di sicurezza e salute durante la realizzazione dell’opera “non può essere il datore di lavoro delle imprese affidatarie ed esecutrici o un suo dipendente”, si riferisce al dipendente del datore di lavoro: ciò appare chiaro sul piano del tenore letterale della previsione normativa laddove l’aggettivo possessivo “suo” non può che riferirsi a “datore di lavoro”, ossia al committente e non alle “imprese affidatarie ed esecutrici”, ossia alle imprese titolari del contratto di appalto con il committente o comunque alle imprese che eseguono l’opera anche in subappalto, poiché altrimenti l’aggettivo utilizzato dal legislatore sarebbe stato espresso al plurale (“loro”).

N. 00358/2011 REG.PROV.COLL.
N. 00725/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 725 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Siram s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Isabella Loiodice e Ignazio Lagrotta, con domicilio eletto presso Isabella Loiodice in Bari, via Nicolai, 29;

contro

Università degli Studi di Bari, rappresentata e difesa dagli avv. Domenico Carbonara e Lucrezia Saracino, con domicilio eletto presso gli Uffici della propria Avvocatura in Bari, Palazzo Ateneo, piazza Umberto I, 1;

nei confronti di
Cofely Italia s.p.a. (già Cofathec Servizi s.p.a.), rappresentata e difesa dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso Fabrizio Lofoco in Bari, via Pasquale Fiore, 14;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
- del verbale del Consiglio d’Amministrazione dell’Università degli Studi di Bari “Aldo Moro” del 23.2.2010, nella parte in cui ha approvato il verbale n. 12 dell’8.2.2010 della Commissione ex art. 84 del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i. di aggiudicazione alla Cofathec Servizi s.p.a. ora Società Cofely Italia s.p.a. della gara bandita per l’affidamento dell’appalto di durata quinquennale relativo al “Servizio energia 2009/2014” comprendente attività di fornitura calore, gestione, conduzione e manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti termici di condizionamento e di ventilazione di pertinenza dell’Università degli Studi di Bari - sedi di Bari e Taranto, comunicato con nota prot. n. 217241X-4, pervenuta in data 22 marzo 2010;
- della nota del 26 marzo 2010 prot. n. 25001/X-4, pervenuta in data 2 aprile 2010;
- di tutti i verbali della commissione di gara ed in particolare:
- del verbale n. 8 del 14.12.2009 di proposta di aggiudicazione dell’appalto de quo alla Cofathec Servizi s.p.a.;
- dei verbali n. 4 del 19.10.2009, n. 5 del 2.11.2009, n. 6 del 25.11.2009, n. 7 del 26.11.2009 (di valutazione delle giustificazioni presentate dalla Cofathec Servizi s.p.a.);
- dei verbali n. 9 del 20.1.2010, n. 10 del 22.1.2010, n 11 del 4.2.2010 con i quali la Commissione ha risposto alla richiesta di un supplemento d’istruttoria disposto dal Consiglio d’Amministrazione della Università;
- ed, ove occorra, della nota prot. 36934-IX/2 del 10.5.2010 di risposta alla richiesta di attivazione del procedimento in autotutela;
- nonché di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale eventualmente emanato, ancorché non conosciuto dalla ricorrente, ivi compresa la nota del 18 marzo 2010 con la quale l’Università ha richiesto all’aggiudicataria la documentazione comprovante la sussistenza dei requisiti richiesti in sede di gara;
nonché per la caducazione del contratto, eventualmente medio tempore stipulato, come effetto consequenziale dell’annullamento degli atti impugnati;
nonché per la reintegrazione in forma specifica mediante aggiudicazione del contratto di cui è causa in favore della ricorrente ovvero, in subordine, per il risarcimento dei danni subiti e subendi dalla ricorrente, pari al mancato utile, pari alla percentuale dichiarata in sede di gara ed alla perdita curriculare (5% dell’importo a base di gara), oltre interessi e rivalutazione, con riserva di quantificazione in corso di causa anche a mezzo di apposita C.T.U.;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Università degli Studi di Bari e di Cofely Italia s.p.a. (già Cofathec Servizi s.p.a.);
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2011 il dott. Francesco Cocomile e uditi per le parti i difensori avv.ti Michele Dionigi, su delega degli avv.ti Ignazio Lagrotta e Isabella Loiodice, Domenico Carbonara, Ada Matteo, su delega dell’avv. Ernesto Sticchi Damiani;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

A) Il ricorso introduttivo deve essere respinto in quanto infondato.
La vicenda giurisdizionale all’attenzione di questo Collegio concerne l’appalto indetto dall’Università degli Studi di Bari per l’affidamento dei “Servizio energia 2009/2014” comprendente attività di fornitura calore, gestione, conduzione e manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti termici di condizionamento e di ventilazione.
La graduatoria finale ha comportato l’aggiudicazione definitiva a favore della Cofathec Italia s.p.a. (ora Cofely Italia s.p.a.) con un ribasso del 30,70% rispetto all’importo a base d’asta. Seguiva l’offerta dell’odierna ricorrente Siram s.p.a. (con un ribasso del 20%).
1) Con il primo motivo del ricorso introduttivo Siram s.p.a. contesta la violazione e falsa applicazione dell’art. 86 dlgs n. 163/2006 sostenendo che la Commissione di gara non avrebbe rilevato la mancata giustificazione dell’anomalia dell’offerta della Cofathec Servizi s.p.a. con riferimento al costo orario del personale; che allo stesso modo la Cofathec Servizi s.p.a. nella relazione descrittiva delle voci di costo fondamentali, con riferimento ai vettori energetici, ha giustificato i soli costi di metano e gasolio e non il GPL per il quale era previsto a base d’asta un costo annuo di €. 32.654,00.
La Cofathec Servizi s.p.a. ha giustificato l’anomalia dell’offerta mediante la allegazione contenuta nella busta “D” in sede di nota giustificativa al punto 2) - Manutenzione/Conduzione impianti e gestione del servizio (in tale sede la controinteressata ha indicato il costo orario per un operaio di 4° livello pari ad €. 18,66 e per un operaio di 5° livello pari ad €. 19,93).
Evidenzia parte ricorrente nell’atto introduttivo che, sulla base della tabella del costo medio orario per il personale dipendente da Imprese dell’Industria Metalmeccanica Privata e della istallazione di impianti (CCNL 20 gennaio 2010), redatta dal Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali, pubblicata nella G.U. n. 190 del 18 agosto 2009, allegata e sottoscritta dalla stessa Cofathec Servizi s.p.a., il costo orario rispettivamente per un operaio di 4° e 5° livello, comprensivo degli ineludibili oneri riflessi ed altri obblighi di legge, a partire dal settembre 2009, risulta pari rispettivamente ad €. 19,55 e ad €. 20,89. Da ciò la conseguenza che l’offerta dell’aggiudicataria Cofathec Servizi s.p.a. sarebbe anormalmente bassa e non giustificata con riferimento al costo della manodopera.
La Cofathec Servizi s.p.a., inoltre, nella relazione descrittiva delle voci di costo non avrebbe neppure giustificato al punto 1) - Vettori Energetici - i costi del GPL, avendo motivato unicamente i costi del Metano e del Gasolio.
Secondo la prospettazione di parte ricorrente la Commissione di gara avrebbe commesso un grave ed ingiustificabile errore consistente nel non aver rilevato la mancata giustificazione, con riferimento al costo della manodopera, dell’offerta anormalmente bassa presentata dalla ditta Cofathec Sevizi s.p.a.
Il riferimento alla verifica obbligatoria del valore economico delle offerte rispetto al costo del lavoro è stato introdotto dall’art. 1 legge n. 327/2000, recepito dall’art. 87, comma 2, lett. g) dlgs n. 163/2006, a tutela dell’interesse pubblico sottostante non solo l’applicazione del CCNL ma anche la serietà e la congruità delle offerte economiche presentate dai concorrenti ad una procedura di evidenza pubblica.
Aggiunge altresì parte ricorrente, con riferimento all’asserito scostamento dalle tabelle ministeriali recanti il costo della manodopera, che se è incontestato che queste, per alcune voci, espongono dati non inderogabili (tra i quali non rientrano gli oneri riflessi), è altrettanto pacifico che alle medesime è assegnata la funzione di parametro legale (cfr. art. 86, comma 3 bis, dlgs n. 163/2006); che lo scostamento dalle voci di costo “derogabili” intanto può essere accettato, in quanto risulti puntualmente giustificato; che l’Amministrazione, sollecitata ad agire in autotutela in data 10 maggio 2010, ha risposto, senza invitare la Cofathec a giustificare detto scostamento dai costi orari delle tabelle depositate, affermando che “le imposte afferenti l’IRAP e l’IRES non costituiscono un costo della manodopera inteso in senso stretto bensì comunque influiscano sulle spese generali e sull’utile d’impresa al fine di concorrere al prezzo offerto”; che il subprocedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata ed immutabile (con la conseguenza che non sono accettabili quelle giustificazioni che risultino tardivamente dirette ad un’allocazione dei costi diversa rispetto a quella originariamente enunciata); che nel caso di specie la Cofathec nelle giustificazioni non ha tenuto conto dei costi della sicurezza.
La disamina delle singole censure formulate da parte ricorrente con riferimento alla asserita anomalia della offerta della controinteressata deve essere preceduta da alcune considerazioni di ordine generale circa il potere di verifica dell’offerta anomala da parte della commissione di gara ed in sede giurisdizionale.
Secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146) la valutazione della stazione appaltante sulle giustificazioni fornite dal concorrente è circoscritta alla verifica della plausibilità di tali giustificazioni con riferimento agli elementi costitutivi dell’offerta, oltreché dell’oggetto dell’appalto, appunto per valutare che, globalmente considerata, l’offerta stessa sia seria ed attendibile e che i prezzi offerti trovino rispondenza nella realtà, sia di mercato che aziendale.
In detto giudizio di attendibilità, alla stazione appaltante è lasciato un certo margine di discrezionalità, secondo gli ordinari canoni della ragionevolezza e della proporzionalità, circa gli elementi dell’offerta da sottoporre a verifica (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. III, 24 gennaio 2005, n. 532) e ancor più circa l’approfondimento della verifica.
Se una verifica propriamente detta dovesse comportare l’analisi di tutte le componenti dell’offerta e di tutti gli elementi che concorrono a formare ciascuna componente, è intuibile che un adempimento del genere appesantirebbe oltre misura l’azione amministrativa, venendo a confliggere con la necessaria speditezza della stessa, riconducibile al canone costituzionale del “buon andamento” di cui all’art. 97 Cost.
La verifica deve pertanto riguardare la serietà dell’offerta nel suo complesso.
Una volta riscontrata la fondatezza delle giustificazioni, non è necessaria (contrariamente all’ipotesi di giudizio negativo) una motivazione particolarmente analitica e puntuale, potendo l’esito positivo trovare conferma “per relationem” nelle giustificazioni stesse (cfr. T.A.R. Piemonte, Sez. II, 8 novembre 2004, n. 3035).
Quanto alla fase giurisdizionale, la giurisprudenza tende a ritenere che il sindacato sull’esercizio di apprezzamenti discrezionali da parte della commissione di gara in merito alla considerazione delle offerte anomale sia limitato alla correttezza, ovvero, con riguardo alla motivazione delle determinazioni adottate dall’Amministrazione, ai criteri logici applicati nelle valutazioni occorrenti ed alla correttezza nella rappresentazione dei fatti.
In altri termini il giudice amministrativo non può addentrarsi nel merito dei giudizi espressi dall’amministrazione circa le giustificazioni fornite dai singoli partecipanti: si ammette quindi un “sindacato debole” sulla discrezionalità tecnica, limitato alla verifica della ragionevolezza e coerenza della decisione amministrativa, esteso comunque alla verifica dei presupposti di fatto (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 21 luglio 2010, n. 4783, T.A.R. Lazio, Sez. III, 19 gennaio 2005, n. 389 e T.A.R. Piemonte, Sez. II, 8 novembre 2004, n. 3035).
Pertanto la verifica della congruità di un’offerta anomala è espressione di un potere tecnico-discrezionale, insindacabile in sede giurisdizionale, salva l’ipotesi in cui le giustificazioni formulate dal concorrente siano manifestamente illogiche o immotivate, ben potendo peraltro la stazione appaltante verificare l’attendibilità delle operazioni sotto il profilo della correttezza quanto al criterio tecnico ed al procedimento applicativo, ma senza che al giudice sia consentito di sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’amministrazione.
Rispetto poi alla verifica delle voci di costi derivanti da dati o tabelle ufficiali o inderogabili, si deve ricordare che, secondo l’orientamento comunitario (cfr. sentenza della Corte di Giustizia del 27.11.2001 nelle cause riunite C-285/99 e C-286/99) possono essere ammesse giustificazioni relative ai valori minimi inderogabili, nell’ottica di una estensione del contraddittorio a tutte le voci dell’offerta.
Ritiene il Collegio che nel caso de quo, applicando i principi sopra richiamati e conducendo una valutazione complessiva di serietà, logicità e attendibilità dell’offerta della Cofathec, il primo motivo del ricorso introduttivo sia infondato.
A giudizio del Collegio, non è censurabile la determinazione della stazione appaltante, essendo le giustificazioni fornite dalla Cofathec, alla stregua di un giudizio complessivo e globale, serie, plausibili e attendibili.
Invero l’art. 1 legge n. 327/2000 (la cui previsione è successivamente confluita negli artt. 86, comma 3 bis e 87, comma 2, lett. g) dlgs n. 163/2006), nel prevedere che per la valutazione dell’anomalia delle offerte nelle gare pubbliche di servizi e di forniture le stazioni appaltanti siano tenute ad accertare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro determinato in apposite tabelle ministeriali, ha escluso ogni automatismo nella valutazione dell’anomalia delle offerte e disposto che siano considerate anormalmente basse solo quelle offerte che si discostano in modo sensibile dai parametri indicati nelle predette tabelle.
Nel caso di specie lo scostamento del costo del lavoro indicato dalla controinteressata Cofathec s.p.a. (rispettivamente €. 18,66 per un operaio di 4° livello ed €. 19,93 per un operaio di 5° livello) rispetto ai valori (rispettivamente €. 19,55 per un operaio di 4° livello ed €. 20,89 per un operaio di 5° livello) risultanti dalle tabelle ministeriali di cui alla legge n. 327/2000 (ora artt. 86, comma 3 bis e 87, comma 2, lett. g) dlgs n. 163/2006) risulta essere nel caso di specie non evidente, né palesemente ingiustificato.
Secondo Cons. Stato, Sez. VI, 7 ottobre 2008, n. 4831 “La L. 7 novembre 2000 n. 327 non si propone di determinare una misura del costo del lavoro rilevante agli effetti degli appalti pubblici in via autoritativa, quale intervento regolatorio sui prezzi a fini amministrativi, tenendo altresì presente che, ai sensi dell’art. 1 della detta legge, nelle gare d’appalto di servizi, sono da considerarsi anomale solo le offerte che si discostano in modo evidente dai parametri ivi indicati, tra i quali rientra il costo del lavoro, dovendo tale scostamento essere accertato tramite le relative tabelle ministeriali.”.
In termini analoghi si erano espressi in precedenza Cons. Stato, Sez. V, 9 giugno 2008, n. 2835 e Cons. Stato, Sez. VI, 21 novembre 2002, n. 6415.
Peraltro nel caso di specie l’irrilevante scostamento tra il dato numerico indicato dalla ricorrente e quello evidenziato nelle giustificazioni preliminari dalla aggiudicataria è giustificato dalla mancata inclusione nel costo medio orario dell’incidenza IRAP ed IRES (che costituiscono oneri riflessi) sul costo del lavoro.
Invero, come correttamente rilevato dalla Amministrazione universitaria nella nota del 10.5.2010 prot. n. 36934, l’IRAP e l’IRES, essendo imposte a carico dell’impresa e gravando pertanto sulla fiscalità generale di quest’ultima e non sui costi della singola commessa, non costituiscono un costo della manodopera intesa in senso stretto, bensì incidono sulle spese generali e sull’utile di impresa onde concorrere al prezzo offerto.
In tal senso si è orientato T.A.R. Puglia, sede di Lecce, Sez. II, 24 maggio 2006, n. 3045 in una fattispecie analoga alla presente: “Le voci IRES e IRAP sono state calcolate nelle spese generali, in quanto imposte annuali e quindi non incidono sul costo di ogni singolo dipendente.”.
Del tutto inconferente appare il riferimento, operato da parte ricorrente, alla circostanza che, in occasione di una gara analoga espletatasi ben quattro anni prima, la stessa Siram s.p.a. ne rimaneva esclusa per non aver giustificato l’offerta anomala da essa prodotta risultata tale anche con riferimento al costo della manodopera.
Invero ogni procedimento concorsuale è caratterizzato da una propria autonoma rilevanza sicché non è detto che le valutazioni di una commissione di gara non possono differire da quelle formulate da altra e diversa commissione specie quando, come nel caso che ci occupa, si versi in un differente regime normativo. La precedente gara infatti è stata espletata sotto la vigenza della legge Merloni (legge n. 109/1994) e quindi nelle more dell’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici (dlgs n. 163/2006) che ha completamente riformato la materia.
In ogni caso si deve evidenziare che nella gara precedente l’offerta a suo tempo formulata dalla Siram (odierna ricorrente) si discostava notevolmente dei minimi tabellari.
Al contrario nella gara d’appalto oggetto del presente giudizio l’impresa aggiudicataria Cofathec nella relazione descrittiva riportante l’esposizione dei costi allegata alle giustificazioni ha esattamente riportato i costi medi orari degli operai di 4° livello (€. 18,66) e di 5° livello (€. 19,93) corrispondenti alla tabella del Ministro del Lavoro e correttamente ritenendo inclusa l’incidenza di IRAP e IRES nelle spese generali.
Sostiene inoltre la ricorrente con il primo motivo di ricorso (pag. 11 dell’atto introduttivo) che la Cofathec non avrebbe giustificato i costi per la sicurezza.
Al riguardo va evidenziato che l’art. 3 del capitolato speciale d’appalto prevede che “i costi della sicurezza che dovessero rendersi necessari per l’esecuzione dei lavori in economia saranno computati dall’appaltatore”.
Inoltre l’art. 4.3 dello stesso capitolato statuisce che “gli oneri indiretti per la sicurezza sono compresi nelle singole voci dei prezzi unitari di cui ai Prezziari di riferimento”.
Tali prezzi unitari sono quelli da applicare per lavori a misura che si renderanno necessari e quindi al momento non quantificabili e che saranno successivamente contabilizzati.
Conseguentemente si comprendere la ragione per cui non era possibile per l’impresa concorrente fornire giustificazione con riguardo a costi al momento non conoscibili.
2) Con il secondo motivo del ricorso introduttivo Siram s.p.a. contesta la violazione e falsa applicazione dell’art. 86 dlgs n. 163/2006 sostenendo l’irragionevolezza del procedimento di verifica da parte della Commissione in ordine alla anomalia dell’offerta che avrebbe portato ad ammettere un’offerta palesemente incongrua e poco seria in quanto anormalmente bassa.
La Commissione con nota prot. n. 77719/X-4 del 19.10.2009, ritenendo i giustificativi di cui alla busta “D” di gara non esaustivi, richiedeva ulteriori giustificazioni con riferimento ai vettori energetici, alla manutenzione e conduzione degli impianti ed alla gestione del servizio nonché relativamente ai materiali di ricambio e di consumo.
2.1) Con riguardo alla voce vettori energetici, afferenti i combustibili, sostiene parte ricorrente che quelli previsti in appalto siano non solo il gas metano ed il gasolio da riscaldamento ma anche il gpl.
Dalla lettura del documento dei giustificativi prodotto dalla Cofathec in fase di gara e dalle note a corredo successivamente inoltrate dalla medesima ditta per fornire ulteriori chiarimenti, a seguito delle osservazioni della Commissione di gara, emerge - a dire della società ricorrente - come non sia stato indicato il costo relativo al gpl, né la quantità: a fronte di un costo da sostenere inderogabilmente mancherebbe del tutto la quantificazione, anche sotto il profilo economico, del combustibile gpl utilizzato presso il Polifunzionale del Policlinico di Bari.
Tuttavia appare del tutto logica e non censurabile in sede giurisdizionale, costituendo espressione di discrezionalità tecnica, la scelta della Commissione di gara di incentrare gli accertamenti istruttori nel subprocedimento di anomalia sul costo del metano, poiché quest’ultimo rappresenta il costo e l’oggetto preponderante dell’appalto secondo la disciplina di gara (cfr. in particolare art. 3.1.1. del CSA: “Tale servizio comprende la fornitura di combustibile (gasolio-metano), …”) a fronte di un unico impianto gpl presente nell’Università su ben 48 (e segnatamente presso il Polifunzionale del Policlinico) e che conseguentemente riveste una importanza assolutamente marginale nell’ambito del capitolato speciale d’appalto.
Va altresì evidenziato, come correttamente rilevato dalla controinteressata Cofathec, che nel modello (elaborato G6) di redazione dell’offerta economica, alla voce “Esercizio dei singoli impianti di riscaldamento”, sono indicate le strutture che costituiscono il sito degli impianti, nonché la potenzialità degli stessi.
Il prezzo indicato con riferimento a ciascun impianto corrisponde al costo del settore energetico necessario al funzionamento dello stesso impianto.
Nell’offerta economica prodotta da Cofathec in sede di gara, secondo l’elaborato G6, è annoverato il costo del combustibile con riferimento al menzionato impianto “Polifunzionale Policlinico”, impianto alimentabile a gpl e non oggetto di trasformazione, per un importo pari ad €. 22.629,22/anno.
I costi indicati nell’offerta economica di Cofathec coincidono con i costi complessivi indicati nelle giustificazioni preliminari allegate all’offerta (“Relazione descrittiva delle voci di costo fondamentali nella determinazione dei prezzi formulati nell’offerta economica”), in cui si è proceduto ad una articolazione analitica dei prezzi formulati nell’offerta economica.
Ne deriva che il costo complessivo del gpl, indicato nell’offerta economica, allegato G6, presentata da Cofathec, per un importo pari ad €. 22.629,22/anno al lordo del 7% di utili e spese generali - essendo il gpl sostanzialmente vettore energetico equivalente al gasolio - nelle giustificazioni preliminari allegate all’offerta è stato incluso nel costo complessivo del gasolio.
In conclusione il costo del gpl, contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, è stato incluso nella articolazione dei costi di cui alla predetta relazione descrittiva che reca dati assolutamente coincidenti con quelli dell’offerta economica, anche se non evidenziato in tale relazione come voce autonoma.
Trattasi nella sostanza di una mancata esplicitazione descrittiva del costo del gpl nella relazione recante le giustificazioni preliminari allegate all’offerta economica di Cofathec, ma il costo è presente ed ha concorso all’indicazione del prezzo complessivo del canone dei servizi “a corpo”, costituente la base su cui si è formata la percentuale di ribasso, secondo la formula indicata nello stesso allegato G6.
2.2) In ordine alla censura relativa alla “Manutenzione e conduzione impianti e gestione del servizio” parte ricorrente sostiene che la ditta Cofathec sarebbe incorsa in un grave errore nel considerare il costo orario del lavoro di cui alla Tabella edita dal Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali allegata dalla stessa ditta alle giustificazioni di offerta.
Invero, secondo la prospettazione di parte ricorrente, è stato considerato il costo medio orario annuo per un operaio di 4° livello pari ad €./ora 18,66 al netto degli ineludibili oneri riflessi che invece riportano e attestano tale costo ad un valore di €./ora 19,55. Per un operaio di 5° livello analogamente è stato considerato un costo medio orario annuo di €./ora 19,93 invece che di €./ora 20,89.
Tuttavia questa apparente anomalia trova giustificazione nella mancata inclusione nel costo medio orario dell’incidenza IRAP ed IRES (che costituiscono oneri riflessi) sul costo del lavoro. Pertanto a tal riguardo si rinvia a quanto evidenziato al punto 1) e si conclude nel senso della reiezione del suddetto motivo di ricorso.
Per quanto riguarda le ore di lavoro degli operai dichiarati dalla ditta Cofathec, sostiene la ricorrente che la Commissione di gara non ha rilevato che le giustificazioni riportate nella nota del 29.10.2009 al punto 2) non soddisfano la piena esecuzione del servizio e la copertura degli orari per lo svolgimento del medesimo, come richiesto dal capitolato.
Secondo la prospettazione di parte ricorrente per le zone di Bari e Taranto/Valenzano in relazione agli operai itineranti vi sarebbe una palese scopertura di turno dalle ore 13,00 alle ore 15,00 per 200 giorni all’anno.
Tuttavia sul punto va rilevato che ai sensi dell’art. 3.1.1. del capitolato speciale d’appalto “L’esercizio degli impianti ... dovrà svolgersi dal lunedì al venerdì dalle ore 7,00 alle ore 13,00 e dalle ore 15,00 alle ore 19,00.”. Pertanto non vi è alcuna scopertura di turno, essendo quell’intervallo di due ore previsto espressamente dallo stesso capitolato.
2.3) In ordine alla censura relativa al “Costo per materiali di ricambio e di consumo” parte ricorrente evidenzia che l’offerta della controinteressata Cofathec prevede di sostituire ogni anno non già tutti i componenti (i.e. valvole di intercettazione del combustibile e valvole di scarico automatico) come prescritto dagli organi di controllo, ma solo una minima parte, con ciò rendendo sotto tale profilo l’offerta anormalmente bassa.
Sul punto deve ribadirsi quanto riportato dai tecnici dell’aggiudicataria Cofathec in sede di chiarimenti sulle giustificazioni, chiarimenti accettati dalla Commissione.
In particolare nel verbale n. 8 del 14.12.2009 viene evidenziato che nel corso della visita quinquennale il tecnico dell’ARPA è tenuto a verificare l’efficienza delle valvole di sicurezza; che solo qualora qualcuna di queste non fosse più efficiente ne richiede la sostituzione; che tutte le spese per la sostituzione di pezzi e componenti e per il materiale di consumo resteranno comunque a totale carico dell’impresa aggiudicataria giusta capitolato speciale di appalto sottoscritto dalla stessa in segno di accettazione in sede di gara.
Pertanto la Commissione di gara ha preso in esame, in sede di verifica delle giustificazioni presentate dalla Cofathec, gran parte degli argomenti sollevati dalla Siram s.p.a. con il presente motivo di ricorso e ha ritenuto l’offerta della controinteressata non anomala sulla base di motivazioni che certamente non possono dirsi affette da quella manifesta illogicità e/o irragionevolezza necessaria al fine di ammettere il sindacato giurisdizionale in ordine alla anomalia dell’offerta (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 4847/2008).
Inoltre la Commissione ha correttamente valutato l’attendibilità ed affidabilità della offerta della controinteressata nel suo complesso - come richiesto dalla costante giurisprudenza amministrativa al riguardo - a seguito di ben quattro sedute specificamente convocate per l’esame dei giustificativi, chiamando l’impresa Cofathec a chiarire gli stessi ed anzi instaurando con i rappresentanti della stessa un contraddittorio orale (cfr. verbali nn. 5, 6, 7 e 8). Non solo, ma, a seguito delle doglianze espresse dalla impresa Siram s.p.a. (odierna ricorrente) con due note, la Commissione di gara si è riunita per ben tre volte per la disamina delle stesse.
Né è ammissibile - come visto in precedenza - una sostituzione del giudice amministrativo alla complessiva valutazione tecnica in ordine alla congruità dell’offerta espressa dalla Commissione di gara (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 22 aprile 2008, n. 2408).
3) Con il terzo motivo del ricorso introduttivo Siram s.p.a. contesta la regolarità della documentazione amministrativa presentata dalla Cofathec in sede di gara ai fini dell’ammissione in asserita violazione dell’art. 38 dlgs n. 163/2006.
Sostiene parte ricorrente a pag. 27 del ricorso introduttivo:
«… In particolare per quanto concerne la dichiarazione di cui all’Allegato 1:
- il modello è firmato dal Procuratore Giuseppe Ladisa, che ha reso anche la dichiarazione integrativa dell’art. 38 del dlgs n. 163, completa di m-ter; non ha reso la dichiarazione per il cessato. …».
Questa affermazione tuttavia non risponde al vero poiché nella dichiarazione sottoscritta dal procuratore Ladisa, conformemente al modello di cui all’allegato 1 al disciplinare di gara al punto 4.2, si indicano i soggetti cessati dalla carica ai sensi del citato art. 38, lett. c): l’unico soggetto cessato è il sig. Russo Domenico, direttore tecnico (data di cessazione: 31.7.2009).
Peraltro identica dichiarazione è stata effettuata anche dall’Amministratore delegato di Cofathec sig. Moneger.
Afferma parte ricorrente a pag. 28 del ricorso introduttivo:
«… Sono state inserite dichiarazioni singole attestanti l’insussistenza delle cause di esclusione di:
- il L.R. Moneger ha reso le dichiarazioni ex art. 38 per intero, anche per il soggetto cessato, con integrazione della dichiarazione richiesta alla lettera b) del modello (art. 1423 c.c. riferita al quinquennio);
- i D.T. hanno reso le dichiarazioni ex art. 38 lett. b), c) ed m-ter), nonché l’integrazione della dichiarazione richiesta alla lettera b, c e m-ter e non l’integrazione (nello specifico i procuratori Cofathec risultano dalla Camera di commercio, ad eccezione di Alessandrini e Bennacchio). Avrebbero dovuto, inoltre, rendere dichiarazioni anche per cessati. …».
Con riferimento a dette asserzioni di parte ricorrente non si comprende quale sia il vizio censurato.
Prosegue la società ricorrente (cfr. pag. 29 dell’atto introduttivo) sostenendo che:
«… Alla lettera n) della dichiarazione è richiesto di indicare a chi verranno affidate le funzioni di “Coordinatore per la sicurezza in fase di progettazione e di esecuzione” il quale dovrà essere in possesso dei requisiti di cui all’art. 10 del D.Lvo n. 494/06 (decreto abrogato dal D.Lgs. n. 81/08).
Cofathec riporta i dati di Bocci Silvano il quale è dipendente e riveste la carica di Direttore Tecnico.
Per quanto concerne tale figura, l’art. 89 del D.Lgs. n. 81/08 al comma 1 lettera f) modificato dall’art. 58, del D.Lgs. 106 del 3.8.09, stabilisce che tale figura non può coincidere con il datore di lavoro delle imprese affidatarie/esecutrici o un suo dipendente o RSPP da lui designato.
Il capitolato all’art. 3.5 stabilisce che il servizio di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e di esecuzione, rientra nel Servizio di consulenza tecnico-professionale. All’art. 8 si riporta l’elenco dei requisiti professionali minimi del Responsabile Tecnico, figura alla quale verrà affidata l’attività di consulenza tecnico-professionale oltre che la progettazione degli interventi di manutenzione straordinaria e precisamente:
- Laurea in Ingegneria meccanica (Bocci Silvano è un perito industriale);
- Abilitazione all’esercizio della professione;
- Abilitazione al coordinamento della sicurezza ai sensi del D.Lgs. n. 81/08 (Bocci ha frequentato un corso di formazione nel 2005);
- Iscrizione all’albo dei professionisti abilitati ai sensi della L. 818/84;
- Esperienza certificata nel settore impiantistico da non meno di 5 anni.
Bocci Silvano non corrisponde, pertanto, ai requisiti richiesti ed, inoltre, versa in condizioni di incompatibilità. …».
Sul punto si evidenzia che l’allegato 1 al disciplinare di gara al punto n) richiede l’indicazione del soggetto cui sono affidate le funzioni di coordinatore per la sicurezza.
Il disciplinare di gara prevede espressamente la sanzione dell’esclusione solo con riferimento alla mancanza di documenti e/o dichiarazioni e/o certificati richiesti, o nel caso in cui il concorrente non risulti in possesso dei requisiti di partecipazione richiesti ovvero non abbia osservato le modalità e i termini previsti a pena di esclusione negli atti di gara.
Nell’ipotesi di specie la dichiarazione richiesta dalla disciplina di gara è stata allegata.
La giurisprudenza ha chiarito come il principio del favor partecipationis imponga di non ammettere la ricorrenza di una causa di esclusione non espressamente prevista dalla legge o della disciplina di gara (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 20 novembre 2008, n. 5742).
L’allegato 1 al punto n) richiede l’indicazione del soggetto cui affidare le funzioni di coordinatore per la sicurezza “in possesso dei requisiti di cui all’art. 10 dlgs n. 494/1996 come modificato ed integrato dal dlgs n. 528/1999”.
Nel caso di specie il soggetto indicato da Cofathec, Bocci Silvano, è in possesso dei requisiti previsti dalla legge di riferimento.
L’art. 10 dlgs n. 494/1996 abrogato dal dlgs n. 81/2008 le cui norme sono state trasfuse nell’art. 98 dlgs da ultimo citato prevede che il coordinatore della sicurezza debba essere in possesso di uno dei seguenti requisiti: “… c) diploma di geometra o perito industriale o perito agrario, nonché attestazione da parte dei datori di lavoro committenti comprovante l’espletamento di attività lavorativa nel settore delle costruzioni per almeno tre anni … possesso di attestato di frequenza … a specifico corso in materia di sicurezza organizzato … dagli ordini o collegi professionali.”.
Nel caso di specie, come comprovato dalla documentazione allegata da Cofathec agli atti di gara, il sig. Silvano Bocci:
- è perito industriale (cfr. diploma dell’Istituto Tecnico Industriale Statale di Sesto S. Giovanni);
- è in possesso di attestazione di aver espletato attività lavorativa nel settore delle costruzioni rilasciata da “Aem Calore & Servizi”;
- è in possesso di attestato di frequenza di uno specifico corso di formazione per coordinatori della sicurezza rilasciato dal Collegio dei periti industriali delle province di Milano e Lodi.
I requisiti richiesti dal disciplinare di gara erano esclusivamente quelli indicati dalla precitata norma di legge.
Inoltre, diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, la figura del coordinatore della sicurezza di cui alla lettera n) dell’allegato 1 non coincide con la figura del responsabile tecnico di cui all’art. 8 del capitolato.
Il responsabile tecnico, per il quale si richiedono i requisiti di cui alla menzionata clausola del capitolato, è figura rilevante ai fini dell’esecuzione del servizio, tanto che l’art. 8 del CSA prescrive che l’appaltatore “è tenuto a fornire, prima della consegna del servizio, l’elenco di tutto il personale tecnico dipendente addetto a ciascuna squadra di lavoro”. Fa parte del suddetto personale tecnico anche il responsabile tecnico che ha appunto le funzioni di responsabilità di tutta l’attività di consulenza tecnico/professionale descritta all’art. 3, comma 5 del capitolato, tra cui rientra anche il coordinamento della sicurezza, ma non deve necessariamente coincidere con il soggetto cui sono affidate tali funzioni.
Quanto alla presunta incompatibilità del sig. Bocci per essere quest’ultimo dipendente di Cofathec, non può trovare accoglimento l’interpretazione, fornita da parte ricorrente, della norma invocata, ossia l’art. 89, comma 1, lett. f) dlgs n. 81/2008.
La disposizione prevede che il coordinatore in materia di sicurezza e salute durante la realizzazione dell’opera “non può essere il datore di lavoro delle imprese affidatarie ed esecutrici o un suo dipendente”.
Non v’è dubbio che la norma si riferisca al dipendente del datore di lavoro: ciò appare chiaro sul piano del tenore letterale della previsione normativa laddove l’aggettivo possessivo “suo” non può che riferirsi a “datore di lavoro”, ossia al committente e non alle “imprese affidatarie ed esecutrici”, ossia alle imprese titolari del contratto di appalto con il committente o comunque alle imprese che eseguono l’opera anche in subappalto, poiché altrimenti l’aggettivo utilizzato dal legislatore sarebbe stato espresso al plurale (“loro”).
Ciò è confermato anche dall’ulteriore precisazione contenuta nella norma in commento secondo cui “le incompatibilità di cui al precedente periodo non operano in caso di coincidenza tra committente ed impresa esecutrice”: in tal caso, essendo il datore di lavoro ad eseguire direttamente l’opera, il coordinatore della sicurezza può anche essere un suo dipendente.
In ogni caso, tale presunta “incompatibilità” non è prevista quale causa di esclusione dalla lex specialis di gara nella presente fattispecie.
Infine parte ricorrente afferma:
«… Alla lettera o) della dichiarazione è richiesto di indicare il professionista al quale sarà affidata la redazione dei progetti (preliminare, definitiva ed esecutiva):
Cofathec indica i nominativi di n. 3 professionisti esterni.
Il capitolato all’art. 3.5 stabilisce che l’attività di progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva degli impianti di cui all’art. 3.6 nonché dei lavori di manutenzione straordinaria rientra nel Servizio di consulenza tecnico-professionale: anche in questo caso si rinvia a quanto riportato nell’art. 8.
I professionisti indicati dalla Cofathec, come risulta dall’Allegato 1, sono: Ingegneri elettronici, civile ed idraulico ma non meccanici.
Inoltre con riferimento al servizio di ingegneria i progettisti allegano solo fotocopia degli attestati, quindi, non vi è nessuna dichiarazione che attesti i requisiti. …».
Come correttamente rilevato dalla controinteressata Cofathec, la prospettazione di parte ricorrente sul punto non appare condivisibile.
Invero il disciplinare di gara richiedeva unicamente l’indicazione dei professionisti cui affidare la redazione dei progetti; non era previsto in alcun modo dalla lex specialis, come causa di esclusione dalla gara, che tali professionisti fossero in possesso del diploma di laurea in ingegneria meccanica.
Si rammenta inoltre che non vi è necessaria coincidenza tra la figura dei progettisti con quella del responsabile tecnico, figura quest’ultima richiesta solo ai fini dell’esecuzione dei servizi dall’art. 8 del CSA, clausola che peraltro prevede che nel corso del contratto possano essere apportate variazioni all’organigramma tecnico purché tempestivamente comunicate per iscritto al committente (cfr. art. 8, comma 3 del CSA).
4) Con il quarto motivo del ricorso introduttivo Siram s.p.a. contesta la violazione dell’art. 8 del disciplinare di gara sostenendo che la polizza assicurativa presentata dalla Cofathec Servizi s.p.a. non contenga l’espressa rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957, comma 2 c.c. così come previsto dalla citata clausola del disciplinare.
Neanche detta censura può trovare accoglimento. Invero l’affermazione di parte ricorrente non risponde al vero poiché l’appendice alla polizza fideiussoria prestata dalla controinteressata reca espressamente la clausola secondo cui “la società rinuncia a sollevare l’eccezione di cui al secondo comma dell’art. 1957 c.c.”.
Dalle considerazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso introduttivo.
B) Con il primo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 2 luglio 2010 la ricorrente contesta la violazione e falsa applicazione dell’art. 86 dlgs n. 163/2006 con riferimento all’offerta tecnica formulata dalla Cofathec ed acquisita dalla stessa Siram in data 9 giugno 2010.
Preliminarmente va disattesa l’eccezione di tardività formulata dalla controinteressata Cofathec.
Rileva la Cofathec che in base all’art. 245, comma 2 quinquies, lett. d) dlgs n. 163/2010 (come novellato sul punto dal dlgs n. 53/2010 vigente al momento della proposizione del primo ricorso per motivi aggiunti notificato in data 2 luglio 2010) il termine per la proposizione dei motivi aggiunti avverso gli atti già impugnati (come accaduto nel caso di specie) è di quindici giorni. Detto termine non è stato osservato dalla Siram poiché, pur avendo avuto conoscenza della offerta tecnica in data 9 giugno 2010 a seguito di accesso alla documentazione, la società ricorrente ha portato alla notifica i primi motivi aggiunti - come detto - solo in data 2 luglio 2010.
Tuttavia va evidenziato che in forza della innovativa previsione di cui all’art. 120, comma 5 cod. proc. amm. il termine per la proposizione dei motivi aggiunti anche avverso atti diversi da quelli già impugnati è di trenta giorni, così uniformandosi il regime dei termini sia per l’impugnativa con motivi aggiunti avverso atti già gravati con il ricorso introduttivo che per il gravame con motivi aggiunti di atti diversi.
Inoltre l’art. 119, comma 2 cod. proc. amm. esclude espressamente dalla regola della dimidiazione dei termini processuali il termine per la notificazione dei motivi aggiunti.
In tal modo il legislatore delegato del 2010 ha recepito un recente orientamento della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 15 aprile 2010, n. 2155: “Alla notifica dei motivi aggiunti, sia se proposti avverso atti nuovi che avverso lo stesso provvedimento censurato con l’atto introduttivo del giudizio, non si applica la dimidiazione dei termini prevista dall’art. 23 bis l. 6 dicembre 1971 n. 1034, ravvisandosi anche in queste ipotesi la necessità di garantire il pieno esercizio del diritto costituzionalmente garantito di difesa, che sarebbe eccessivamente compresso per effetto dell’abbreviazione anche del termine "de quo", e a nulla rilevando che il ricorrente ha già conferito il mandato a un difensore.”
A fronte di un quadro legislativo ed interpretativo obiettivamente incerto per le ragioni suesposte questo Collegio ritiene di disporre d’ufficio ai sensi dell’art. 37 cod. proc. amm. la rimessione in termini per errore scusabile della ricorrente Siram s.p.a. per la proposizione dei motivi aggiunti in esame che devono pertanto essere considerati tempestivi.
Conseguentemente deve essere disattesa l’eccezione di tardività formulata dalla controinteressata.
Nel merito sostiene parte ricorrente con il primo ricorso per motivi aggiunti che, avendo la Cofathec già realizzato - per espressa dichiarazione contenuta nell’offerta tecnica - una consistente riduzione della spesa energetica pari a 14% negli anni di pregressa gestione degli impianti presso l’Università, non potrebbe ottenere ulteriori risparmi, sicché risulterebbe ingiustificato il ribasso formulato in sede offerta economica.
Tuttavia detta censura non può trovare accoglimento.
Invero la controinteressata ha ampiamente giustificato in sede di verifica della congruità della propria offerta i risparmi energetici ottenuti a seguito dell’apporto di nuove tecnologie e delle migliorie strutturali oggetto di offerta, sicché non appare corretto effettuare una sorta di somma algebrica dei risparmi tra archi temporali diversi nei quali le condizioni contrattuali oggetto di appalto si presentano del tutto differenti.
Peraltro le prospettazioni di parte ricorrente non possono assumere alcuna valenza ai fini del giudizio di congruità dell’offerta, poiché “in sede di verifica delle offerte anomale, a fronte di un giudizio tecnico espresso dalla stazione appaltante sotto la propria consapevole responsabilità, anche penale e contabile, per sconfessare tale giudizio non è sufficiente sostituire un giudizio opinabile con uno altrettanto opinabile, o avanzare dubbi o elementi di incertezza, dovendosi invece dimostrare, con dati numerici certi, quali sono gli errori oggettivamente commessi dalla stazione appaltante, e quale è l’esatto importo delle voci di prezzo anomale, e la loro percentuale di incidenza sull’importo complessivo dell’appalto. La dedotta inattendibilità complessiva dell’offerta, deve essere dimostrata in termini chiari, comprensibili, e immediatamente percepibili, e non in via di mere presunzioni” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 20 aprile 2009, n. 2384).
Tutte le censure prospettate dalla ricorrente avverso il giudizio di congruità dell’offerta economica presentata da Cofathec, di contro, si fondano su dubbi e su mere presunzioni afferenti singole voci dell’offerta, senza che si giunga a dimostrare l’inattendibilità complessiva della stessa attraverso dati certi.
La Siram solleva inoltre dubbi sulla attendibilità della dichiarazione formulata dalla ditta Ulteria, fornitrice di Cofathec per il sistema di regolazione e monitoraggio, in ordine alle percentuali di riduzione di combustibile che il sistema di telecontrollo è in grado di assicurare, onde giustificarne i risparmi.
I dubbi sembrerebbero derivare dalla circostanza che la dichiarazione proviene da una ditta fornitrice dell’offerente.
Anche in tal caso l’assunto è indimostrato.
Si rileva, in ogni caso, come, allo stato, non esista un sistema ufficiale di certificazione dei risparmi energetici conseguiti o conseguibili da un apparato di telecontrollo, ossia non è dato individuare una procedura univoca di certificazione.
L’assenza di organismi ufficiali di certificazione non può indurre ad escludere che Ulteria possa essere considerata soggetto competente ad attestare i possibili risparmi energetici ottenibili dalla installazione di un sistema di monitoraggio a distanza.
Insiste ulteriormente la ricorrente sui requisiti dei tecnici indicati dalla controinteressata Cofathec ex lett. n) ed o) dell’Allegato 1) al disciplinare di gara con riferimento in particolare alla posizione del sig. Bocci Silvano.
Tuttavia si ribadisce che, diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, i requisiti richiesti per l’ammissione alla gara con riferimento al Coordinatore per la sicurezza e ai progettisti non coincidono con quelli richiesti, ai fini dell’esecuzione dell’appalto, al “Responsabile tecnico” che l’aggiudicataria - non il concorrente - ai sensi dell’art. 8 del CSA deve comunicare “prima della consegna del servizio”.
Il Sig. Bocci Silvano è stato indicato in sede di gara non quale Responsabile tecnico, bensì come Coordinatore per la sicurezza e, come tale, non deve possedere la laurea in ingegneria meccanica (prescritta invece quale requisito indispensabile per il Responsabile tecnico di cui all’art. 8 del CSA).
Il Responsabile tecnico di cui all’art. 8 del CSA non deve necessariamente coincidere con il Coordinatore per la sicurezza, né con i progettisti, tanto che, come documentato dall’Università in sede di giudizio (cfr. allegato sub 2 alla memoria dell’Università depositata in data 6.7.2010), la Cofathec ha comunicato di avere affidato il ruolo di Responsabile tecnico all’Ing. Manfrini, laureato in ingegneria meccanica (sul punto non vi è contestazione delle altre parti costituite).
Sostiene altresì parte ricorrente che dall’accesso documentale del 9.6.2010 non sarebbe emersa la sussistenza di “ulteriori certificati e/o attestazioni con riferimento ai progettisti”.
Come già evidenziato in precedenza, il disciplinare di gara al punto 4 (pag. 7), ai fini della dichiarazione sostitutiva da allegare, rinvia al modello di cui all’Allegato 1) il quale richiede, alla lett. o), esclusivamente l’indicazione dei “professionisti cui intende affidare la redazione dei progetti (preliminare, definitiva ed esecutiva) nonché la redazione degli atti riguardanti la L. 818/84”, con l’espressa richiesta dei seguenti dati: “nome e cognome, titolo di studio, indirizzo, numero di iscrizione all’albo”, nonché l’indicazione attraverso l’apposizione di una barra nell’apposita casella, se “dipendente, associato, indicato” (cfr. allegati 8 e 9 alla memoria della Cofathec depositata in data 7.6.2010).
Tali indicazioni sono state ritualmente fornite da Cofathec (cfr. allegato 35 alla memoria della Cofathec depositata in data 7.6.2010). Nessun’altra attestazione era richiesta dalla lex specialis di gara in relazione ai progettisti.
Afferma inoltre la ricorrente che Cofathec non avrebbe fornito alcuna analitica giustificazione con riferimento ai risparmi energetici dichiarati, sia pure a fronte di tutta una serie di migliorie prospettate nell’offerta tecnica.
L’assunto tuttavia è infondato in fatto.
E’ sufficiente esaminare le giustificazioni rese da Cofathec in sede di subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta per verificare come la stessa abbia dimostrato analiticamente le ragioni che supportano le dichiarazioni in ordine ai risparmi energetici (cfr. allegati 18-bis, 21 e 25 alla memoria della Cofathec depositata in data 7.6.2010), anche attraverso una pluralità di esperienze certificate da altre amministrazioni committenti.
Infine, contrariamente a quanto affermato dalla Siram nel primo ricorso per motivi aggiunti (cfr. in particolare pag. 9), non può essere considerato fattore negativo, ai fini della congruenza del costo complessivo dei materiali indicato da Cofathec, la circostanza che quest’ultima sia in possesso di un “sistema di gestione informatizzato”, essendo all’opposto tale sistema un valido strumento che ha consentito alla controinteressata di monitorare con certezza gli acquisti di materiale, di conoscere lo stato della scadenza dei libretti omologativi degli impianti e quindi di valutare effettivamente il costo dei materiali necessari per la gestione degli impianti dell’Amministrazione universitaria.
Quanto alle ulteriori prospettazioni contenute nelle pagine successive alla 9 del primo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 2.7.2010, trattandosi della reiterazione di censure già contenute nel ricorso introduttivo, si rimanda a quanto esposto in precedenza.
Ci si limita a rilevare da ultimo che non risponde a verità la circostanza che la Cofathec abbia tentato un’integrazione postuma delle motivazioni poste a fondamento del giudizio di congruità della sua offerta, atteso che la controinteressata in sede procedimentale ha reso - come visto - ampie giustificazioni corredate da documentazione probatoria ritenuta dalla Commissione di gara, dopo una puntuale istruttoria, del tutto idonea a chiarire le ragioni dei costi e dei prezzi rappresentati nell’offerta economica.
Alla stessa stregua, come già rammentato, il costo del lavoro indicato da Cofathec risulta assolutamente in linea con le tabelle ministeriali.
Dalle considerazioni espresse in precedenza discende la reiezione del primo ricorso per motivi aggiunti.
C) Con il secondo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 19 agosto 2010 la ricorrente contesta l’omessa produzione in sede di gara da parte della controinteressata Cofathec della dichiarazione ex art. 38, lett. m-ter) dlgs n. 163/2006 relativa ai direttori tecnici ed ai procuratori cessati.
Preliminarmente deve essere disattesa l’eccezione di irricevibilità per tardività dei secondi motivi aggiunti, eccezione formulata dalla controinteressata Cofathec.
Invero il secondo ricorso per motivi aggiunti è stato notificato da Siram in data 18.8.2010.
Con tale atto la ricorrente prospetta le ulteriori censure muovendo dal richiamo ad un documento che la stessa Siram assume di aver acquisito in data 5.8.2010, relativo ad altra gara e ad altro giudizio e recante la dichiarazione formulata da Cofely per i procuratori ad negotia cessati dall’incarico nel triennio precedente.
Su queste basi sostiene Siram che l’odierna controinteressata non avrebbe prodotto la dichiarazione ex art. 38, lett. m-ter) dlgs n. 163/2006 relativa ai direttori tecnici e ai procuratori cessati.
La “piena conoscenza” da parte della Siram dei nuovi vizi dedotti con i secondi motivi aggiunti si è avuta pertanto solo in data 5.8.2010 e da tale data decorreva il termine per proporre i nuovi motivi aggiunti che pertanto debbono considerarsi tempestivi.
Nel merito anche il secondo ricorso per motivi aggiunti deve essere respinto in quanto infondato.
In particolare parte ricorrente afferma che Cofathec avrebbe omesso di presentare in sede di gara la dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, lett. m-ter) dlgs n. 163/2006, relativamente ai procuratori ad negotia cessati dalla carica nel triennio antecedente al bando - i cui nominativi ritiene di acquisire da un documento relativo ad altra gara e ad altro giudizio – e che per tale ragione avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura.
La norma surriferita dispone che sono esclusi dalle gare pubbliche i soggetti “di cui alla precedente lett. b) che, in assenza nei loro confronti di un procedimento per l’applicazione di una misura di prevenzione o di una misura ostativa ivi previste, pur essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli artt. 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell’art. 7 del D.L. 13.5.1991, n. 152, convertito con modificazioni, dalla L. 12.7.1991, n. 203, non risultino aver denunciato i fatti all’autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall’art. 4, comma 1, della L. 24.11.1981 n. 689 ...”.
Tale causa di esclusione è stata introdotta dall’art. 2, comma 19, lett. a) legge n. 94/2009 pubblicata sulla G.U. in data 24.7.2009, entrata in vigore l’8.8.2009.
Pertanto la disposizione di cui alla lett. m-ter) non può trovare applicazione nell’ipotesi in esame ratione temporis.
Invero, nel caso di specie, il bando di gara è stato approvato con decreto rettorale n. 8931 del 21.7.2009 (anteriormente alla pubblicazione della legge n. 94/2009) e pubblicato sulla G.U.U.E. in data 23.7.2009 e sulla G.U.R.I. in data 29.7.2009 (cfr. verbale di gara n. 1 e contratto del 4.11.2010, depositati in atti), pertanto anteriormente all’entrata in vigore della precitata normativa legislativa che ha aggiunto la lettera m-ter) al comma 1 dell’art. 38 dlgs n. 163/2006.
E’ noto il pacifico orientamento giurisprudenziale secondo cui “in tema di procedura ad evidenza pubblica vale il principio di tutela dell’affidamento dei concorrenti, per cui le gare devono essere svolte in base alla normativa vigente alla data di emanazione del bando, ossia al momento di indizione della procedura, essendo inapplicabile lo ius superveniens” (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 5 ottobre 2005, n. 5316).
Non a caso il disciplinare di gara, al par. I, rubricato “Soggetti ammessi alla gara”, ha stabilito che non è ammessa la partecipazione di concorrenti per i quali sussistono “le cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. a, b, c, d, e, f g, h, i, l, m, m-bis, del D.lgs. 163/2006”, non annoverando, anche in quanto non applicabile ratione temporis, la lett. m-ter.
Neppure il modello allegato al disciplinare di gara, cui quest’ultimo rinvia (“preferibilmente”) ai fini della dichiarazione sostitutiva resa ex d.p.r. n. 445/2000 (punto 4 del par. Il), reca l’indicazione della dichiarazione corrispondente alla lett. m-ter) dell’art. 38.
Stante l’inoperatività ratione temporis della suddetta disciplina legislativa, nel caso di specie non è possibile ritenere la lex specialis di gara eterointegrabile sulla base della normativa pubblicistica sopravvenuta.
Anche nella denegata ipotesi in cui dovesse ritenersi, nel caso di specie, operante la causa di esclusione di cui alla precitata lett. m-ter) dell’art. 38 - e pertanto l’obbligo di rendere la relativa dichiarazione in sede di gara - comunque tale causa non opererebbe con riferimento ai soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando.
Invero, la disposizione de qua si riferisce espressamente ai soggetti di cui alla “precedente lett. b” dell’art. 38, norma che, con riferimento alle società di capitali, indica questi ultimi negli amministratori muniti dei poteri di rappresentanza o nei direttori tecnici in carica, laddove è solo nella successiva lett. c dello stesso art. 38 che si prevede l’operatività della causa di esclusione (condanne penali) anche con riferimento ai “soggetti cessati”.
Pertanto la condizione di cui alla lett. m-ter) dell’art. 38 non è riferibile, come viceversa sostenuto da parte ricorrente, ai soggetti cessati (nel caso di specie, procuratori ad negotia cessati nel triennio antecedente la pubblicazione del bando).
Si rileva inoltre come in ogni caso né la legge (i.e. art. 38 dlgs n. 163/2006), né la lex specialis di gara, nella presente fattispecie, richiede che i procuratori ad negotia - a cui è stata revocata la procura - rendano alcuna delle dichiarazioni di cui al precitato art. 38.
Non v’è dubbio che allorché la lett. c) dell’art. 38 fa riferimento ai soggetti “cessati dalla carica nel triennio”, non può che riferirsi agli amministratori muniti del potere di rappresentanza e ai direttori tecnici, ossia a quei soggetti che instaurano un rapporto organizzativo, stabile ed istituzionale (“carica”), con la società partecipante alla gara e non di contro ai procuratori ad negotia non più tali al momento della partecipazione alla gara che, anche qualora dotati di poteri rappresentativi, lo erano a seguito di un atto negoziale, volontario e revocabile.
Ne consegue che i procuratori la cui procura è stata revocata, nel triennio antecedente al bando di gara, dagli amministratori/legali rappresentanti di una società partecipante ad una gara non sono tenuti (come nel caso di specie) a rendere la dichiarazione di cui alla lett. c) dell’art. 38 e tanto meno la dichiarazione di cui alla lett. m-ter) della stessa norma (la cui presunta omissione è oggetto delle censure mosse da parte ricorrente) che neppure a costoro (“soggetti cessati”) si riferisce.
Ne consegue che anche il secondo ricorso per motivi aggiunti deve essere respinto.
In conclusione, dalle considerazioni espresse in precedenza discende la reiezione sia del ricorso introduttivo che dei motivi aggiunti.
Essendo stata riscontrata la legittimità dei provvedimenti gravati non può trovare accoglimento la domanda risarcitoria azionata dalla società ricorrente.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto integrato da motivi aggiunti, lo respinge.
Condanna la ricorrente Siram s.p.a. al pagamento delle spese di giudizio in favore dell’Università degli Studi di Bari, liquidate in complessivi €. 10.000,00 (diecimila), oltre accessori come per legge.
Condanna la ricorrente Siram s.p.a. al pagamento delle spese di giudizio in favore di Cofely Italia s.p.a. (già Cofathec Servizi s.p.a.), liquidate in complessivi €. 10.000,00 (diecimila), oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:
Corrado Allegretta, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere
Francesco Cocomile, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25/02/2011