Impresa Lanero Ciro, rappresentato e difeso dall'avv. Luigi Maria D'Angiolella, con domicilio eletto presso Luigi Maria D'Angiolella in Napoli, viale Gramsci N.16;
contro
A.S.L. Caserta 1, Azienda Ospedaliera -Ospedale Multizonale Caserta-;
nei confronti di
Impresa A.C.M.;
per l'annullamento
del provvedimento del 16.06.1995 della Commissione di gara per la licitazione privata indetta dall’Asl n.1 di Caserta per la ristrutturazione del cornicione del corpo principale del presidio ospedaliero per la parte in cui esclude la ricorrente ed aggiudica l’appalto alla ditta ACM, e del provvedimento dell’Asl n.1 di Caserta di aggiudicazione all’ACM.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2011 il dott. Renata Emma Ianigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso iscritto al n. 6734/1995, l’impresa Lanero Ciro impugnava, chiedendone l’annullamento, il provvedimento del 16.06.1995 della Commissione di gara per la licitazione privata indetta dall’Asl n.1 di Caserta per la ristrutturazione del cornicione del corpo principale del p.o. nella parte in cui escludeva la ricorrente ed aggiudicava l’appalto alla ditta ACM.
A sostegno del ricorso deduceva i seguenti motivi di diritto:
1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 1,3 e 7 legge n. 241/1990, eccesso di potere per difetto di motivazione ed erroneo presupposto, violazione dell’art. 97 Cost, assoluta mancanza di interesse pubblico;
Non si è provveduto a dare notizia dell’avvio del procedimento e non è stato dato modo all’interessata di intervenire, prendere visione degli atti, presentare memorie e documenti.
2) Errore sui presupposti, violazione e falsa applicazione della lettera d’invito, violazione e falsa applicazione dell’art.7 della legge n. 216 del 2.06.1995, violazione e falsa applicazione degli artt. 5 e segg. e 20 e segg. legge n. 109/1994;
La Commissione ha ritenuto applicabile al caso di specie una norma pubblicata successivamente alla lettera di invito (G.U. n. 127 del 2.06.1995) che prevede un meccanismo automatico di esclusione delle offerte anomale, di cui la ricorrente non ha potuto tener conto quando ha inoltrato l’offerta all’amministrazione, uniformandosi al criterio di aggiudicazione prescritto del massimo ribasso. Il disposto di cui all’art. 23 comma 1 bis introdotto con la legge di conversione 2.06.1996 n. 216 non è applicabile al caso di specie, sia perché non si possono cambiare le regole del gioco durante il procedimento, per cui i criteri di ammissione o esclusione vanno stabiliti prima e non dopo l’inizio della procedura, sia perchè il bando come la lettera di invito non possono essere modificati mai, neanche quando appaiono in contrasto con disposizioni legislative.
3) Violazione dei principi generali in tema di atti di ritiro, violazione del principio del contrarius actus, assoluto difetto di motivazione sul punto, violazione dell’art.2 legge n.241/1990, violazione e falsa applicazione degli artt. 5 e segg. legge n. 109/1994;
L’aggiudicazione alla ditta ricorrente, formalizzata con il verbale del 13.06.1995, non è stata revocata o annullata, e quindi tale mancanza vizia tutti gli atti successivi.
4) Eccesso di potere per illogicità e perplessità dell’azione amministrativa violazione dei principi generali in tema di appalto di o.o.p.p., violazione e falsa applicazione dell’art. 7 legge n. 216 del 2.06.1995, violazione e falsa applicazione degli artt. 5 e segg. e 20 e segg. legge n.109/1994;
Vi è stata violazione del principio dell’unicità della gara , della segretezza delle offerte e della par condicio dei candidati, poiché a distanza di tre giorni, si è rinnovata la procedura senza alcuna garanzia di segretezza. Un provvedimento di autotutela presuppone un’adeguata motivazione circa l’interesse pubblico sotteso all’emanazione dell’atto.
Concludeva quindi per l’accoglimento del ricorso e per l’annullamento degli atti impugnati.
2. Nel presente giudizio si controverte in ordine alla legittimità del provvedimento del 16.06.1995 con cui la Commissione di gara per la licitazione privata indetta dalla Asl n. 1 di Caserta , avente ad oggetto la ristrutturazione del cornicione del corpo principale del Presidio Ospedaliero, escludeva la ricorrente impresa Lanero Ciro, risultata aggiudicataria provvisoria come da verbale del 13.06.1995, ed aggiudicava la gara alla ditta controinteressata ACM con sede in Casoria.
La esclusione della impresa ricorrente conseguiva alla valutazione di anomalia della offerta operata dalla stazione appaltante sulla base della normativa introdotta per effetto dell’art. 7 del d.l. 3.04.1995 n.101 poi convertito in legge n. 216 del 2.06.1995 pubblicata su G.U. s.g. n. 127 del 2.06.1995.
Parte ricorrente lamenta la illegittimità del provvedimento impugnato, sollevando censure di ordine formale per la dedotta violazione delle garanzie procedimentali in tema di contrarius actus, e lamenta altresì la inapplicabilità della normativa sopravvenuta, nonché la violazione dei principi di continuità della gara e di segretezza delle offerte.
Ciò premesso in fatto, il ricorso è infondato e va respinto secondo quanto di seguito precisato.
2.1 Vanno innanzitutto disattese le censure di ordine formale, dal momento che la impresa ricorrente, in quanto aggiudicataria “provvisoria” come da verbale in atti del 13.06.1995, non poteva ritenersi portatrice di un’aspettativa qualificata alla stipula del contratto nei termini di cui al ricorso. Sul punto, da tempo la giurisprudenza amministrativa ha rimarcato che: “In tema di contratti pubblici la possibilità che ad un’aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva è un evento del tutto fisiologico, inidoneo di per sé a ingenerare qualunque affidamento tutelabile” (C.d.S. sez. VI, 27 luglio 2010 n. 4902).
Inoltre, come noto, l'aggiudicazione provvisoria è un atto endoprocedimentale, di natura provvisoria, inserendosi nell'ambito della procedura di scelta del contraente come sub procedimento e quindi come fase necessaria, ma non decisiva, atteso che la definitiva individuazione del contraente risulta consacrata soltanto con l'aggiudicazione definitiva.
Pertanto, nella fase che segue l’aggiudicazione provvisoria, allorquando la p.a. intenda esercitare il proprio potere di autotutela nei confronti della prima classificata, non è tenuta a darle comunicazione dell'avvio del relativo procedimento, non trattandosi di un procedimento di autotutela né tanto meno di un autonomo, nuovo procedimento, bensì di una fase dell'unico procedimento di affidamento, che si conclude solo con l'aggiudicazione definitiva.(cfr C.d.S. 13.09.2001 n. 4805).
Nella specie, la impresa ricorrente è stata comunque posta in grado di partecipare e di interloquire nel procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta, dal momento che la Commissione di gara, previo invito, nel corso della seduta del 16.06.1995, ha proceduto alla esclusione delle offerte risultate anomale alla presenza dei legali rappresentati delle ditte intervenute, e all’esito della seduta, il rappresentante legale della impresa ricorrente ha altresì rassegnato le proprie osservazioni in merito all’operato della commissione di gara. Deve pertanto escludersi che vi sia stata anche, in fatto, violazione alcuna delle garanzie partecipative invocate, né che la commissione fosse in qualche modo tenuta ad instaurare un contraddittorio sulle anomalie riscontrate, dal momento che il regime transitorio introdotto dalla legge n. 216 cit. era imperniato proprio sull’automatismo, e comunque la legittimità di tale meccanismo automatico di esclusione è stata riconosciuta e ribadita dalla giurisprudenza per ciò che concerne per gli appalti al di sotto della soglia di rilievo comunitario com’è quello in esame ( C.d.S. sez. V, 11.05.1998 n. 226; C.d.S. sez. V,1 maggio 1998, n.224 ).
2.2. Quanto alla eccepita inapplicabilità della normativa sopravvenuta di cui al d.l. n. 101 del 3.04.1995 conv. in l.n.216 del 2.06.1995, deve evidenziarsi che la lettera di invito conteneva esplicito rinvio, quale fonte normativa, alla legge 109/1994 “e successive modifiche ed integrazioni”, nonché, per tutto quanto non previsto dal bando: “alle leggi, ai regolamenti per l’amministrazione la contabilità generale ed alle leggi regionali”. Per effetto di tale rinvio recettizio si deve quindi ritenere che le ditte partecipanti alla gara fossero rese edotte della diretta applicabilità alla selezione in esame anche delle disposizioni di legge modificative della legge n. 109/1994, all’epoca, già entrate in vigore in sede di decretazione d’urgenza, ivi inclusa la disposizione che, sin dal principio, per gli appalti sotto soglia, all’articolo 7 prevedeva la esclusione automatica delle offerte anomale che presentavano una percentuale di ribasso superiore di oltre un quinto alla media aritmetica dei ribassi di tutte le offerte ammesse.
A ben vedere, all’epoca di inoltro della lettera di invito risalente al 26.05.1995, il decreto legge in questione modificativo della legge n.109/1994 era già stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale serie generale numero 78 del 3.04.1995
Pertanto, è infondato l’assunto difensivo secondo cui la valutazione di anomalia per effetto della normativa sopravvenuta avrebbe costituito elemento di perturbazione nella fase relativa alla presentazione delle offerte, che, a dire del ricorrente, sarebbero state elaborate senza tener conto del nuovo meccanismo di esclusione delle offerte anomale.
A ben vedere, come evincesi dalla lettera di invito in atti, il termine ultimo di presentazione delle offerte era fissato alle ore 13.00 del giorno precedente a quello stabilito per la gara che coincideva con il 13.06.1995, ed a quella data, stante la decorrenza del termine di legge di sessanta giorni per la conversione del decreto legge già emanato, doveva esservi senza dubbio una presunzione legale di conoscenza sia della normativa modificativa di cui al decreto legge, sia della normativa sopravvenuta in sede di conversione, in specie con riferimento al meccanismo di esclusione delle offerte anomale esteso dall’ultimo comma dell’articolo 7 della legge n. 216 di conversione cit. anche agli appalti sopra soglia nell’ambito del regime transitorio ivi introdotto (in tal senso vd. cfr C.d.S. sez.V 2.09.1998 n.591; C.d.s.sez.IV, 29.12.1998 n.1605 su fattispecie in tema di decreto legge non convertito).
2.3 In ogni caso va integralmente condiviso l’operato della commissione esaminatrice che, motivatamente, nel sopra citato verbale del 13.06.1995, ha fatto applicazione dell’art. 7 della legge n. 216 cit., già entrato in vigore all’epoca della determinazione impugnata, che recitava testualmente: “Fino all’1.01.1997 sono escluse per gli appalti di lavori pubblici di importo superiore ed inferiore alla soglia comunitaria, le offerte che presentino una percentuale di ribasso che superi di oltre un quinto la media aritmetica di tutte le offerte ammesse”.
L’applicabilità immediata di siffatta normativa, anche agli appalti in corso, discendeva direttamente dal disposto di cui all’articolo 1 del d.l. n.101 in questione, pubblicato in Gazzetta ufficiale sin dal 3.04.1995, che, al comma 4, nel definire l’ambito applicativo della normativa di nuova introduzione, stabiliva che le disposizioni di cui alla legge n. 109/1994 come ivi modificate, si applicavano ai progetti che siano “affidati formalmente” a decorrere dalla entrata in vigore della legge di conversione del decreto legge medesimo.
Inoltre, si è visto che alla data di pubblicazione del 2.06.1995 della legge di conversione del d.l. n. 101/1995, la gara di cui si controverte non era ancora giunta a definitiva conclusione, dal momento che non ci si trovava ancora di fronte ad un progetto “formalmente affidato”, sicchè in assenza di un formale affidamento, essendo la gara ancora in fase di espletamento, e non definitivamente conclusa, trovava piena applicazione la disciplina sopravvenuta.
In definitiva per le ragioni esposte il ricorso va respinto, e nulla va disposto per le spese in assenza di costituzione delle parti intimate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge;
nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2011 con l'intervento dei magistrati:
Antonino Savo Amodio, Presidente
Alessandro Pagano, Consigliere
Renata Emma Ianigro, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/02/2011
