P. Soc. Cons. a r.l., in persona del legale
rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria della
costituenda A.T.I. con Soc. P. R. L. F., in persona del titolare pro
tempore sig. Diego Lippi, e con la D. B. C. S.n.c., in persona del legale
rappresentante Sonia Carpegna, rappresentate e difese dall'avv. Federica
Boldrini, presso la quale sono elettivamente domiciliate in Perugia, via
Volte della Pace, 9;
contro
Comune di Nocera Umbra, in persona del
Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Alarico Mariani
Marini, presso il quale è elettivamente domiciliato in Perugia, via Mario
Angeloni, 80/B;
nei confronti di
- P. P. S.a.s. di Menichini Mario & C.,
in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa
dagli avv.ti Donato Antonucci ed Anna Maria Cipolloni, con domicilio
eletto presso l’avv. Anna Maria Cipollini, in Perugia, via XX Settembre,
76; - E. G., non costituita in giudizio;
per l'annullamento
- della nota prot. n. 7697 dell’11 giugno
2010 del Comune di Nocera con la quale l’Amministrazione conunale
comunicava alla ricorrente l’affidamento definitivo alla Ditta Picked
Parrot S.a.s. di Mario Menichini in virtù dell’offerta economica in sede
di gara di euro 72.000,00 con determinazione del Responsabile del Servizio
n. 217 del 11 giugno 2010;
- della determinazione del Responsabile del
Servizio n. 217 dell’11 giugno 2010 nonché del rapporto istruttorio a
questa allegato, con il quale il responsabile del Servizio determina di
affidare definitivamente la concessione alla ditta Picked Parrot S.a.s. di
Menichini Mario;
- del verbale di gara del 28 maggio 2010 dal quale
risulta provvisoriamente affidataria la ditta Picked Parrot S.a.s. di
Menichini Mario & C.;
- di tutti gli ulteriori verbali della
Commissione di gara, di estremi ignoti, attinenti alle operazioni della
procedura di gara di cui trattasi;
- del silenzio diniego formatosi a
seguito dell’informativa di cui all’art. 243 bis del d.lgs. n. 163/2006
del 10 giugno 2010;
- del contratto di appalto, se del caso e nelle
more sottoscritto dal Comune di Nocera Umbra per la concessione del
servizio oggetto della presente controversia;
- e di tutti gli atti
prodromici connessi e consequenziali e non conosciuti.
Visti il
ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in
giudizio del Comune di Nocera Umbra e della Picked Parrot S.a.s. di
Menichini Mario & C.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti
gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12
gennaio 2011 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori
come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto
quanto segue.
FATTO
La costituenda A.T.I. ricorrente ha impugnato il
provvedimento, di cui alla determina n. 217 in data 11 giugno 2010, di
affidamento definitivo in concessione alla Picked Parrot S.a.s. della
gestione della piscina comunale e delle attività connesse per il periodo
dal 10 giugno 2010 al 31 dicembre 2015.
Premette che la concessione ha
ad oggetto l’affidamento della piscina comunale, con sede in Nocera Umbra,
via Brunamonti, e delle attività connesse, quali sauna, bagno turco e
somministrazione di alimenti e bevande.
Espone che, con riferimento ai
requisiti di partecipazione, l’avviso pubblico, come pure il capitolato
speciale d’oneri prevedevano, a pena di esclusione, il possesso dei
requisiti prescritti dalla l.r. Umbria n. 10 del 1990 con riguardo
all’esercizio artigianale per garantire lo svolgimento dell’attività
inerente la gestione del centro benessere; inoltre l’art. 2 del capitolato
vietava al concessionario di cedere a terzi le attività previste e la
sub-concessione in genere.
Rappresenta che alla gara hanno partecipato
tre imprese, e che è risultata prima graduata, e dunque provvisoria
aggiudicataria della gestione, nella seduta del 28 maggio 2010, la
controinteressata Picked Parrot S.a.s.
Quest’ultima ha dichiarato,
nella propria domanda, tra l’altro, di essere in possesso di tutti i
requisiti previsti dalla l.r. n. 10 del 1990 relativamente all’esercizio
artigianale per garantire lo svolgimento dell’attività del centro
benessere.
A seguito dell’aggiudicazione provvisoria, a comprova di
quanto autocertificato, la controinteressata ha prodotto una
“dichiarazione di avveramento della condizione sospensiva di un contratto
di associazione in partecipazione” con la sig.ra Elisabetta Gasparri,
asseritamente risalente al 24 maggio 2010, e sospensivamente condizionato
all’aggiudicazione della gara.
L’A.T.I. aggiunge ancora di avere
diffidato, in data 10 giugno 2010, l’Amministrazione a provvedere
all’esclusione della ditta Picked Parrot, e ad aggiudicarle il servizio,
essendo risultata seconda graduata.
Deduce a sostegno del ricorso i
seguenti motivi di diritto :
1) Violazione dei principi in materia di
contratti pubblici; violazione dell’art. 15 del capitolato d’oneri;
violazione degli artt. 2 e 30 del d.lgs. n. 163 del 2006; violazione del
principio di trasparenza e di parità di trattamento.
La domanda di
ammissione alla gara è stata presentata dalla Picked Parrot S.a.s., la
quale ha dichiarato, ai sensi del d.P.R. n. 445 del 2000, di essere in
possesso di tutti i requisiti richiesti dal capitolato d’oneri, ed in
particolare di quelli di cui alla l.r. n. 10 del 1990 relativamente
all’esercizio artigianale per garantire lo svolgimento dell’attività del
centro benessere, requisito prescritto a pena d’esclusione dalla gara
dall’art. 15 del capitolato d’oneri.
Solo in sede di verifica la
controinteressata ha precisato che il requisito di cui alla l.r. n. 10 del
1990 è posseduto dalla sig.ra Elisabetta Gasparri, con la quale in data 24
maggio 2010 ha stipulato un contratto di associazione in partecipazione
sottoposto alla condizione sospensiva dell’aggiudicazione della
gara.
Ciò significa che la società controinteressata, come
qualificatasi in sede di gara, non possedeva i requisiti di
partecipazione, e doveva pertanto essere esclusa, tanto più in assenza di
una dichiarazione di avvalimento ai sensi dell’art. 49 del codice dei
contratti pubblici.
2) Violazione dell’art. 37, comma 9, del d.lgs. n.
163 del 2006; violazione del principio di parità di trattamento.
La
norma indicata in rubrica vieta espressamente l’associazione in
partecipazione; pertanto, ove la domanda di partecipazione possa imputarsi
ad un’associazione in partecipazione, doveva essere esclusa.
Inoltre
dagli atti di gara non risulta la data certa della stipula del contratto
di associazione in partecipazione, e dunque non vi è la prova che detta
costituzione in associazione sia avvenuta prima della presentazione della
domanda di partecipazione alla gara.
Si sono costituiti in giudizio il
Comune di Nocera Umbra e la Picked Parrot S.a.s. chiedendo la reiezione
del ricorso.
All’udienza del 12 gennaio 2011 la causa è stata
trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. - Con il primo mezzo viene dedotta
l’illegittima ammissione alla gara della società controinteressata, in
quanto asseritamente priva, contrariamente a quanto dichiarato in data 26
maggio 2010, dei requisiti di partecipazione, prescritti a pena di
esclusione dalla lex specialis (ed in particolare dall’art. 15 del
capitolato d’oneri), di cui alla l.r. Umbria 4 aprile 1990, n. 10
“relativamente all’esercizio artigianale per garantire lo svolgimento
dell’attività inerente la gestione del centro benessere”. Ciò
risulterebbe, in particolare, confermato dal fatto, emerso in sede di
verifica, che il requisito per l’attività di estetista è posseduto dalla
sig.ra Gasparri, con la quale la società Picked Parrot ha stipulato, in
data 24 maggio 2010, un contratto di associazione in partecipazione,
sottoposto alla condizione sospensiva dell’aggiudicazione della gara; in
particolare, con atto dell’1 giugno 2010 è stato dichiarato l’avveramento
della condizione sospensiva del contratto di associazione in
partecipazione.
La censura non appare meritevole di positiva
valutazione, e deve dunque essere disattesa.
Occorre anzitutto
precisare che non è ravvisabile una duplicazione soggettiva tra la Picked
Parrot S.a.s., partecipante al procedimento di gara, e la sig.ra Gasparri,
che determinerebbe, in capo alla prima, la mancanza del possesso dei
requisiti, previsti dalla lex specialis a pena di esclusione, di
cui alla l.r. n. 10 del 1990.
Ed invero, come evidenziato in
giurisprudenza, l’associazione in partecipazione si caratterizza per il
carattere sinallagmatico fra l’attribuzione da parte di un contraente
(associante) di una quota degli utili, derivanti dalla gestione di una sua
impresa o di un suo affare all’altro (associato) e l’apporto, da
quest’ultimo conferito, che può essere di qualsiasi natura, purchè
strumentale per l’esercizio di quell’impresa o per lo svolgimento di
quell’affare (art. 2549 del c.c.); l’associazione non determina pertanto
la formazione di un soggetto nuovo, o la costituzione di un patrimonio
autonomo, né la comunione dell’affare o dell’impresa, che restano di
esclusiva pertinenza dell’associante; è dunque solo l’associante che fa
propri gli utili, salvo, nei rapporti interni, il suo obbligo di liquidare
all’associato la sua quota di utili ed a restituirgli l’apporto (così
Cass., Sez. III, 17 maggio 2001, n. 6757).
Lo schema causale
dell’associazione in partecipazione è dunque del tutto diverso da quello
societario, proprio perché l’apporto dell’associato non confluisce con i
beni dell’associante a formare un fondo comune, ma è acquisito al
patrimonio dell’associante.
Al contempo, non è ravvisabile l’esercizio
in comune di un’attività economica, come dimostra la circostanza che, ai
sensi dell’art. 2551 del c.c., i terzi acquistano diritti ed assumono
obbligazioni soltanto verso l’associante, al quale spetta la gestione
dell’impresa o dell’affare (art. 2552, comma 1, del c.c.).
Il
carattere di scambio, e non già associativo, del contratto di associazione
in partecipazione si riflette, sul piano fiscale, nel fatto che gli utili
prodotti ed accertati sotto tale forma vanno interamente ed esclusivamente
imputati all’associante, non essendo applicabili i principi di imputazione
del reddito propri delle società di persone (Cass., Sez. trib., 18 giugno
2008, n. 16445).
Occorre aggiungere che, per quanto emerge dalla
“dichiarazione di avveramento della condizione sospensiva del contratto di
associazione in partecipazione”, detto contratto risulta stipulato, in
forma condizionata, il 24 maggio 2010, e dunque antecedentemente alla data
di presentazione dell’offerta, risalente al 26 maggio 2010 (costituente
anche la data di scadenza ai sensi dell’avviso pubblico).
Deve dunque
ritenersi che la Picked Parrot abbia legittimamente partecipato alla
procedura di valutazione comparativa concorrenziale, essendo in possesso
dei requisiti prescritti dalla lexspecialis della gara, mediante
l’apporto dell’associata Elisabetta Gasparri per quanto concerne lo
svolgimento dell’attività inerente la gestione del Centro Benessere, e
dunque con riferimento ai requisiti previsti dalla l.r. n. 10 del
1990.
Giova precisare al riguardo che, ai sensi dell’art. 1360 del
c.c., opera la regola generale della retroattività della condizione, con
la conseguenza che l’associazione in partecipazione era efficace al
momento della partecipazione alla gara, sebbene la dichiarazione di
avveramento risalga, come detto, al 1 giugno 2010.
2. - Con il secondo
motivo viene poi dedotta la violazione dell’art. 37, comma 9, del codice
dei contratti pubblici, nonché del principio di par condicio tra i
concorrenti.
Anche tale censura, articolata in due differenti profili,
non appare meritevole di positiva valutazione.
Sotto il primo aspetto,
è agevole osservare come la previsione dell’art. 37 del d.lgs. 12 aprile
2006, n. 163, che, nel disciplinare i raggruppamenti temporanei ed i
consorzi, al comma nove vieta l’associazione in partecipazione nei
contratti pubblici, è inapplicabile alla fattispecie in esame, concernente
inequivocabilmente una concessione di servizio pubblico (quale è quello
della gestione della piscina comunale e delle attività connesse).
La
giurisprudenza è costante nel ritenere che l’affidamento in concessione
del servizio di gestione della piscina comunale costituisce servizio
pubblico locale (Cons. Stato, Sez. V, 6 dicembre 2007, n. 6276), nel senso
di servizio riservato in via esclusiva all’Amministrazione per la
produzione di beni e servizi con rilievo anche sotto il profilo della
promozione sociale, e della salute pubblica, trattandosi di attività
oggettivamente funzionale a consentire a qualunque interessato lo
svolgimento di attività sportiva (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 12
novembre 2009, n. 5021).
E’ noto come, ai sensi dell’art. 30 dello
stesso corpus normativo, in conformità della disciplina
comunitaria, «salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni
del codice non si applicano alle concessioni di servizi».
Né si può
invocare un’applicazione analogica dell’art. 37, comma 9, del codice dei
contratti pubblici, in quanto, così opinando, l’intera disciplina verrebbe
ad essere estesa alle concessioni di servizi (Cons. Stato, Sez. V, 13
luglio 2010, n. 4510).
Del resto, l’avviso pubblico si limita a
recepire l’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, concernente i requisiti di
ordine generale, che nulla ha a che vedere, dal punto di vista funzionale
(e salve, ovviamente, le esigenze di raccordo per quanto concerne la
disciplina delle cause di esclusione), con le modalità di “partecipazione
associata” cui fa riferimento l’art. 37.
2.1. - Il secondo profilo di
doglianza attiene all’inesistenza della prova certa della stipula del
contratto, sia pure sospensivamente condizionato, di associazione in
partecipazione anteriormente alla presentazione della domanda di
partecipazione alla gara, con conseguente violazione del principio di
parità di trattamento tra i concorrenti, applicabile anche alla scelta del
concessionario, secondo la chiara formulazione dell’art. 30, comma 3, del
d.lgs. n. 163 del 2006.
Pur trattandosi del profilo più problematico,
ritiene il Collegio che anche tale doglianza debba essere disattesa per
l’assorbente ragione che l’associazione in partecipazione è un contratto
consensuale, a prestazioni corrispettive, non formale, che cioè non
richiede la forma scritta (così Cass., Sez. lav., 20 settembre 2010, n.
19833), salvo che nell’ipotesi (non ricorrente nella vicenda in esame, in
cui la concessione ha durata quinquennale) dell’art. 1350 n. 9 del c.c.
(ove, cioè, sia conferito il godimento di beni immobili o di altri diritti
reali immobiliari per un tempo eccedente i nove anni o per un tempo
indeterminato).
Ne consegue che, una volta escluso che operi per le
concessioni di servizi il divieto dell’associazione in partecipazione, non
può poi prescindersi dall’applicare la relativa disciplina civilistica,
tanto più in assenza di una diversa e specifica prescrizione della lex
specialis, la quale, anzi, all’art. 15 del capitolato speciale
d’oneri, ammette, per la “documentazione amministrativa” da presentare, il
ricorso alle dichiarazioni sostitutive, mediante espresso richiamo del
d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445.
3. - In conclusione, alla stregua di
quanto esposto, il ricorso deve essere respinto per l’infondatezza dei
motivi dedotti.
Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare tra
tutte le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'
Umbria (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come
in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa tra tutte le parti le spese
di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità
amministrativa.
Così deciso in Perugia nella camera di consiglio
del giorno 12 gennaio 2011 con l'intervento dei magistrati:
Cesare
Lamberti, Presidente
Carlo Luigi Cardoni, Consigliere
Stefano
Fantini, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/01/2011
