REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 4580 del 2008, proposto da:

Finseco S.p.a., rappresentata e difesa dall'avv. Nicola Salvi, con domicilio eletto presso Nicola Salvi in Napoli, via Andrea D'Isernia n.16; D&D Costruzioni Generali S.r.l., Edilcorit S.r.l., Trivellazioni D'Auria Vittorio S.r.l.; contro Tangenziale di Napoli S.p.a., rappresentata e difesa dall'avv. Giuseppe Abbamonte, con domicilio eletto presso Giuseppe Abbamonte in Napoli, viale Gramsci n. 16; nei confronti di Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro Ciro Menotti, rappresentato e difeso dall'avv. Raffaele Troiano, con domicilio eletto presso Raffaele Troiano in Napoli, via Melisurgo n. 4; per l'annullamento REVOCA DELL’AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA DEI LAVORI DI RICOSTRUZIONE ED AMPLIAMENTO DELLA STAZIONE AUTOSTRADALE ZONA OSPEDALIERA - NOTA PROT. RLA/AC/GEI/PC DEL 29.7.2008 Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Tangenziale di Napoli Spa e di Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro Ciro Menotti; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 ottobre 2010 il dott. Olindo Di Popolo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Premesso che: - col ricorso in epigrafe, notificato il 3 settembre 2008 e depositato l’8 settembre 2008, la Finseco s.p.a., in proprio e in qualità di mandataria della costituenda ATI con la Edilcorit s.r.l., la Trivellazioni D’Auria Vittorio s.r.l. e la D&D Costruzioni Generali s.r.l., impugnava, chiedendone l’annullamento, previa sospensione, i seguenti atti, inerenti alla procedura ristretta, indetta dalla Tangenziale di Napoli s.p.a. per l’affidamento dei lavori di ricostruzione ed ampliamento della stazione autostradale zona ospedaliera: - nota del 29 luglio 2008, prot. RLA/AC/GAE/pc, con la quale era stata invitata a presentare entro il termine di 10 giorni la documentazione richiesta a comprova del possesso dei prescritti requisiti partecipativi; - nota del 28 agosto 2008, prot. RLA/AC/GEI/pc, con la quale le era stata comunicata la revoca dell’aggiudicazione provvisoria in suo favore; - provvedimento di aggiudicazione provvisoria in favore del concorrente classificatosi al secondo posto della graduatoria di gara, Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro “Ciro Menotti”; - tutti gli altri atti collegati, connessi e derivati; - richiedeva, altresì, il risarcimento per equivalente monetario dei danni asseritamente derivati dall’adozione degli atti impugnati; - la contestata revoca dell’aggiudicazione provvisoria era stata così motivata dalla stazione appaltante: “con riferimento alla … nota raccomandata prot. n. 2105/EU del 29 luglio 2008 … relativa alla richiesta di documentazione per la conferma del possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara e di quella ulteriore necessaria al fine di procedere alla aggiudicazione definitiva … l’ATI Finseco – Edilcorit – Trivellazioni D’Auria Vittorio – D&D Costruzioni Generali, scaduto il termine di 10 giorni, assegnato in conformità alla previsione normativa per la presentazione della suddetta documentazione, non ha fornito quanto richiesto, fatta eccezione per i soli certificati della C.C.I.A.A. delle imprese della costituenda ATI”; - a sostegno dell’impugnazione proposta, la ricorrente deduceva che: -- la Tangenziale di Napoli le avrebbe illegittimamente richiesto, assegnando un unico termine di 10 giorni, l’intera documentazione indicata alle lett. a-m della parte IV (Fase conclusiva) della lettera di invito, anziché richiederle la documentazione di cui alle lett. a-g entro un primo termine di 10 giorni e la documentazione di cui alle lett. h-m entro un ulteriore termine di 10 giorni; - in ogni caso, sia l’uno sia l’altro termine rivestirebbe portata ordinatoria, e non già perentoria, come, invece, assunto dalla stazione appaltante; - costituitisi sia la Tangenziale di Napoli sia il Consorzio “Ciro Menotti”, eccepivano l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame esperito ex adverso, di cui richiedevano, quindi, il rigetto; - alla camera di consiglio del 29 settembre 2008, la proposta istanza cautelare veniva respinta con ordinanza n. 2521/2008, così motivata: “il ricorso non appare assistito dal prescritto fumus avuto riguardo alla chiara disposizione del bando – richiamata nella lettera con cui l’amministrazione richiedeva la documentazione – sulla cui base l’amministrazione si era riservata la facoltà, a suo insindacabile giudizio, di revocare l’aggiudicazione provvisoria nel caso di mancata produzione della documentazione”; - successivamente, la stazione appaltante disponeva l’aggiudicazione definitiva in favore del Consorzio “Ciro Menotti”; - avverso tale atto, nonché avverso il bando di gara e la lettera di invito la Finseco, reiterando la propria istanza cautelare, proponeva motivi aggiunti, notificati l’8 ottobre 2008 e depositati il 16 ottobre 2008, con i quali, da un lato, ribadiva la natura non perentoria del termine di 10 giorni previsto sia dalla parte IV (Fase conclusiva) della lettera di invito sia dall’art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006 per la presentazione della documentazione ivi contemplata e, d’altro lato, censurava l’irragionevolezza di una simile perentorietà, ove sancita dalla lex specialis di gara; - alla camera di consiglio del 10 novembre 2008, la reiterata istanza cautelare veniva respinta con ordinanza n. 2905/2008, confermata in appello dalla Sezione Quinta del Consiglio di Stato con ordinanza n. 581/2010, “stante l’ingiustificata violazione del termine stabilito dalla normativa primaria e dagli atti di gara ai fini della produzione della documentazione da parte dell’aggiudicataria provvisoria”; - all’udienza pubblica del 27 ottobre 2010, la causa veniva trattenuta in decisione; Rilevato che: - a norma della parte IV (Fase conclusiva) della lettera di invito: -- l’impresa aggiudicataria provvisoria e l’impresa seconda classificata avrebbero dovuto produrre, entro 10 giorni dal ricevimento dell’apposita richiesta loro rivolta dalla stazione appaltante, i seguenti documenti: a) certificati del casellario giudiziale e dei carichi pendenti relativi ai soggetti indicati dall’art. 38, comma 1, lett. b e c, del d.lgs. n. 163/2006; b) comunicazione di cui al d.p.c.m. n. 187/1991; c) certificato attestante l’osservanza della disciplina sul diritto al lavoro dei disabili ai sensi dell’art. 17 della l. n. 68/1999; d) certificato di iscrizione alla C.C.I.A.A.; e) attestazione SOA per categorie e importi adeguate ai lavori posti in gara; f) copia autentica della documentazione di cui alla circ. Min. Lav. Pubbl. n. 382/1985 per i soggetti indicati all’art. 116 del d.lgs. n. 163/2006; g) originale o copia autentica del D.U.R.C. o attestazioni equivalenti rilasciate dai competenti istituti previdenziali; -- in caso di mancata comprova dei requisiti attestati dalla predetta documentazione, l’impresa inadempiente sarebbe stata esclusa dalla gara e sarebbe incorsa nelle sanzioni previste dall’art. 6, comma 11, del d.lgs. n. 163/2006; -- una volta assolti i descritti oneri concorsuali, l’impresa aggiudicataria provvisoria avrebbe dovuto produrre, entro ulteriori 10 giorni assegnatigli dalla stazione appaltante: h) garanzia fideiussoria (bancaria o assicurativa); i) polizza assicurativa C.A.R. (contro tutti i rischi del costruttore); k) numero di partita IVA; l) indicazione del conto corrente bancario su cui addebitare i pagamenti spettanti all’impresa; m) in caso di ATI, mandato collettivo speciale irrevocabile conferito alla capogruppo ai sensi dell’art. 37 del d.lgs. n. 163/2006; -- la mancata presentazione di tale documentazione avrebbe dato “facoltà alla società appaltante di procedere, a suo insindacabile giudizio, alla immediata revoca dell’aggiudicazione provvisoria e contestuale escussione della relativa cauzione prodotta in sede di gara”; - tutta la documentazione elencata alle lett. a-m della parte IV (Fase conclusiva) della lettera di invito era stata richiesta dalla Tangenziale di Napoli alla Finseco con nota del 29 luglio 2008, prot. RLA/AC/GAE/pc, entro l’unico termine di 10 giorni dal relativo ricevimento; - con nota del 29 luglio 2008, prot. RLA/AC/GAE/pc, la Finseco si era limitata a produrre la documentazione di cui alla sola lett. d della parte IV (Fase conclusiva) della lettera di invito, ossia i certificati camerali proprio e delle raggruppate Edilcorit, Trivellazioni D’Auria Vittorio e D&D Costruzioni Generali; - l’assegnato termine di 10 giorni risultava, quindi, ampiamente decorso, quando la stazione appaltante, con nota del 28 agosto 2008, prot. RLA/AC/GEI/pc, aveva rilevato l’inadempienza documentale della Finseco e, conseguentemente, disposto la revoca dell’aggiudicazione provvisoria e l’esclusione dalla gara della medesima; Considerato che: - fatti salvi i certificati camerali propri e delle raggruppate Edilcorit, Trivellazioni D’Auria Vittorio e D&D Costruzioni Generali, la ricorrente non ha prodotto, entro il termine di 10 giorni assegnatole dalla Tangenziale di Napoli con la nota del 29 luglio 2008, prot. RLA/AC/GAE/pc, la documentazione di cui alle lett. a, b, c, e, g, della parte IV (Fase conclusiva) della lettera di invito (certificati del casellario giudiziale e dei carichi pendenti relativi ai soggetti indicati dall’art. 38, comma 1, lett. b e c, del d.lgs. n. 163/2006; comunicazione di cui al d.p.c.m. n. 187/1991; certificato attestante l’osservanza della disciplina sul diritto al lavoro dei disabili ai sensi dell’art. 17 della l. n. 68/1999; attestazione SOA per categorie e importi adeguate ai lavori posti in gara originale o copia autentica del D.U.R.C. o attestazioni equivalenti rilasciate dai competenti istituti previdenziali); - a prescindere dall’omessa presentazione, entro il medesimo ed unico termine di 10 giorni fissato con la nota del 29 luglio 2008, prot. RLA/AC/GAE/pc (anziché entro un successivo termine di 10 giorni), anche della documentazione di cui alle lett. h-m della parte IV (Fase conclusiva) della lettera di invito (garanzia fideiussoria, bancaria o assicurativa; polizza assicurativa C.A.R. contro tutti i rischi del costruttore; numero di partita IVA; indicazione del conto corrente bancario su cui addebitare i pagamenti spettanti all’impresa; in caso di ATI, mandato collettivo speciale irrevocabile conferito alla capogruppo ai sensi dell’art. 37 del d.lgs. n. 163/2006), l’inadempienza dianzi indicata, concernente l’esibizione della documentazione di cui alle precedenti lett. a, b, c, e, g, costituiva, di per sé, legittima causa di esclusione dalla gara, così come espressamente e inequivocamente stabilito dalla lex specialis; - l’espressa menzione della sanzione espulsiva per tale ipotesi (“nel caso in cui una o entrambe le imprese non forniscano la prova o non confermino le dichiarazioni, le stesse saranno escluse”), coniugata alla previsione della “facoltà alla società appaltante di procedere, a suo insindacabile giudizio, alla immediata revoca dell’aggiudicazione provvisoria e contestuale escussione della relativa cauzione prodotta in sede di gara”, depone, infatti, nel senso della perentorietà del termine di 10 giorni, fissato per l’assolvimento dell’onere concorsuale de quo; - ciò posto, il rilievo di mancata produzione della documentazione di cui alle lett. a, b, c, e, g, della parte IV (Fase conclusiva) della lettera di invito richiesta con la nota del 29 luglio 2008, prot. RLA/AC/GAE/pc, si configura come un nucleo motivazionale organico, del tutto autosufficiente rispetto a quello inerente alla mancata produzione della documentazione di cui alle successive lett. h-m e si rivela, quindi, suscettibile di sorreggere, di per sé, la disposta revoca dell’aggiudicazione provvisoria ed esclusione dalla gara; - fondandosi, quest’ultimo provvedimento, su una motivazione plurima, solo l’accertata illegittimità di tutti i singoli profili su cui esso risulta incentrato avrebbe potuto comportare l’illegittimità e il conseguente effetto annullatorio del medesimo (cfr., in tal senso, ex multis, Cons. Stato, sez. IV, n. 2882/2007; n. 3020/2007; sez. V, n. 6732/2007; sez. IV, n. 6325/2007; TAR Lazio, Roma, sez. II, n. 268/2007; n. 2723/2007; n. 3995/2007; n. 5892/2007; n. 7401/2007; n. 9718/2007; sez. I, n. 73/2008; sez. II, n. 608/2008; n. 2165/2008; n. 3505/2008; n. 4127/2008; n. 6346/2008; TAR Campania, Napoli, sez. IV, n. 6252/2007; Salerno, sez. II, n. 1918/2007; Napoli, sez. III, n. 8744/2007; sez. VIII, n. 1102/2008; Salerno, sez. II, n. 313/2008; Napoli, sez. I, n. 5943/2008; sez. III, n. 10065/2008; sez. V, n. 9774/2008; sez. VII, n. 9861/2008; sez. I, n. 13437/2008; TAR Lombardia, Milano, sez. II, n. 6532/2007; TAR Liguria, Genova, sez. II, n. 1188/2007; sez. I, n. 1988/2007; sez. II, n. 543/2008; n. 2041/2008; TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, n. 2032/2007; n. 1847/2008; TAR Emilia Romagna, Parma, sez. I, n. 314/2008); - una simile implicazione demolitoria risulta preclusa dalla circostanza che, alla luce di quanto osservato retro, la determinazione contenuta nella nota del 28 agosto 2008, prot. RLA/AC/GEI/pc, si rivela conforme al dettato della lex specialis e, quindi, immune dai vizi denunciati dalla ricorrente, nella parte in cui rileva l’inadempienza rispetto alla richiesta formulata con la nota del 29 luglio 2008, prot. RLA/AC/GAE/pc; - non è, poi, predicabile, in senso contrario alla superiore conclusione, la tesi della natura sollecitatoria del termine previsto dall’art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006; - ed invero, in disparte la considerazione che la norma citata sarebbe applicabile alla fattispecie in esame soltanto in via analogica, stante la sua correlazione alla ipotesi di comprova del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, e non già di ordine generale ex art. 38, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006, quali, segnatamente, quelli sottesi alle lett. a-g della parte IV (Fase conclusiva) della lettera di invito, il Collegio ritiene, in ogni caso, di dover aderire all’orientamento giurisprudenziale che accredita la natura perentoria del termine in parola (cfr. Cons. giust. amm. sic., sez. giur., n. 291/2002; Cons. Stato, sez. V, n. 2207/2002; n. 2295/2002; n. 2081/2003; TAR Sicilia, Catania, sez. IV, n. 218/2007; TAR Puglia, Bari, sez. I, n. 1971/2008; TAR Piemonte, Torino, sez. I, n. 1482/2009); ciò, in quanto l’eliminazione di un termine certo e inderogabile per la presentazione dei documenti da parte dell’impresa aggiudicataria costringerebbe l’amministrazione a tenere in piedi sine die, per la relativa verifica, la struttura predisposta per la gara e finirebbe per compromettere la celerità della procedura; - non senza soggiungere che, anche a voler assumere la natura ordinatoria del termine in parola, rientrava pur sempre nella discrezionalità dell'amministrazione aggiudicatrice la valutazione delle conseguenze della sua mancata osservanza, in relazione anche alla concreta entità del ritardo e alla misura della sua incidenza sull'andamento della selezione (TAR Toscana, sez. II, n. 1171/2009); - le osservazioni svolte circa le esigenze di certezza e celerità della gara inducono a declinare l’adombrata irragionevolezza della disciplina concorsuale, nella parte in cui riconnetterebbe portata perentoria al termine di 10 giorni per la presentazione della documentazione richiesta all’impresa aggiudicataria provvisoria; ed anzi, se detto termine rivestisse carattere meramente sollecitatorio, la sua stessa previsione – omologa a quella dell’art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006 – si svuoterebbe sostanzialmente di significato logico, restando sprovvista di effetto sanzionatorio e deterrente nei confronti del soggetto inadempiente; Ritenuto, in conclusione, che: - il ricorso in epigrafe va respinto, stante l’inammissibilità e l’infondatezza di tutte le censure proposte con esso e con i relativi motivi aggiunti, così come dianzi scrutinate; - le spese di lite devono seguire la soccombenza e, quindi, essere poste a carico della parte ricorrente; - dette spese vanno liquidate in complessivi € 3.000,00, da ripartirsi nella egual misura di € 1.500,00 in favore della Tangenziale di Napoli e di € 1.500,00 in favore del Consorzio “Ciro Menotti”; P.Q.M. definitivamente pronunciando: - respinge il ricorso in epigrafe e la connessa domanda di risarcimento dei danni per equivalente monetario; - condanna la Finseco s.p.a. al pagamento delle spese, dei diritti e degli onorari di lite, che si liquidano in complessivi € 3.000,00, da ripartirsi in € 1.500,00 in favore della Tangenziale di Napoli s.p.a. e in € 1.500,00 in favore del Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro “Ciro Menotti”. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2010 con l'intervento dei magistrati: Antonino Savo Amodio, Presidente Alessandro Pagano, Consigliere Olindo Di Popolo, Referendario, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 28/01/2011