SENTENZA DELLA CORTE (Prima Sezione)
Nel procedimento C
52/09,
Konkurrensverket
contro
TeliaSonera Sverige AB,
con
l’intervento di:
Tele2 Sverige AB,
LA CORTE (Prima Sezione),
composta dal sig. A. Tizzano (relatore),
presidente di sezione, dai sigg. A. Borg Barthet, M. Ilešič, M. Safjan e
dalla sig.ra M. Berger, giudici,
avvocato generale: sig. J.
Mazák
cancelliere: sig.ra C. Strömholm, amministratore
vista la
fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 18 marzo
2010,
considerate le osservazioni presentate:
– per il
Konkurrensverket, dalle sig.re C. Zackari e C. Landström nonché dal sig.
S. Martinsson, in qualità di agenti, assistiti dall’avv. U. Öberg,
advokat;
– per la TeliaSonera Sverige AB, dagli avv.ti E. Söderlind e
C. Mailund, advokater;
– per la Tele2 Sverige AB, dagli avv.ti C.
Wetter e P. Forsberg, advokater;
– per il governo polacco, dal sig. M.
Dowgielewicz, in qualità di agente;
– per il governo finlandese, dalla
sig.ra A. Guimaraes-Purokoski, in qualità di agente;
– per la
Commissione europea, dai sigg. L. Parpala ed E. Gippini Fournier nonché
dalla sig.ra K. Mojzesowicz, in qualità di agenti,
sentite le
conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 2 settembre
2010,
ha pronunciato la seguente
Sentenza
1 La domanda di pronuncia pregiudiziale riguarda
l’interpretazione dell’art. 102 TFUE in merito ai criteri alla luce dei
quali si deve ritenere che una pratica tariffaria di compressione dei
margini tra prezzo e costo costituisca abuso di posizione dominante.
2
Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra il
Konkurrensverket (autorità svedese in materia di concorrenza) e la
TeliaSonera Sverige AB (in prosieguo: la «TeliaSonera»), con riferimento
ad una domanda presentata da detta autorità diretta ad ottenere una
condanna della società in parola al pagamento di un’ammenda amministrativa
per violazione della disciplina nazionale in materia di concorrenza,
nonché dell’art. 82 CE.
Causa principale e questioni pregiudiziali
3 Alla fine degli anni ’90 ed all’inizio del decennio seguente, un
numero crescente di utenti finali svedesi di servizi Internet è passato
dalla connessione Internet analogica (a bassa velocità di trasmissione) a
diversi tipi di connessione a banda larga (con modalità di trasmissione
considerevolmente più celeri). Le forme comuni di banda larga, all’epoca,
erano rappresentate dalle connessioni effettuate mediante ADSL
(collegamento digitale asimmetrico) [Asymmetric (bit rate) Digital
Subscriber Line]. Tali connessioni si avvalevano di una rete telefonica
fissa, o di una rete cablata oppure di una rete locale (local area
network).
4 La TeliaSonera, ex Telia AB, è l’operatore storico svedese
della rete di telefonia fissa, già titolare di diritti esclusivi. Essa
possiede da tempo una rete di accesso locale costituita da cavi metallici
che collegano la quasi totalità delle abitazioni private svedesi. In
particolare è proprietaria del circuito locale, cioè della parte della
linea telefonica costituita da coppie di rame di collegamento tra gli
scambi di telecomunicazione locale e la presa telefonica
dell’abbonato.
5 La TeliaSonera ha offerto ad altri operatori l’accesso
al circuito locale, secondo due modalità. Da un lato, essa offriva il
cosiddetto accesso disaggregato, in conformità agli obblighi ad essa
imposti dal regolamento (CE) del Parlamento europeo e del Consiglio 18
dicembre 2000, n. 2887, relativo all’accesso disaggregato alla rete locale
(GU L 336, pag. 4).
6 D’altro lato, la TeliaSonera offriva agli
operatori, senza esservi tenuta da alcun obbligo regolamentare, un
prodotto ADSL destinato a prestazioni intermedie. Tale prodotto permetteva
a detti operatori di fornire i loro servizi di connessione a banda larga
ai clienti finali.
7 Allo stesso tempo, la TeliaSonera proponeva
servizi di connessione a banda larga direttamente ai clienti finali.
8
Secondo il Konkurrensverket, tra l’aprile 2000 ed il gennaio 2003, la
TeliaSonera avrebbe abusato della propria posizione dominante applicando
una politica tariffaria mediante la quale il divario tra i prezzi di
vendita dei prodotti ADSL destinati alle prestazioni intermedie e i prezzi
di vendita dei servizi proposti agli utenti finali era insufficiente a
coprire i costi che la stessa TeliaSonera doveva sopportare per la
distribuzione di tali servizi ai detti utenti finali.
9 Su questa base,
il Konkurrensverket ha presentato una domanda dinanzi allo Stockholms
tingsrätt diretta ad ottenere la condanna della TeliaSonera al pagamento
di un’ammenda amministrativa per violazione della normativa nazionale in
materia di concorrenza tra il mese di aprile 2000 e il mese di gennaio
2003, nonché dell’art. 82 CE, durante il periodo compreso tra il 1°
gennaio 2001 ed il mese di gennaio del 2003.
10 Dalla decisione di
rinvio risulta che, sebbene le parti nella causa principale siano in
disaccordo su una serie di elementi in fatto, come gli eventuali effetti
della pratica di cui trattasi sugli scambi tra Stati membri, la
definizione di mercato rilevante su cui la TeliaSonera deterrebbe una
posizione dominante ovvero l’esistenza stessa di tale posizione, il
giudice del rinvio è nondimeno tenuto a presentare fin da questa fase la
sua domanda di pronuncia pregiudiziale, tenuto conto delle norme
procedurali interne. Orbene, queste ultime, nell’ambito di domande del
tipo di cui trattasi nella causa principale, prevedono che il tingsrätt
proceda contestualmente, in camera di consiglio, all’esame delle prove e
delle questioni di diritto.
11 In ogni caso, il giudice del rinvio
precisa che, qualora, dopo aver proceduto alla valutazione degli elementi
di prova, esso dovesse concludere che la pratica di cui trattasi non è
idonea a pregiudicare gli scambi tra gli Stati membri, l’interpretazione
da parte della Corte dell’art. 102 TFUE permarrebbe necessaria, tenuto
conto del fatto che la normativa svedese in materia di concorrenza è
ispirata al diritto dell’Unione e la sua interpretazione ne tiene
conto.
12 Lo Stockholms tingsrätt ha pertanto deciso di sospendere il
procedimento e di sottoporre alla Corte le questioni pregiudiziali
seguenti:
«1) In presenza di quali condizioni sussista una violazione
dell’art. [102 TFUE] derivante dalla differenza tra il prezzo che
un’impresa verticalmente integrata pratica nella vendita di prodotti ADSL
intermedi a concorrenti nel settore all’ingrosso e il prezzo che la stessa
impresa pratica nel settore dei consumatori finali.
2) Se, per
risolvere la prima questione, si debbano prendere in considerazione
esclusivamente i prezzi praticati dall’impresa in posizione dominante nei
confronti dei suoi consumatori finali o se occorra anche tenere conto dei
prezzi praticati dai suoi concorrenti sul mercato dei consumatori
finali.
3) Se abbia qualche rilevanza ai fini della soluzione della
prima questione il fatto che l’impresa in posizione dominante non abbia
obblighi legali di fornitura di servizi all’ingrosso, avendo al contrario
deciso di effettuare tali forniture di propria iniziativa.
4) Se, per
considerare abusiva la prassi descritta nella prima questione, occorra che
essa comporti effetti restrittivi sulla concorrenza e, in caso
affermativo, come possano essere determinati questi ultimi.
5) Se
l’importanza del potere di mercato di cui gode l’impresa in posizione
dominante abbia rilevanza ai fini della soluzione della prima
questione.
6) Se, per considerare abusiva la pratica descritta nella
prima questione, occorra che l’impresa che l’ha adottata detenga una
posizione dominante tanto nel settore all’ingrosso quanto in quello dei
consumatori finali.
7) Se, per considerare abusiva la pratica descritta
nella prima questione, occorra che il prodotto (…) fornito dall’impresa
dominante sul mercato a valle sia indispensabile per i concorrenti.
8)
Se incida sulla soluzione della prima questione il fatto che si tratti di
una fornitura ad un cliente nuovo.
9) Se, per considerare abusiva la
pratica descritta nella prima questione, occorra che l’impresa dominante
abbia una possibilità di recuperare le sue perdite.
10) Se incida sulla
soluzione della prima questione il fatto che si sia in presenza di un
cambiamento tecnologico in un mercato che richiede rilevanti investimenti,
ad esempio, a causa dei probabili costi di lancio e dell’eventuale
necessità di vendere in perdita nel corso della fase di
lancio».
Sulla ricevibilità della domanda
13 Il giudice del
rinvio ammette di non essere in grado di fornire alla Corte diversi
elementi in fatto, a causa delle norme procedurali che si applicano alla
causa principale. In particolare, non è stato ancora definito alcun
mercato rilevante e, conseguentemente, non è stato dimostrato che la
TeliaSonera detenesse effettivamente una posizione dominante. Del pari,
non è stato ancora possibile determinare se il comportamento della
TeliaSonera abbia pregiudicato gli scambi tra gli Stati membri né se
l’art. 82 CE fosse quindi effettivamente applicabile alla causa
principale.
14 Al riguardo, il governo polacco, nelle sue osservazioni
scritte, ha sostenuto che le pratiche di operatori come la TeliaSonera
pregiudicano in linea di principio gli scambi tra Stati membri e che
pertanto la Corte è competente per risolvere le questioni che le sono
state sottoposte. Tale governo ha, nondimeno, aggiunto che, qualora nella
fattispecie gli scambi tra Stati membri non fossero pregiudicati dai
comportamenti della TeliaSonera, la Corte non sarebbe competente dato che,
in questo caso, si applicherebbe soltanto il diritto nazionale.
15
Occorre peraltro rammentare, al riguardo, che, secondo costante
giurisprudenza, nell’ambito di un procedimento ex art. 267 TFUE, spetta
soltanto al giudice nazionale, cui è stata sottoposta la controversia e
che deve assumersi la responsabilità dell’emananda decisione
giurisdizionale, valutare, alla luce delle particolari circostanze della
causa, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale per essere in grado
di emettere la propria sentenza, sia la rilevanza delle questioni che
sottopone alla Corte. Di conseguenza, se le questioni sollevate riguardano
l’interpretazione del diritto dell’Unione, la Corte, in via di principio,
è tenuta a pronunciarsi (v., segnatamente, sentenze 22 dicembre 2008,
causa C 414/07, Magoora, Racc. pag. I 10921, punto 22; 8 settembre 2010,
cause riunite C 316/07, da C 358/07 a C 360/07, C 409/07 e C 410/07, Stoß
e a., non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 51, nonché 12 ottobre
2010, causa C 45/09, Rosenbladt, non ancora pubblicata nella Raccolta,
punto 32).
16 Il rifiuto, da parte della Corte, di pronunciarsi su una
domanda di pronuncia pregiudiziale proposta da un giudice nazionale è
possibile soltanto qualora appaia in modo manifesto che l’interpretazione
del diritto dell’Unione richiesta non ha alcun rapporto con la realtà
effettiva o l’oggetto della causa principale, qualora la questione sia di
tipo ipotetico o, ancora, qualora la Corte non disponga degli elementi di
fatto e di diritto necessari per rispondere in modo utile alle questioni
che le sono sottoposte (sentenze 7 giugno 2007, cause riunite da C 222/05
a C 225/05, van der Weerd e a., Racc. pag. I 4233, punto 22; Magoora,
cit., punto 23, nonché Stoß e a., cit., punto 52).
17 Nella
fattispecie, la mancanza di qualsiasi constatazione di elementi di fatto
da parte del giudice del rinvio, come l’esistenza di una posizione
dominante detenuta dalla TeliaSonera o di elementi che consentano di
ritenere che gli scambi tra Stati membri sono stati pregiudicati a causa
del suo comportamento, non può di per sé impedire alla Corte di risolvere
utilmente le questioni sottoposte dallo Stockholms tingsrätt. Infatti, la
soluzione alle questioni presentate, soprattutto tenendo conto delle
considerazioni menzionate al punto 10 della presente sentenza, può essere
necessaria al fine di consentire a tale giudice di statuire sulla
controversia principale. È chiaro inoltre che la presente domanda di
pronuncia pregiudiziale riguarda norme di diritto dell’Unione.
18
Pertanto, la domanda di pronuncia pregiudiziale deve essere considerata
ricevibile.
Sulle questioni pregiudiziali
19 Con le sue
questioni, che occorre trattare congiuntamente, il giudice del rinvio
chiede sostanzialmente alla Corte di precisare in quali circostanze il
divario tra, da un lato, i prezzi all’ingrosso per le prestazioni ADSL
intermedie agli operatori e, dall’altro, i prezzi al dettaglio delle
prestazioni di connessione a banda larga destinate ai clienti finali,
derivante dalla pratica tariffaria applicata da un’impresa di
telecomunicazioni verticalmente integrata possa costituire, ai sensi
dell’art. 102 TFUE, un abuso della posizione dominante occupata da detta
impresa. Il giudice del rinvio chiede, in particolare, di precisare in
proposito, quanto segue:
– se occorra tenere conto esclusivamente dei
prezzi al dettaglio per le prestazioni di connessione a banda larga
destinate ai clienti finali applicati da detta impresa, oppure anche
quelli praticati dagli altri operatori;
– quale incidenza possa avere
l’assenza di qualsiasi obbligo regolamentare in capo a detta impresa di
fornire le prestazioni ADSL intermedie;
– se sia necessario verificare
l’esistenza di effetti restrittivi sulla concorrenza e, eventualmente,
come tali effetti possano essere determinati;
– se l’entità del potere
di mercato detenuto dall’impresa in posizione dominante sia
rilevante;
– se l’impresa di cui trattasi debba detenere una posizione
dominante unicamente sul mercato all’ingrosso delle prestazioni ADSL
intermedie, oppure anche su quello al dettaglio delle prestazioni ai
clienti finali;
– se il prodotto o il servizio offerto da detta impresa
debba essere indispensabile;
– se sia pertinente la circostanza che si
tratti di prestazioni fornite ad un cliente nuovo;
– se sia necessario
che l’impresa in posizione dominante abbia la possibilità di recuperare le
perdite provocate dalla pratica di cui trattasi, nonché
– se sia
pertinente la circostanza che i mercati interessati si confrontano con una
nuova tecnologia, la quale necessita di investimenti assai ingenti.
20
Per risolvere le predette questioni, va anzitutto osservato che l’art. 3,
n. 3, TUE precisa che l’Unione europea instaura un mercato interno, il
quale, in conformità al protocollo n. 27, sul mercato interno e sulla
concorrenza, allegato al Trattato di Lisbona (GU 2010, C 83, pag. 309),
contempla un sistema atto a garantire che la concorrenza non sia
falsata.
21 Orbene, l’art. 102 TFUE rientra nel novero delle regole di
concorrenza le quali, come quelle di cui all’art. 3, n. 1, lett. b), TFUE,
sono necessarie al funzionamento del detto mercato interno.
22 Tali
regole, infatti, hanno per l’esattezza la funzione di evitare che la
concorrenza sia alterata a danno dell’interesse pubblico, delle singole
imprese e dei consumatori, contribuendo in tal modo a garantire il
benessere economico all’interno dell’Unione (v., in tal senso, sentenza 22
ottobre 2002, causa C–94/00, Roquette Frères, Racc. pag. I 9011, punto
42).
23 In tal contesto, la posizione dominante ex art. 102 TFUE
riguarda una posizione di potenza economica detenuta da un’impresa, che
conferisca a quest’ultima il potere di impedire la sussistenza di una
concorrenza effettiva sul mercato in questione, fornendole la possibilità
di comportamenti notevolmente indipendenti nei confronti dei propri
concorrenti, dei clienti e, da ultimo, dei consumatori (sentenze 13
febbraio 1979, causa 85/76, Hoffmann-La Roche/Commissione, Racc. pag. 461,
punto 38, e 14 ottobre 2010, causa C–280/08 P, Deutsche
Telekom/Commissione, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto
170).
24 Di conseguenza, l’art. 102 TFUE deve essere interpretato nel
senso che riguarda non solo le pratiche che possono provocare un danno
immediato ai consumatori (v., in tal senso, sentenze 16 settembre 2008,
cause riunite da C 468/06 a C 478/06, Sot. Lélos kai Sia e a., Racc. pag.
I–7139, punto 68, nonché Deutsche Telekom/Commissione, cit., punto 180),
ma anche quelle che li danneggiano pregiudicando la sussistenza di una
concorrenza effettiva. Se, infatti, l’art. 102 TFUE non vieta ad
un’impresa di conquistare grazie ai suoi meriti una posizione dominante su
un dato mercato e se, a maggior ragione, la constatazione dell’esistenza
di tale posizione non comporta di per sé alcuna censura nei confronti
dell’impresa interessata (v. in tal senso, sentenze 9 novembre 1983, causa
322/81, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commissione, Racc. pag.
3461, punto 57, nonché 16 marzo 2000, cause riunite C 395/96 P e C 396/96
P, Compagnie maritime belge transports e a./Commissione, Racc. pag. I
1365, punto 37), ciò non toglie che, secondo una giurisprudenza costante,
è all’impresa che detiene una posizione dominante che incombe la
responsabilità particolare di non pregiudicare, con il suo comportamento,
una concorrenza effettiva e leale nel mercato interno (v., in tal senso,
sentenza 2 aprile 2009, causa C 202/07 P, France Télécom/Commissione,
Racc. pag. I 2369, punto 105 e giurisprudenza ivi citata).
25 Per
quanto attiene al carattere abusivo di una pratica tariffaria come quella
di cui trattasi nella causa principale, si deve rilevare che l’art. 102,
secondo comma, lett. a), TFUE, vieta espressamente che un’impresa
dominante imponga, in modo diretto o indiretto, prezzi non equi.
26
Peraltro, l’elenco delle pratiche abusive contenuto nell’art. 102 TFUE non
è esaustivo, ragion per cui l’elencazione delle pratiche abusive contenute
in tale disposizione non esaurisce le modalità di sfruttamento abusivo di
posizione dominante vietate dal diritto dell’Unione (sentenza Deutsche
Telekom/Commissione, cit., punto 173 e giurisprudenza ivi citata).
27
Infatti, lo sfruttamento abusivo di posizione dominante vietato da tale
disposizione è una nozione obiettiva riguardante i comportamenti di
un’impresa in posizione dominante, i quali, su un mercato in cui, proprio
in conseguenza della presenza dell’impresa in questione, il livello della
concorrenza è già indebolito, abbiano l’effetto di impedire, mediante il
ricorso a mezzi diversi da quelli che reggono una normale competizione fra
i prodotti o i servizi in base alle prestazioni degli operatori economici,
il mantenimento del livello di concorrenza ancora esistente sul mercato o
lo sviluppo della medesima (sentenza Deutsche Telekom/Commissione, cit.,
punto 174, e giurisprudenza ivi citata).
28 Per determinare se
l’impresa che occupa una posizione dominante abbia sfruttato in modo
abusivo tale posizione per effetto dell’applicazione delle proprie
pratiche tariffarie, occorre valutare tutte le circostanze ed esaminare se
tale pratica sia volta a sopprimere o limitare la possibilità per
l’acquirente di scegliere le proprie fonti di rifornimento, a chiudere
l’accesso al mercato dei concorrenti, ad applicare a controparti
commerciali condizioni dissimili per prestazioni equivalenti o a
rafforzare la posizione dominante mediante una concorrenza falsata
(sentenza Deutsche Telekom/Commissione, cit., punto 175 e giurisprudenza
ivi citata).
29 È alla luce di tali principi che il giudice del rinvio
deve esaminare la pratica tariffaria di cui trattasi nella causa
principale allo scopo di stabilire se essa costituisca uno sfruttamento
abusivo della posizione dominante eventualmente detenuta dalla
TeliaSonera.
30 In particolare, dopo aver verificato se ricorrono nella
fattispecie le altre condizioni di applicazione dell’art. 102 TFUE – tra
cui, segnatamente, l’esistenza della posizione dominante della TeliaSonera
e la circostanza che gli scambi tra Stati membri siano stati pregiudicati
dai suoi comportamenti – spetterà al giudice del rinvio esaminare
sostanzialmente se la pratica tariffaria attuata dalla TeliaSonera
presenti un carattere non equo in quanto comprime effettivamente i margini
dei concorrenti di tale impresa sul mercato al dettaglio delle prestazioni
di connessione a banda larga ai clienti finali.
31 È infatti la
compressione dei margini che, considerato l’effetto preclusivo che essa
può generare per i concorrenti di efficienza quantomeno pari all’impresa
dominante, potrebbe di per sé, in assenza di qualsiasi giustificazione
obiettiva, costituire un abuso ai sensi dell’art. 102 TFUE (v., in tal
senso, sentenza Deutsche Telekom/Commissione, cit., punto 183).
32
Orbene, nella fattispecie, una siffatta compressione dei margini
esisterebbe, segnatamente, qualora il divario tra il prezzo delle
prestazioni ADSL intermedie all’ingrosso e quello al dettaglio per le
prestazioni di connessione a banda larga ai clienti finali fosse negativo
oppure insufficiente a coprire i costi specifici di dette prestazioni ADSL
intermedie che la TeliaSonera deve sostenere per la fornitura delle
proprie prestazioni al dettaglio ai clienti finali, di modo che tale
divario non consenta ad un concorrente di efficienza quantomeno pari a
detta impresa di mettersi in competizione con essa per la fornitura delle
suddette prestazioni ai clienti finali.
33 Infatti, in tal caso, le
concorrenti, sebbene siano efficienti quanto l’impresa in posizione
dominante, rischierebbero di poter operare sul mercato al dettaglio
soltanto in perdita o a tassi di redditività artificialmente
ridotti.
34 Occorre peraltro precisare che, poiché il carattere non
equo, ai sensi dell’art. 102 TFUE, di siffatta pratica tariffaria è
collegato all’esistenza stessa della compressione dei margini e non al suo
reale divario, non è affatto necessario accertare che il prezzo
all’ingrosso per le prestazioni ADSL intermedie agli operatori o i prezzi
al dettaglio per le prestazioni di connessione a banda larga ai clienti
finali siano di per sé abusivi in considerazione del loro carattere, a
seconda dei casi, eccessivo o predatorio (sentenza Deutsche Telekom, cit.,
punti 167 e 183).
35 Inoltre, come fa valere la TeliaSonera, perché si
possa ritenere che il divario tra i prezzi di dette prestazioni comprima i
margini dei concorrenti dell’impresa dominante, occorre prendere in
considerazione soltanto i prezzi delle prestazioni fornite ai concorrenti
che siano paragonabili alle prestazioni delle quali la TeliaSonera stessa
si avvale per accedere al mercato al dettaglio, esattamente come i prezzi
delle prestazioni paragonabili fornite ai clienti finali sul mercato al
dettaglio da parte della TeliaSonera e dei suoi concorrenti. Del pari, il
raffronto deve essere compiuto tra i prezzi concretamente praticati dalla
TeliaSonera e dai suoi concorrenti durante lo stesso periodo di
tempo.
36 Tenuto conto delle circostanze particolari, ricordate al
punto 10 della presente sentenza, in cui è stata proposta la domanda di
pronuncia pregiudiziale in esame, non è possibile fornire al giudice del
rinvio elementi precisi per quanto riguarda la causa principale. Occorre,
del pari, considerare i mercati descritti da detto giudice come mercati
rilevanti, fatta salva, beninteso, la loro corretta definizione che spetta
al giudice del rinvio fornire.
37 Tuttavia, per quanto riguarda i
criteri di cui detto giudice chiede l’interpretazione per poter
correttamente valutare se la TeliaSonera abbia effettivamente violato
l’art. 102 TFUE commettendo un abuso di posizione dominante sotto forma di
compressione dei margini, occorre formulare le seguenti
precisazioni.
Sui prezzi da prendere in considerazione
38 Lo
Stockholms tingsrätt chiede, in primo luogo, se, a tal fine, occorra
tenere conto soltanto dei prezzi al dettaglio praticati dall’impresa
dominante per le prestazioni ai clienti finali, ovvero anche quelli
praticati dai concorrenti per le stesse prestazioni.
39 Al riguardo, va
ricordato che la Corte ha già precisato che l’art. 102 TFUE vieta,
segnatamente, ad un’impresa in posizione dominante di porre in essere
pratiche tariffarie che producano effetti preclusivi per i suoi
concorrenti, attuali o potenziali, di efficienza quantomeno pari alla
propria (v., in tal senso, sentenza Deutsche Telekom/Commissione, cit.,
punto 177 e giurisprudenza ivi citata).
40 Sfrutta, quindi,
abusivamente la sua posizione dominante un’impresa che attua una politica
dei prezzi diretta ad estromettere dal mercato concorrenti che possono
essere altrettanto efficienti, ma che, per via delle loro più modeste
capacità finanziarie, sono incapaci di resistere alla concorrenza
esercitata nei loro confronti (v., in tal senso, sentenza Deutsche
Telekom/Commissione, cit., punto 199).
41 Ebbene, per valutare la
correttezza della politica in materia di prezzi applicata da un’impresa
dominante, occorre, in linea di principio, fare riferimento a criteri
relativi ai prezzi basati sui costi sostenuti dall’impresa dominante
stessa e sulla strategia di quest’ultima (v., in tal senso, sentenze 3
luglio 1991, causa C 62/86, AKZO/Commissione, Racc. pag. I 3359, punto 74,
e France Télécom/Commissione, cit., punto 108).
42 In particolare, con
riferimento ad una pratica tariffaria che dà luogo alla compressione dei
margini, l’uso di siffatti criteri di analisi consente di verificare se
tale impresa sarebbe stata sufficientemente efficiente da proporre le sue
prestazioni al dettaglio ai clienti finali in modo diverso che in perdita,
qualora fosse stata previamente obbligata a pagare i propri prezzi
all’ingrosso per le prestazioni intermedie (v., in tal senso, sentenza
Deutsche Telekom/Commissione, cit., punto 201).
43 Orbene, qualora
detta impresa non fosse in grado di proporre le proprie prestazioni al
dettaglio in modo diverso che in perdita, ciò vorrebbe dire che i
concorrenti che rischiano di essere colpiti da preclusione a causa
dell’applicazione della pratica tariffaria di cui trattasi non potrebbero
essere considerati meno efficienti dell’impresa in posizione dominante e
che, quindi, il rischio di una loro preclusione sarebbe dovuto ad una
concorrenza falsata. Tale concorrenza, infatti, non sarebbe basata
soltanto sui meriti rispettivi delle imprese interessate.
44 Tale
approccio è, del resto, tanto più giustificato in quanto risulta parimenti
conforme al principio generale della certezza del diritto, considerato che
la valutazione dei costi e dei prezzi dell’impresa dominante consente a
quest’ultima, in considerazione della particolare responsabilità che, come
si è ricordato al punto 24 della presente sentenza, le incombe ex art. 102
TFUE, di valutare la legittimità della propria condotta. Infatti,
un’impresa dominante, se è pur vero che conosce i propri costi e le
proprie tariffe, non conosce, in linea di principio, quelli dei suoi
concorrenti (sentenza Deutsche Telekom/Commissione, cit., punto
202).
45 Precisato questo, non si può escludere che i costi e i prezzi
dei concorrenti possano essere rilevanti nell’esame della pratica
tariffaria di cui alla causa principale. Ciò potrebbe, in particolare,
accadere qualora la struttura dei costi dell’impresa dominante non sia
identificabile con precisione per ragioni obiettive oppure qualora la
prestazione fornita ai concorrenti consista nella semplice gestione di
un’infrastruttura il cui costo di produzione sia stato già ammortizzato,
in modo tale che l’accesso a siffatta infrastruttura non rappresenta più
un costo per l’impresa dominante economicamente paragonabile al costo che
i suoi concorrenti devono sostenere per accedervi, oppure anche qualora le
condizioni specifiche di concorrenza del mercato lo esigano, a causa, ad
esempio, della circostanza che il livello dei costi dell’impresa dominante
dipende precisamente dalla situazione di vantaggio concorrenziale in cui
la posizione dominante la colloca.
46 Si deve pertanto concludere che,
nell’ambito della valutazione dell’abusività di una pratica tariffaria che
dà luogo alla compressione dei margini, occorre prendere in
considerazione, in linea di principio e in via prioritaria, i prezzi e i
costi dell’impresa interessata sul mercato delle prestazioni al dettaglio.
È soltanto allorché non sia possibile, tenuto conto delle circostanze,
fare riferimento a detti prezzi e costi che occorre esaminare quelli dei
concorrenti sullo stesso mercato.
Sull’assenza di qualsiasi obbligo
regolamentare di fornitura
47 Dalla decisione di rinvio risulta
che, contrariamente alla causa all’origine della citata sentenza Deutsche
Telekom/Commissione, la TeliaSonera non era, come si è ricordato al punto
6 della presente sentenza, vincolata ad alcun obbligo di natura
regolamentare a fornire prestazioni ADSL intermedie agli operatori.
48
Lo Stockholms tingsrätt chiede allora, in secondo luogo, se l’assenza di
qualsiasi obbligo regolamentare di fornire tali prestazioni sul mercato
all’ingrosso abbia un rilievo con riferimento all’abusività della pratica
tariffaria di cui alla causa principale.
49 Al riguardo, occorre
ricordare che l’art. 102 TFUE riguarda soltanto comportamenti
anticoncorrenziali adottati dalle imprese di propria iniziativa. Se un
comportamento anticoncorrenziale viene imposto alle imprese da una
normativa nazionale o se quest’ultima crea un contesto giuridico che di
per sé elimina ogni possibilità di comportamento concorrenziale da parte
loro, l’art. 102 TFUE non trova applicazione. In una situazione del
genere, la restrizione alla concorrenza non trova origine, come queste
norme implicano, in comportamenti autonomi delle imprese (v., in tal
senso, sentenza 11 novembre 1997, cause riunite C 359/95 P e C 379/95 P,
Commissione e Francia/Ladbroke Racing, Racc. pag. I 6265, punto 33, e
giurisprudenza ivi citata).
50 L’art. 102 TFUE si applica, invece, nel
caso in cui la normativa nazionale lasci sussistere la possibilità di una
concorrenza che possa essere ostacolata, ristretta o falsata da
comportamenti autonomi delle imprese (v. sentenza Commissione e
Francia/Ladbroke Racing, cit., punto 34).
51 Così la Corte ha precisato
che, malgrado la vigenza di tale normativa, qualora un’impresa in
posizione dominante verticalmente integrata disponga di un margine di
manovra per modificare anche soltanto i suoi prezzi al dettaglio, la
compressione dei margini può, per questo solo motivo, esserle imputata
(v., in tal senso, sentenza Deutsche Telekom/Commissione, cit., punto
85).
52 Da quanto precede risulta che, a maggior ragione, qualora
un’impresa disponga di piena autonomia nella scelta dei suoi comportamenti
sul mercato, l’art. 102 TFUE le è applicabile.
53 Infatti, la speciale
responsabilità che incombe ad un’impresa in posizione dominante di non
violare con il suo comportamento la concorrenza effettiva e non falsata
nel mercato interno concerne, per l’esattezza, i comportamenti, attivi o
omissivi, che tale impresa decide di propria iniziativa di adottare (v.,
in tal senso, ordinanza 28 settembre 2006, causa C 552/03 P, Unilever
Bestfoods/Commissione, Racc. pag. I 9091, punto 137).
54 La TeliaSonera
sostiene, al riguardo, che, allo scopo di proteggere precisamente
l’iniziativa economica delle imprese in posizione dominante, queste ultime
dovrebbero rimanere libere di fissare le loro condizioni commerciali, a
meno che tali condizioni siano talmente sfavorevoli per le controparti da
potersi ritenere, tenuto conto dei criteri enucleati a tal fine nella
sentenza 26 novembre 1998, causa C 7/97, Bronner (Racc. pag. I 7791), che
esse implichino un rifiuto di fornitura.
55 Tale interpretazione deriva
da un’errata lettura di detta sentenza. In particolare, non si può dedurre
dai suoi punti 48 e 49 che le condizioni necessarie per stabilire che
sussiste un rifiuto abusivo di fornitura devono essere necessariamente
applicate anche nel contesto della valutazione del carattere abusivo di un
comportamento che consiste nel sottoporre la fornitura di servizi o la
vendita di prodotti a condizioni svantaggiose o alle quali l’acquirente
potrebbe non essere interessato.
56 Infatti, tali comportamenti
potrebbero, di per sé, costituire una forma autonoma di abuso diversa dal
rifiuto di fornitura.
57 Occorre, del resto, constatare che, poiché ai
detti punti della citata sentenza Bronner la Corte era chiamata soltanto a
interpretare, sostanzialmente, l’art. 86 del trattato CE (divenuto art. 82
CE, a sua volta divenuto art. 102 TFUE) alla luce delle condizioni alle
quali il diniego di fornitura può essere abusivo, essa non si è
pronunciata sulla questione se il fatto che un’impresa neghi l’accesso al
suo sistema di recapito a domicilio all’editore di un quotidiano
concorrente qualora quest’ultimo non gli affidi nel contempo l’esecuzione
di altri servizi, come la vendita nelle edicole o la stampa, costituisca
una qualunque altra forma di abuso di posizione dominante, come
l’applicazione di una vendita abbinata.
58 Peraltro, l’interpretazione
contraria della sentenza Bronner, citata, auspicata dalla TeliaSonera
equivarrebbe, come fa valere la Commissione europea, ad esigere, perché un
qualsiasi comportamento di un’impresa dominante per quanto riguarda le sue
condizioni commerciali possa essere considerato abusivo, che ricorrano
sempre le condizioni richieste per dimostrare l’esistenza di un diniego di
cessione, il che ridurrebbe indebitamente l’effetto utile dell’art. 102
TFUE.
59 Ne consegue che l’assenza di qualsiasi obbligo regolamentare
di fornire le prestazioni ADSL intermedie sul mercato all’ingrosso non ha
alcun rilievo per quanto riguarda il carattere abusivo della pratica
tariffaria di cui trattasi nella causa principale.
Sulla necessità
dell’esistenza di effetti restrittivi e sull’indispensabilità del prodotto
offerto dall’impresa dominante
60 Il giudice del rinvio si chiede
sostanzialmente, in terzo luogo, se l’abusività della pratica tariffaria
di cui trattasi dipenda dall’esistenza di concreti effetti restrittivi
sulla concorrenza e, eventualmente, come tali effetti possano essere
determinati. Esso si chiede, inoltre, se il prodotto offerto dalla
TeliaSonera sul mercato all’ingrosso debba essere indispensabile per avere
accesso al mercato al dettaglio.
61 Va osservato, al riguardo, che
tenuto conto della nozione di sfruttamento abusivo di posizione dominante
ricordata al punto 27 della presente sentenza, la Corte ha già escluso che
la sola esistenza di una pratica tariffaria di un’impresa dominante che
comporti la compressione dei margini dei suoi concorrenti almeno
altrettanto efficienti possa costituire una pratica abusiva ai sensi
dell’art. 102 TFUE senza che sia necessaria la dimostrazione che
sussistono effetti anticoncorrenziali (v., in tal senso, sentenza Deutsche
Telekom/Commissione, cit., punti 250 e 251).
62 La giurisprudenza ha,
inoltre, precisato che l’effetto anticoncorrenziale deve potersi
ricondurre agli eventuali ostacoli che siffatta pratica tariffaria può
causare sullo sviluppo dell’offerta nel mercato al dettaglio delle
prestazioni ai clienti finali e, quindi, sul livello di concorrenza
esistente sul medesimo (sentenza Deutsche Telekom/Commissione, cit., punto
252).
63 Quindi, la pratica di cui trattasi, adottata da un’impresa
dominante, costituisce un abuso ai sensi dell’art. 102 TFUE, qualora,
producendo effetti preclusivi per i concorrenti quantomeno altrettanto
efficienti mediante una compressione dei loro margini, sia idonea a
rendere più difficile, se non impossibile, l’accesso per tali concorrenti
al mercato di cui trattasi (v., in tal senso, sentenza Deutsche
Telekom/Commissione, cit., punto 253).
64 Ne consegue che, per
accertare l’abusività di siffatta pratica, il suo effetto
anticoncorrenziale sul mercato deve sussistere, ma non deve essere
necessariamente concreto, in quanto è sufficiente la dimostrazione di un
effetto anticoncorrenziale potenziale idoneo a precludere l’accesso al
mercato a concorrenti di efficienza quantomeno pari all’impresa in
posizione dominante.
65 Certamente, qualora un’impresa dominante ponga
effettivamente in essere una pratica tariffaria che, determinando una
compressione dei margini dei suoi concorrenti almeno altrettanto
efficienti, mira a estrometterli dal mercato interessato, la circostanza
che il risultato perseguito, cioè l’esclusione dei concorrenti, non venga,
in definitiva, raggiunto non può certo escludere la qualificazione di
abuso ai sensi dell’art. 102 TFUE.
66 Tuttavia, in assenza del minimo
effetto sulla posizione concorrenziale dei concorrenti, una pratica
tariffaria come quella in esame nella causa principale non può essere
qualificata come pratica preclusiva qualora essa non renda minimamente più
difficile la penetrazione di questi ultimi nel mercato interessato (v., in
tal senso, sentenza Deutsche Telekom/Commissione, cit., punto 254).
67
Nella fattispecie, spetta al giudice del rinvio esaminare se la pratica
tariffaria della TeliaSonera fosse idonea ad ostacolare l’esercizio delle
attività dei concorrenti almeno altrettanto efficienti sul mercato al
dettaglio delle prestazioni di connessione a banda larga ai clienti
finali.
68 Nel contesto di detto esame, tale giudice deve prendere in
considerazione tutte le circostanze specifiche della controversia.
69
In particolare, occorre, in primo luogo, esaminare i rapporti funzionali
tra i prodotti all’ingrosso e i prodotti al dettaglio. È, quindi, nel
contesto della valutazione degli effetti della compressione dei margini
che può avere rilievo l’indispensabilità del prodotto all’ingrosso.
70
Infatti, quando l’accesso alla fornitura del prodotto all’ingrosso è
indispensabile per la vendita del prodotto al dettaglio, i concorrenti di
efficienza quantomeno pari all’impresa dominante sul mercato all’ingrosso,
potendo operare sul mercato al dettaglio soltanto in perdita o, comunque,
a condizioni di redditività ridotta, subiscono uno svantaggio
concorrenziale su tale mercato idoneo ad impedire o a restringere il loro
accesso ad esso o lo sviluppo delle loro attività su quest’ultimo (v., in
tal senso, sentenza Deutsche Telekom/Commissione, cit., punto 234).
71
In tal caso, è probabile l’effetto anticoncorrenziale, almeno potenziale,
di una compressione dei margini.
72 Tuttavia, tenuto conto della
posizione dominante dell’impresa interessata sul mercato dei prodotti
all’ingrosso, va precisato che non si può escludere che, in base alla sola
circostanza che il prodotto all’ingrosso non è indispensabile per la
fornitura del prodotto al dettaglio, una pratica tariffaria che conduce
alla compressione dei margini non sia in grado di produrre alcun effetto
anticoncorrenziale, neppure potenziale. Spetta pertanto ancora al giudice
del rinvio sincerarsi che, anche laddove il prodotto all’ingrosso non sia
indispensabile, la pratica di cui trattasi sia idonea a produrre effetti
anticoncorrenziali sui mercati rilevanti.
73 In secondo luogo, occorre
verificare il livello di compressione dei margini dei concorrenti di
efficienza quantomeno pari all’impresa dominante. Infatti, se il margine è
negativo, cioè nella fattispecie il prezzo all’ingrosso delle prestazioni
ADSL intermedie è superiore al prezzo al dettaglio per le prestazioni ai
clienti finali, l’effetto preclusivo almeno potenziale è probabile, tenuto
conto del fatto che in siffatta situazione i concorrenti dell’impresa
dominante, anche se sono altrettanto efficienti, o addirittura più
efficienti di essa, sarebbero obbligati a vendere in perdita.
74 Se,
per contro, tale margine rimane positivo, si dovrà allora dimostrare che
l’applicazione di tale pratica tariffaria era idonea a rendere quantomeno
più difficile per gli operatori interessati l’esercizio delle loro
attività sul mercato rilevante, a causa, ad esempio di una riduzione della
redditività.
75 Precisato questo, va ricordato che resta possibile per
un’impresa dimostrare che la sua pratica tariffaria, sebbene produca
effetti preclusivi, resta economicamente giustificata (v., in tal senso,
sentenze 15 marzo 2007, causa C 95/04 P, British Airways/Commissione,
Racc. pag. I 2331, punto 69, nonché France Télécom/Commissione, cit.,
punto 111).
76 La valutazione della giustificazione economica di una
pratica tariffaria idonea a produrre un effetto preclusivo attuata da
un’impresa in posizione dominante si effettua sulla base dell’insieme
delle circostanze della fattispecie (v., in tal senso, sentenza
Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commissione, cit., punto 73). Al
riguardo, è importante stabilire se l’effetto preclusivo derivante da una
tale pratica, svantaggioso per la concorrenza, possa essere
controbilanciato, o anche superato, da vantaggi in termini di efficienza
che vadano anche a beneficio del consumatore. Se l’effetto preclusivo di
detta pratica non è in relazione con i vantaggi per il mercato e per i
consumatori o se eccede quanto necessario per conseguirli, essa dev’essere
considerata abusiva (sentenza British Airways/Commissione, cit., punto
86).
77 Si deve allora concludere che, per accertare il carattere
abusivo di una pratica tariffaria che dà luogo ad una compressione dei
margini, è necessario dimostrare che, tenuto conto, in particolare,
dell’indispensabilità del prodotto all’ingrosso, detta pratica produca un
effetto anticoncorrenziale almeno potenziale sul mercato al dettaglio,
senza che ciò sia in alcun modo giustificato dal punto di vista
economico.
Sull’entità del potere di mercato
78 Il giudice
del rinvio chiede, in quarto luogo, se il livello di dominio sul mercato
da parte dell’impresa interessata sia pertinente per stabilire se la
pratica tariffaria di cui trattasi costituisca un abuso.
79 Come si è
ricordato al punto 23 della presente sentenza, la posizione dominante
prevista all’art. 102 TFUE riguarda una situazione di potenza economica
detenuta da un’impresa, che le conferisce il potere di ostacolare la
sussistenza di una concorrenza effettiva sul mercato in questione,
fornendole la possibilità di comportamenti notevolmente indipendenti nei
confronti dei propri concorrenti, dei clienti e, da ultimo, dei
consumatori.
80 Detta disposizione, quindi, non introduce, come
l’avvocato generale ha osservato al paragrafo 41 delle sue conclusioni,
alcuna distinzione né alcun livello nell’ambito della nozione di posizione
dominante. Allorché un’impresa disponga di una potenza economica come
quella prevista dall’art. 102 TFUE per accertare che essa detiene una
posizione dominante su un mercato determinato, è necessario che la sua
condotta sia valutata alla luce di detta disposizione.
81 Beninteso,
ciò non significa che il potere di un’impresa non rilevi ai fini della
valutazione della legittimità della sua condotta sul mercato, alla luce
del disposto dell’art. 102 TFUE. La Corte stessa ha basato le sue analisi
sulla circostanza che un’impresa detenesse una posizione di dominio
assoluto ovvero quasi monopolistico (v., in tal senso, sentenze 14
novembre 1996, causa C 333/94 P, Tetra Pak/Commissione, Racc. pag. I 5951,
punto 31, nonché Compagnie maritime belge transports e a./Commissione,
cit., punto 119). Tuttavia, il livello di potere di mercato, in linea di
principio, comporta conseguenze sulla portata degli effetti del
comportamento dell’impresa di cui trattasi piuttosto che sull’esistenza
dell’abuso in sé e per sé.
82 Ne consegue che l’applicazione di una
pratica tariffaria che dà luogo alla compressione dei margini da parte di
un’impresa è idonea a costituire un abuso di posizione dominante qualora
tale impresa occupi una posizione siffatta, senza che rilevi, in linea di
principio, il grado di dominio sul mercato di cui trattasi.
Sulla
portata della posizione dominante
83 Il giudice del rinvio chiede,
in quinto luogo, se la circostanza che l’impresa interessata detenga una
posizione dominante esclusivamente sul mercato all’ingrosso delle
prestazioni ADSL intermedie sia sufficiente ai fini della valutazione
dell’abusività della pratica in esame oppure se sia necessario, a tal
fine, che detta impresa detenga tale posizione anche sul mercato al
dettaglio delle prestazioni di connessione a banda larga ai clienti
finali.
84 Va sottolineato, al riguardo, che l’art. 102 TFUE non detta
alcuna espressa indicazione in ordine ai requisiti attinenti alla
localizzazione dell’abuso sui mercati di prodotti. Quindi, l’ambito
d’applicazione materiale della responsabilità particolare che incombe ad
un’impresa dominante deve essere valutato alla luce delle circostanze
specifiche del caso concreto, le quali riflettano una situazione di
concorrenza affievolita (sentenza Tetra Pak/Commissione, cit., punto
24).
85 Ne consegue che possono essere qualificati come abusivi
determinati comportamenti su mercati diversi dai mercati soggetti a
dominio, i quali producono effetti o su questi ultimi, o sugli stessi
mercati non soggetti a dominio (v., in tal senso, sentenza Tetra
Pak/Commissione, cit., punto 25).
86 Infatti se è vero che
l’applicazione dell’art. 102 TFUE presuppone l’esistenza di un nesso tra
la posizione dominante e il comportamento che si asserisce abusivo, nesso
che di norma non sussiste quando un comportamento posto in essere in un
mercato distinto dal mercato soggetto a dominio produce conseguenze su
questo stesso mercato, è pur vero che trattandosi di mercati distinti, ma
collegati, talune circostanze particolari possono giustificare
l’applicazione dell’art. 102 TFUE ad un comportamento accertato sul
mercato collegato, non soggetto a dominio, e produttivo di effetti su
questo stesso mercato (v., in tal senso, sentenza 3 ottobre 1985, 311/84,
CBEM, Racc. pag. 3261, punto 26, e Tetra Pak/Commissione, cit., punto
27)
87 Siffatte circostanze possono sussistere allorché i comportamenti
di un’impresa verticalmente integrata in posizione dominante su un mercato
a monte consistono nel tentare di escludere concorrenti almeno altrettanto
efficienti sul mercato a valle, segnatamente mediante la compressione dei
margini di cui essi dispongono. Tali comportamenti sono infatti idonei, in
particolare a causa degli stretti nessi che legano i due mercati
rilevanti, a produrre l’effetto di affievolire la concorrenza sul mercato
a valle.
88 Del resto, in tale situazione, in assenza di qualsiasi
altra giustificazione economica obiettiva, tali comportamenti possono
essere spiegati soltanto con l’intenzione dell’impresa dominante di
impedire lo sviluppo della concorrenza sul mercato a valle e di rafforzare
la propria posizione, o anche di conquistare una posizione dominante su
quest’ultimo con mezzi diversi dai propri meriti.
89 Ne consegue che
l’abusività di una pratica tariffaria attuata da un’impresa verticalmente
integrata in posizione dominante sul mercato all’ingrosso delle
prestazioni ADSL intermedie e che conduce alla compressione dei margini
dei concorrenti di detta impresa sul mercato al dettaglio delle
prestazioni di connessione a banda larga ai clienti finali non dipende
dall’esistenza di una posizione dominante di tale impresa su quest’ultimo
mercato.
Sulla rilevanza del fatto che si tratti di una prestazione
a vantaggio di un nuovo cliente
90 Lo Stockholms tingsrätt chiede,
in sesto luogo, se il fatto che la pratica tariffaria in esame sia
applicata ad un nuovo cliente oppure ad un cliente preesistente
dell’impresa dominante sia rilevante per valutarne l’abusività.
91 È
sufficiente al riguardo ricordare che l’abusività di una pratica
tariffaria che dà luogo alla compressione di margini dei concorrenti di
efficienza quantomeno pari all’impresa in posizione dominante risiede
sostanzialmente nel fatto che, come si è osservato al punto 32 della
presente sentenza, detta pratica può ostacolare il normale gioco della
concorrenza su un mercato vicino a quello da essa dominato, in quanto tale
pratica può produrre l’effetto di escludere i concorrenti di tale impresa
da quest’ultimo mercato.
92 Al riguardo, come fa giustamente valere la
Commissione, è irrilevante il fatto che gli operatori interessati siano
clienti già esistenti o nuovi dell’impresa dominante.
93 Inoltre, non
può risultare pertinente neppure la circostanza che si tratti di clienti
nuovi che non sono ancora attivi sul mercato di cui trattasi.
94
Occorre infatti precisare che l’abusività di una pratica tariffaria come
quella di cui trattasi nella causa principale deve essere valutata non
soltanto alla luce della possibilità che tale pratica provochi
l’esclusione dal mercato rilevante di operatori altrettanto efficienti che
sono già attivi su di esso, ma altresì tenendo conto degli eventuali
ostacoli che essa è idonea a determinare per gli operatori potenziali
altrettanto efficienti che non sono ancora presenti sul mercato (v., in
tal senso, sentenza Deutsche Telekom/Commissione, cit., punto 178).
95
Ne consegue che la circostanza che la pratica tariffaria di cui trattasi
sia idonea a precludere l’accesso al mercato di cui trattasi ai clienti
esistenti dell’impresa in posizione dominante oppure a nuovi clienti della
medesima non è in linea di principio rilevante per valutarne
l’abusività.
Sulla possibilità di recuperare le perdite
96
Il giudice del rinvio chiede, in settimo luogo, se, ai fini della
valutazione dell’abusività della pratica tariffaria in esame sia
necessario che l’impresa in posizione dominante abbia la possibilità di
recuperare le perdite provocate da detta pratica.
97 Al riguardo,
occorre ricordare che, come si è precisato al punto 31 della presente
sentenza, è la compressione dei margini ad essere, in assenza di qualsiasi
giustificazione obiettiva, di per sé idonea a costituire un abuso ai sensi
dell’art. 102 TFUE.
98 Orbene, la compressione dei margini risulta dal
divario tra i prezzi per le prestazioni all’ingrosso e quelli per le
prestazioni al dettaglio e non dal livello di tali prezzi in sé e per sé.
In particolare, detta compressione può risultare non soltanto da un prezzo
anormalmente basso sul mercato al dettaglio, ma anche da un prezzo
anormalmente elevato sul mercato all’ingrosso.
99 Conseguentemente,
un’impresa dedita ad una pratica tariffaria che dà luogo ad una
compressione dei margini dei suoi concorrenti non subisce necessariamente
perdite.
100 In ogni caso, anche supponendo che per comprimere i
margini dei suoi concorrenti l’impresa dominante subisca perdite, non si
può esigere che venga fornita la prova della possibilità di recuperare
tali perdite eventuali per poter stabilire l’esistenza di un abuso.
101
Infatti, la possibilità che i concorrenti siano esclusi dal mercato non
dipende né dalla circostanza che l’impresa dominante subisca perdite, né
da quella che tale impresa sia in grado di recuperare le sue perdite, ma
dipende unicamente dal divario tra i prezzi applicati sui mercati
interessati dall’impresa dominante, divario idoneo a far eventualmente
subire perdite non all’impresa dominante stessa ma alle sue
concorrenti.
102 Infine, qualora l’impresa dominante applicasse
cionondimeno un prezzo sul mercato al dettaglio talmente basso che le
vendite le provocherebbero perdite, al di là del fatto che siffatto
comportamento potrebbe costituire una forma autonoma di abuso consistente
nell’applicazione di prezzi predatori, la Corte ha comunque già escluso
che, anche in tal caso, la prova della possibilità di recupero delle
perdite subite per l’applicazione, da parte di un’impresa in posizione
dominante, di prezzi inferiori a un determinato livello di costi
costituisca un presupposto necessario al fine di dimostrare il carattere
abusivo di una siffatta politica in materia di prezzi (v., in tal senso,
sentenza France Télécom/Commissione, cit., punto 110).
103 Ne consegue
che, per stabilire se la pratica tariffaria in esame sia abusiva, è
irrilevante sapere se l’impresa dominante abbia la possibilità di
recuperare le perdite eventualmente subite a causa dell’applicazione di
tale stessa pratica.
Sulla rilevanza del fatto che i mercati
rilevanti debbano confrontarsi con una nuova tecnologia
104 Lo
Stockholms tingsrätt chiede, in ottavo e ultimo luogo, se a questo stesso
scopo, rilevai il fatto che i mercati coinvolti siano in forte crescita e
si confrontino con una nuova tecnologia che necessita investimenti molto
ingenti.
105 Al riguardo, va anzitutto osservato che l’art. 102 TFUE
non introduce alcuna distinzione per quanto riguarda il grado di sviluppo
dei mercati interessati dallo sfruttamento della posizione dominante da
parte di un’impresa.
106 In un mercato in forte crescita, poi, il
vantaggio competitivo derivante dell’essere situati in posizione dominante
su un secondo mercato ad esso prossimo è idoneo a falsare il gioco della
concorrenza sul primo mercato, tenuto conto della circostanza che in
questo primo mercato gli operatori, come sostiene la stessa TeliaSonera,
possono essere indotti, per un certo periodo di tempo, ad operare in
perdita o anche facendo affidamento su tassi di redditività
ridotti.
107 Orbene, è esattamente in tali circostanze che l’ulteriore
riduzione della redditività nell’attività di un operatore, derivante dalla
compressione dei suoi margini e imposta dalla pratica tariffaria in esame,
è idonea ad impedire che si instaurino o che si sviluppino condizioni
normali di concorrenza sul mercato interessato.
108 Inoltre, tenuto
conto dell’obiettivo delle regole di concorrenza, ricordato al punto 22
della presente sentenza, la loro applicazione non può dipendere dalla
circostanza che il mercato in esame abbia già raggiunto un certo grado di
maturazione. Infatti, segnatamente in un mercato in forte crescita, l’art.
102 TFUE esige che si intervenga il più rapidamente possibile per evitare
che si stabilisca e si consolidi in tale mercato una struttura
concorrenziale falsata dalla strategia abusiva di un’impresa in posizione
dominante su tale mercato o anche su un mercato vicino ad esso
strettamente collegato, che si intervenga cioè prima che si producano gli
effetti anticoncorrenziali di detta strategia.
109 Ciò è valido a
maggior ragione nel contesto di un mercato, come quello della fornitura di
prestazioni per l’accesso ad Internet a banda larga, che è strettamente
collegato ad un mercato diverso, come quello dell’accesso al circuito
locale nel settore delle telecomunicazioni. Quest’ultimo mercato, infatti,
non soltanto non è affatto nuovo ed emergente, ma la sua struttura
concorrenziale è anche strettamente derivata dalla vecchia struttura
monopolistica. Così, la possibilità per le imprese di sfruttare la loro
posizione dominante su quest’ultimo mercato in modo tale da pregiudicare
lo sviluppo della concorrenza su un mercato vicino in forte crescita
richiede che non sia ammessa alcuna deroga all’applicazione dell’art. 102
TFUE.
110 Occorre, infine, ricordare che, se un’impresa in posizione
dominante su un mercato non può far valere gli investimenti che essa ha
effettuato per penetrare su un mercato vicino tentando di escluderne i
suoi concorrenti altrettanto efficienti, attuali o potenziali, ciò non
toglie che le condizioni di concorrenza del mercato soggetto a dominio e,
in particolare, i costi di stabilimento e di investimento dell’impresa in
posizione dominante su di esso devono essere presi in considerazione
all’atto dell’analisi dei costi di tale impresa, che, come si è precisato
ai punti 38 46 della presente sentenza, deve essere effettuata per
accertare se sussiste una compressione dei margini.
111 Di conseguenza,
il fatto che i mercati rilevanti siano in forte crescita e in presenza di
una nuova tecnologia, che richiede investimenti assai ingenti, non è in
linea di principio rilevante per accertare se la pratica tariffaria di cui
trattasi costituisca un abuso ai sensi dell’art. 102 TFUE.
112 Alla
luce delle considerazioni che precedono, le questioni sollevate vanno
risolte dichiarando che, in assenza di qualsiasi giustificazione
obiettiva, può costituire un abuso ai sensi dell’art. 102 TFUE il fatto
che un’impresa verticalmente integrata, che detiene una posizione
dominante sul mercato all’ingrosso delle prestazioni ADSL intermedie,
applichi una pratica tariffaria tale che il divario tra i prezzi praticati
su detto mercato e quelli applicati sul mercato al dettaglio delle
prestazioni di connessione a banda larga ai clienti finali non sia
sufficiente a coprire i costi specifici che questa stessa impresa deve
sopportare per poter accedere a quest’ultimo mercato.
113 Nell’ambito
della valutazione dell’abusività di siffatta pratica, occorre prendere in
considerazione tutte le circostanze di ciascuna fattispecie. In
particolare,
– occorre prendere in considerazione, in linea di
principio e prioritariamente, i prezzi e i costi dell’impresa interessata
sul mercato delle prestazioni al dettaglio. Soltanto qualora non sia
possibile, tenuto conto delle circostanze, fare riferimento a tali prezzi
e costi, occorre esaminare quelli dei concorrenti sullo stesso mercato,
e
– è necessario dimostrare che, tenuto conto, in particolare, del
carattere indispensabile del prodotto all’ingrosso, tale pratica produce
un effetto anticoncorrenziale almeno potenziale sul mercato al dettaglio,
senza che ciò sia in alcun modo giustificato economicamente.
114 Ai
fini di tale valutazione non rilevano in linea di principio:
–
l’assenza per l’impresa interessata di qualsiasi obbligo regolamentare di
fornire le prestazioni ADSL intermedie sul mercato all’ingrosso su cui
essa detiene una posizione dominante;
– il grado di dominio che tale
impresa detiene su detto mercato;
– la circostanza che detta impresa
non detenga una posizione dominante anche sul mercato al dettaglio delle
prestazioni di connessione a banda larga ai clienti finali;
– la
circostanza che i clienti ai quali siffatta pratica tariffaria si applica
sono clienti nuovi o preesistenti dell’impresa interessata;
–
l’impossibilità per l’impresa dominante di recuperare le perdite eventuali
che l’attuazione di siffatta pratica tariffaria potrebbe provocarle,
né
– il grado di evoluzione dei mercati interessati e la presenza su di
essi di una nuova tecnologia che richiede investimenti assai
ingenti.
Sulle spese
115 Nei confronti delle parti nella
causa principale il presente procedimento costituisce un incidente
sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle
spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni
alla Corte non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Prima Sezione)
dichiara:
In assenza di qualsiasi giustificazione obiettiva
può costituire un abuso, ai sensi dell’art. 102 TFUE, il fatto che
un’impresa verticalmente integrata, che detiene una posizione dominante
sul mercato all’ingrosso delle prestazioni ADSL (collegamento digitale
asimmetrico) intermedie applichi una pratica tariffaria tale che il
divario tra i prezzi praticati su detto mercato e quelli applicati sul
mercato al dettaglio delle prestazioni di connessione a banda larga ai
clienti finali non sia sufficiente a coprire i costi specifici che questa
stessa impresa deve sopportare per poter accedere a quest’ultimo mercato.
Nell’ambito della valutazione dell’abusività di siffatta pratica,
occorre prendere in considerazione tutte le circostanze di ciascuna
fattispecie. In particolare,
– occorre prendere in considerazione, in
linea di principio e prioritariamente, i prezzi e i costi dell’impresa
interessata sul mercato delle prestazioni al dettaglio. Soltanto qualora
non sia possibile, tenuto conto delle circostanze, fare riferimento a tali
prezzi e costi, occorre esaminare quelli dei concorrenti sullo stesso
mercato, e
– è necessario dimostrare che, tenuto conto, in
particolare, del carattere indispensabile del prodotto all’ingrosso, tale
pratica produce un effetto anticoncorrenziale almeno potenziale sul
mercato al dettaglio, senza che ciò sia in alcun modo giustificato
economicamente.
Ai fini di tale valutazione, non rilevano, in linea di
principio:
– l’assenza per l’impresa interessata di qualsiasi obbligo
regolamentare di fornire le prestazioni ADSL intermedie sul mercato
all’ingrosso su cui essa detiene una posizione dominante;
– il grado
di dominio che tale impresa detiene su detto mercato;
– la circostanza
che detta impresa non detenga una posizione dominante anche sul mercato al
dettaglio delle prestazioni di connessione a banda larga ai clienti
finali;
– la circostanza che i clienti ai quali siffatta pratica
tariffaria si applica sono clienti nuovi o preesistenti dell’impresa
interessata;
– l’impossibilità per l’impresa dominante di recuperare
le perdite eventuali che l’attuazione di siffatta pratica tariffaria
potrebbe provocarle, né
– il grado di evoluzione dei mercati
interessati e la presenza su di essi di una nuova tecnologia che richiede
investimenti assai ingenti.
