Monteco S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Rodolfo
Barsi, con domicilio eletto presso Marco Gardin in Roma, via L. Mantegazza
24;
contro
Comune di San Giorgio Ionico, rappresentato e
difeso dall'avv. Marino Liuzzi, con domicilio eletto presso Alfredo
Placidi in Roma, via Cosseria n. 2;
nei confronti di
Teknoservice Srl e Nuova Spurghi Jet Srl,
rappresentate e difese dagli avv. Saverio Sticchi Damiani, Massimo
Occhiena, con domicilio eletto presso Saverio Sticchi Damiani in Roma, via
Bocca di Leone, 78; Geotec Ambiente S.r.l., rappresentata e difesa
dall'avv. Pietro Quinto, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in
Roma, via Cosseria N. 2;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. PUGLIA - SEZ.
STACCATA DI LECCE: SEZIONE III n. 02734/2010, resa tra le parti,
concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO RACCOLTA RIFIUTI - MCP
Visti il
ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di
costituzione in giudizio di Comune di San Giorgio Ionico e di Teknoservice
Srl e di Nuova Spurghi Jet Srl e di Geotec Ambiente S.r.l.;
Viste le
memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore
nell'udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2011 il Cons. Roberto Chieppa
e uditi per le parti gli avvocati Barsi, Misserini, per delega dell'Avv.
Liuzzi, Sticchi Damiani e Quinto;
Ritenuto e considerato in fatto e
diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con bando di gara del 25.11.2009, il Comune di
San Giorgio Jonico indiceva una procedura aperta per l’affidamento dei
servizi di spazzamento, raccolta, trasporto e avvio a smaltimento dei
rifiuti urbani e assimilati.
All’esito della gara veniva formata la
seguente graduatoria: 1. ATI Tekno Service – Nuova Spurghi s.r.l.: p.
99,35; 2. Monteco s.r.l.: p. 99,21; 3. Geotec s.r.l.: p. 98,25, con
conseguente aggiudicazione dell’appalto in favore dell’ ATI Tekno Service
– Nuova Spurghi s.r.l..
L’aggiudicazione è stata impugnata dalla
Monteco, seconda classificata con ricorso deciso con separata sentenza dal
Tar per la Puglia, sezione di Lecce e dalla Geotec, terza
classificata.
Con sentenza n. 2734/2010 il Tar ha deciso tale ultimo
ricorso, accogliendo sia il ricorso principale della Geotec, sia i ricorsi
incidentali proposti da Monteco e Teknoservice avverso la ammissione della
Geotec alla gara.
La Monteco ha proposto ricorso in appello avverso
tale sentenza per i motivi che saranno di seguito esaminati e la Geotec ha
proposto ricorso in appello incidentale.
L’Ati Teknoservice e il comune
di San Giorgio Jonico si sono costituiti in giudizio, chiedendo la
reiezione del ricorso.
All’odierna udienza il Collegio ha rappresentato
alle parti, ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a., alcuni dubbi sulla
tempestività del ricorso in appello incidentale proposto dalla Geotec, il
cui difensore ha dimostrato come tale impugnativa sia stata proposta entro
il termine di trenta giorni decorrente dalla data della ricevuta
notificazione dell’appello principale.
La causa è stata così trattenuta
in decisione.
2. L’oggetto della controversia concerne le
contestazioni mosse dalla Geotec, terza classificata avverso
l’aggiudicazione della sopramenzionata gara.
I chiarimenti chiesti dal
Collegio ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a. hanno consentito di
accertare la tempestività dell’appello incidentale, il cui esame assume
carattere prioritario.
Con tale appello la Geotec deduce che il Tar ha
erroneamente accolto le impugnazioni incidentali proposte nei suoi
confronti sul presupposto della violazione dell’art. 38 del d.lgs. n.
163/06.
Il motivo è privo di fondamento.
Il giudice di primo grado
ha rilevato che “sia nella dichiarazione resa personalmente dal sig.
Nicola Allegretti (Presidente C.d.A. Geotec) che in quella congiunta
sottoscritta unitamente alla sig.ra Simona Primiceri (Vice Presidente
C.d.A. e Amministratore delegato) ed al sig. Michele Grecolini (Direttore
tecnico), rappresentanti legali della società ricorrente principale, manca
del tutto ogni riferimento alle dichiarazioni di cui alla lett. m ter),
mentre, per quanto concerne la dichiarazione di cui alla successiva lett.
m quater) essa è incompleta”.
Secondo la Geotec il bando non prevedeva
che gli amministratori con poteri di rappresentanza dovessero rendere, a
pena di esclusione, le dichiarazioni di cui all’art. 38 del d. lgs. n.
163/06.
L’art. 38, lett. m ter), del d.lgs. n. 163/2006 stabilisce che:
“Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle
concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono
essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi
contratti i soggetti: … m-ter) di cui alla precedente lettera b) che,
anche in assenza nei loro confronti di un procedimento per l'applicazione
di una misura di prevenzione o di una causa ostativa ivi previste, pur
essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629
del codice penale aggravati ai sensi dell'articolo 7 del decreto-legge 13
maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio
1991, n. 203, non risultino aver denunciato i fatti all'autorità
giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall'articolo 4, primo
comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. …”.
La successiva lett. m
quater) prevede l’esclusione dei soggetti che “si trovino, rispetto ad un
altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una
situazione di controllo di cui all' articolo 2359 del codice civile o in
una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o
la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro
decisionale”.
L’obbligo di rendere tali dichiarazioni, a pena di
esclusione, è sancito dall’art. 17 del bando, secondo il quale: “Sono
ammessi a partecipare alla gara i soggetti di cui all’art. 34 del d.lgs
163/2006 che non si trovano nelle condizioni di cui all’art. 38 del
medesimo decreto legislativo” ; è anche prevista, tra i requisiti generali
e di idoneità professionale, l’inesistenza delle cause di esclusione,
indicandole specificatamente, previste dall’art. 38, comma 1 del d.lgs.
163/2006”.
Il successivo art. 23 del medesimo bando, conferma che:
“l’omissione o la carenza sostanziale anche di una sola delle
dichiarazioni o documentazioni richieste comporta l’esclusione dalla
gara”.
Si tratta di disposizioni direttamente applicative del citato
art. 38, che è norma idonea a etero integrare la lex specialis della gara; eterointegrazione non necessaria nel caso di specie proprio
per la presenza delle richiamate clausole.
Deve, quindi, ritenersi che,
non essendo state rese anche da parte dei soggetti legali rappresentanti
della società ricorrente principale tutte le dichiarazioni dovute ex
lege e previste dal bando, oltre ad essere state rese in modo
incompleto altre dichiarazioni, la Geotec andava esclusa dalla procedura
pubblica indetta per l’affidamento del servizio.
3. Con il ricorso
in appello principale la Monteco lamenta che il Tar, dopo aver
riconosciuto la fondatezza del ricorso incidentale, abbia esaminato il
ricorso principale, anziché dichiararlo inammissibile.
La censura è
fondata.
Il giudice di primo grado ha fatto applicazione del principio
affermato dalla Adunanza Plenaria n. 11/2008 in ordine ai rapporti tra
ricorso principale e ricorso incidentale, esaminando nel merito il ricorso
principale, nonostante la fondatezza di quello incidentale, potendo la
ricorrente far valere l’interesse strumentale alla ripetizione della
gara.
Tale indirizzo è stato, tuttavia, modificato dalla recente
sentenza della Adunanza Plenaria 7 aprile 2011 n. 4, con cui è stato
affermato che la definitiva esclusione o l’accertamento della
illegittimità della partecipazione alla gara (come nel caso di specie, per
effetto dell’accoglimento del ricorso incidentale) impedisce di
riconoscere al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che
lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva con
conseguente inammissibilità del ricorso principale.
Dovendosi fare
applicazione di tale principio di diritto, il ricorso principale della
Geotec deve essere dichiarato inammissibile per effetto dell’accoglimento
dei ricorsi incidentali proposti nei suoi confronti.
4. In
conclusione, il ricorso principale proposto dalla Monteco deve essere
accolto e deve essere respinto il ricorso incidentale della Geotec e, per
l’effetto, in parziale riforma dell’impugnata sentenza, il ricorso
principale della Geotec va dichiarato inammissibile, fermo restando
l’accoglimento dei ricorsi incidentali proposti nei suoi
confronti.
Attesa la peculiarità della controversia e il cambiamento di
orientamento da parte della Adunanza Plenaria, sussistono i presupposti
per compensare le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta), accoglie il ricorso in appello principale indicato in
epigrafe e respinge il ricorso in appello incidentale proposto dalla
Geotec e, per l'effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata,
dichiara inammissibile il ricorso principale proposto in primo grado dalla
Geotec.
Compensa tra le parti le spese del doppio grado di
giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità
amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del
giorno 25 ottobre 2011 con l'intervento dei magistrati:
Calogero
Piscitello, Presidente
Carlo Saltelli, Consigliere
Roberto Chieppa,
Consigliere, Estensore
Francesca Quadri, Consigliere
Doris Durante,
Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20/12/2011
