- CROCE ROSSA ITALIANA, in persona del legale
rappresentante p.t.; - CROCE ROSSA ITALIANA – COMITATO PROVINCIALE di
FOGGIA, in persona del Direttore Regionale p.t., rappresentate e difese
dall’avv.to Michele Lioi ed elettivamente domiciliate presso lo studio
dello stesso, in Roma, piazza della Libertà, 20,
contro
- MINISTERO dell’INTERNO, in persona del
Ministro p.t.; - PREFETTURA – UFFICIO TERRITORIALE DEL GOVERNO di Foggia,
costituitisi in giudizio, ex lege rappresentati e difesi dall’Avvocatura
Generale dello Stato e domiciliati presso gli ufficii della stessa, in
Roma, via dei Portoghesi, 12; - CONSORZIO CONNECTING PEOPLE – SOCIETA’
COOPERATIVA SOCIALE ONLUS, in persona del legale rappresentante p.t.,
costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Vittorio
Biagetti e Pierfrancesco Alessi ed elettivamente domiciliato presso lo
studio del primo, in Roma, via Antonio Bertoloni, 35
nei confronti di
Stefania Mele, Fabio Nunziata, Leonardo La
Gatta, Antonio Fiscarelli, Adele Squitieri, Giuseppe Chinni, Vincenza
Checchia, Gerardo Moscano, Gerarda Maria Fabbiani, Marco Antonio Viola,
Ponziana Fabbiani, Angela Tenace, Giuseppe Padovani, Angelo Pio La Sala ed
Antonio Santangelo, non costituitsi in giudizio,
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. PUGLIA – BARI
- SEZIONE I n. 00822/2011, resa tra le parti, concernente ESECUZIONE
SENTENZA N. 3425/2010 TAR PUGLIA - AGGIUDICAZIONE APPALTO GESTIONE CENTRO
DI ACCOGLIENZA PER IMMIGRATI.
Visto il ricorso, con i relativi
allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio e
dell’Amministrazione dell’Interno appellati;
Visto che non si sono
costituiti in giudizio i cointeressati evocati;
Viste le memorie
prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive domande e
difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta, alla
pubblica udienza del 18 novembre 2011, la relazione del Consigliere
Salvatore Cacace;
Uditi, alla stessa udienza, l’avv. Michele Lioi per
gli appellanti, l’avv. Giancarlo Caselli dello Stato per l’Amministrazione
dell’Interno e l’avv. Vittorio Biagetti per il Consorzio appellato;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1. – L’appellante Croce Rossa Italiana ( anche
nella sua articolazione territoriale ) chiede la riforma della decisione
indicata in epigrafe, con la quale il Tribunale Amministrativo Regionale
per la Puglia, sede di Bari, ha respinto il ricorso da essa proposto per
l’esecuzione della sentenza dello stesso T.A.R. n. 3425/2010, confermata
dal Consiglio di Stato con decisione della Sezione sesta n.
2492/2011.
Tale pronuncia, in accoglimento del ricorso R.G. n. 73/2010
innanzi a detto T.A.R. proposto, ha annullato l’atto di aggiudicazione, in
favore del Consorzio odierno appellato, della gara d’appalto indetta dalla
Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di Foggia per la gestione
del centro di accoglienza per immigrati sito in località Borgo
Mezzanone.
In particolare, la decisione passata in giudicato ha
accertato l’illegittimità in radice della disposta aggiudicazione per
carenza dell’offerta rispetto ad un “elemento essenziale” ai fini della
partecipazione e per inammissibile modifica dell’offerta stessa in
relazione alla plurima, diversa, indicazione dei dati relativi al costo
del lavoro.
La domanda di ottemperanza proposta dinanzi al T.A.R. dalla
ricorrente mira ad ottenere la prescrizione delle modalità esecutive della
sentenza passata in giudicato, “ivi compreso la cessazione
dell’esecuzione, per sopravvenuta inefficacia, del rapporto tra la
Prefettura di Foggia e la Società Connecting People, e la conseguente
aggiudicazione in capo alla seconda classificata, con stipula del nuovo
contratto con Croce Rossa – Comitato Provinciale di Foggia …” ( così le
relative conclusioni ).
Il Giudice di primo grado ha respinto la
domanda, sull’assunto che non è possibile “allargare, nel giudizio di
esecuzione, il thema decidendum definito con la sentenza di primo grado”,
non avendo nel giudizio di cognizione la ricorrente “formulato
alcun’espressa domanda con la quale ha chiesto di conseguire
l'aggiudicazione e il contratto, previa dichiarazione d’inefficacia del
contratto stipulato con la controinteressata” ( pagg. 8 – 9 sent.
).
Tali statuizioni sono contrastate con l’atto di appello con tre
motivi di impugnazione.
2. – Resistono al ricorso, anche con successive
memorie, l’originaria aggiudicataria e l’Amministrazione appellata.
Non
si sono costituiti, benché ritualmente evocati, i cointeressati
intervenuti ad adiuvandum nel giudizio a quo.
Con memoria in data 9
novembre 2011 l’appellante ha svolto precisazioni in ordine ai motivi di
appello.
La causa è stata chiamata e trattenuta in decisione alla
udienza pubblica del 18 novembre 2011.
2. - Va, preliminarmente,
dichiarata l’inammissibilità della memoria dell’appellante in data 9
novembre 2011, per violazione del termine perentorio, di cui all’art. 73
c.p.a. (dimezzato nei giudizii di ottemperanza ai sensi dell’art. 87,
comma 3, c.p.a.), cui, ex art. 54 c.p.a., è possibile derogare, da parte
del Collegio, solo su richiesta di parte, nella fattispecie nemmeno
intervenuta.
Né detto términe può ritenersi ulteriormente dimezzabile
per effetto della disposizione dell’art. 119, comma 2, c.p.a. (rientrando
la controversia de qua nel novero dei giudizi indicati al relativo comma
1), giacché la citata norma, laddove prevede il dimezzamento di “tutti i
termini processuali ordinari”, fa appunto riferimento ai termini del rito
ordinario e non anche a quelli previsti per i riti speciali ( cui è
riconducibile il giudizio di ottemperanza ), sì che non è ad avviso del
Collegio ipotizzabile, per effetto del combinato disposto delle indicate
norme, un ulteriore dimezzamento dei già dimezzati termini
dell’ottemperanza sol perché si rientra in una delle materie indicate al
comma 1 dell’art. 119; del resto, sia il “rito abbreviato” di cui all’art.
119 che il “giudizio di ottemperanza” di cui all’art. 112 e ss. c.p.a.
sono disciplinati al Libro quarto del Codice del processo amministrativo e
la previsione del dimezzamento dei termini ordinarii recata dal citato
art. 119 (che ha di per sé carattere eccezionale ed è perciò di stretta
interpretazione), non può intendersi riferita ad un rito già speciale (
quale quello di ottemperanza ) la cui specifica disciplina già risponde
alla finalità specifica di accelerazione del processo, propria di alcuni
riti speciali, che un tale dimezzamento persegue.
3. – Ciò posto,
l’appello è fondato e va accolto.
4. – La richiesta formulata dalla
società interessata ( qualificabile come domanda di subentro ) mira ad
ottenere l’aggiudicazione in suo favore della gara di cui si tratta, una
volta ch’è passata in giudicato la pronuncia di annullamento
dell’aggiudicazione a suo tempo disposta dall’Amministrazione in favore
del Consorzio anch’esso qui appellato.
Tale nuova attività
amministrativa presuppone l'accertamento della inefficacia del contratto,
dipendente dall'annullamento della aggiudicazione ( Cons. St., III, 11
marzo 2011, n. 1570 ).
In questa prospettiva, la domanda di conseguire
l’aggiudicazione ed il contratto, che la ricorrente ha formulato con
chiarezza già nel ricorso di primo grado ( sì che infondata si rivela
l’eccezione formulata dall’Avvocatura Generale dello Stato nel senso della
sua proposizione per la prima volta in appello ), si configura (rientrando
pacificamente nei poteri del Giudice quello di qualificare l’azione
proposta) come richiesta di risarcimento in forma specifica ( ex art. 124
c.p.a. ), proponibile nel processo di ottemperanza ai sensi dell’art. 112,
comma 4, c.p.a.
Si tratta allora di una domanda ammissibile in sede di
ottemperanza, perché diretta a definire una delle possibili modalità di
attuazione del giudicato, anche quando, come appunto accade in fatto nella
fattispecie e come sul punto esattamente rilevato dal T.A.R.,
“alcun’espressa domanda” ( non potendosi certo considerare tale la allora
sottolineata deduzione, svolta nella qualità di precedente gestore del
servizio, di voler impedire la stipula del contratto di appalto con il
soggetto risultato aggiudicatario ai fini del proseguimento in regime di
prorogatio del rapporto ormai esaurito ) era stata in tal senso avanzata
nel giudizio di cognizione.
L’accoglimento di tale domanda presuppone
tuttavia, come già accennato, a norma dell’art. 124 citato, la
dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli articoli 121,
comma 1 e 122 c.p.a.; in difetto della stessa, invero, il contratto deve
ritenersi valido ed efficace pur in presenza di annullamento
dell’aggiudicazione.
Infatti, dopo l'entrata in vigore delle
disposizioni attuative della direttiva comunitaria 2007/66/CE, ora
trasfuse negli artt. 121 e 122 del codice del processo amministrativo, in
caso di annullamento giudiziale dell'aggiudicazione di una pubblica gara,
spetta al giudice amministrativo il potere di decidere discrezionalmente (
anche nei casi di violazioni gravi ) se mantenere o meno l'efficacia del
contratto nel frattempo stipulato; il che significa che l'inefficacia non
è conseguenza automatica dell'annullamento dell'aggiudicazione, che
determina solo il sorgere del potere in capo al giudice di valutare se il
contratto debba o meno continuare a produrre effetti.
La privazione
degli effetti del contratto in conseguenza dell'annullamento
dell'aggiudicazione è dunque oggetto di una pronuncia giurisdizionale
tipica.
5. – Orbene, precisato che ( a differenza di quanto con uno dei
profili di impugnazione sostiene l’appellante ) la fattispecie all’esame è
regolata dalla disciplina innovata dal recepimento della direttiva ricorsi
2007/66/CE ( giacché il d. lgs. 20 marzo 2010, n. 53, in quanto norma
processuale, in difetto di diversa previsione transitoria, regola tutti
gli atti successivi alla sua entrata in vigore, intervenuta il 27 aprile
2010, radicando la giurisdizione del giudice amministrativo sulla sorte
del contratto anche per appalti come nella specie aggiudicati
anteriormente e trovando applicazione anche in relazione ai giudizii,
quale quello a quo, in corso a tale data: Cons. St., VI, 15 giugno 2010,
n. 3759 ), che la relativa pronuncia del T.A.R. ( n. 3425/2010, di cui qui
si chiede l’esecuzione ) ha omesso ( senza esser stata sul punto fatta
oggetto di appello incidentale da parte vincitrice ) qualsiasi riferimento
esplicito alla efficacia ed alla sorte del contratto e che dunque è
sicuramente incompatibile con il contenuto motivazionale e dispositivo
della sentenza stessa la prospettazione di un effetto caducante del
contratto promanante dall’annullamento dell’aggiudicazione con la stessa
inequivocabilmente disposto, occorre qui dirimere la questione se
l’inefficacia del contratto, quale condizione logica necessaria ed
imprescindibile del risarcimento in forma specifica legittimamente ( come
s’è visto ) perseguibile in sede di ottemperanza, possa essere dichiarata,
su domanda dell’interessato, dal giudice dell’esecuzione in sede di
individuazione delle misure di attuazione del giudicato ritenute più
opportune per la soddisfazione dell’interesse del ricorrente che ivi abbia
proposto domanda di tutela in forma specifica, o se invece, come ritenuto
dal T.A.R. con la sentenza impugnata, tale potere debba intendersi
riservato al Giudice di cognizione.
Ritiene in proposito la Sezione
che, una volta che il legislatore stesso ha espressamente attribuito al
giudice dell’ottemperanza anche la cognizione della pretesa a conseguire
l’aggiudicazione dell’appalto in termini di risarcimento in forma
specifica, non possa dubitarsi che la cognizione dello stesso si estenda
in tal caso anche all’accertamento costitutivo della relativa condizione,
data dall’inefficacia del contratto a séguito dell’annullamento
dell’aggiudicazione, disposto nella precedente fase di cognizione; tanto
perché la richiesta di tutela risarcitoria in forma specifica si esplica e
realizza appunto con la domanda di caducazione del contratto d’appalto
concluso in attuazione della gara svoltasi con procedura illegittima (
Cass., n. 2906/2010 ).
Invero, nella materia di cui si tratta, il
giudizio amministrativo di ottemperanza mira, con l’individuazione delle
misure attuative del giudicato, alla reintegra effettiva del bene della
vita in concreto protetto dagli interessi legittimi riconosciuti come lesi
nella sentenza di cognizione, che ha pronunciato sulla domanda di
annullamento dell’affidamento dell’appalto; ed attiene appunto a tale
reintegra la domanda del concorrente, pretermesso dal contratto
illecitamente, di essere reintegrato nella sua posizione, con la
privazione di effetti del contratto eventualmente stipulato tra
l’Amministrazione aggiudicatrice con il concorrente alla gara scelto in
modo illegittimo.
Del resto, il giudizio di ottemperanza si
caratterizza ( anche ) per essere giurisdizione di mérito ( v. art. 134,
comma 1, lett. a), c.p.a. ), alla quale dunque ben possono essere
ricondotti gli incisivi poteri attribuiti al Giudice dall’art. 122 c.p.a.
in ordine alla valutazione, all’opportunità ed alla convenienza di
mantenere l’efficacia del contratto ovvero di porla nel nulla,
eventualmente anche con effetto retroattivo.
Né osta ad una siffatta
ricostruzione interpretativa la lettera dell’art. 122 cit. laddove affida
tale potere al giudice che annulla l’aggiudicazione, dal momento che
l’annullamento dell’aggiudicazione e la privazione degli effetti del
contratto sono strettamente interconnessi, derivano da una fattispecie
unitaria e sono entrambi oggetto di una cognizione piena e diretta del
giudice amministrativo, che, tenuto conto del carattere tipicamente misto
dei poteri del giudice dell’ottemperanza ( di cognizione e di esecuzione )
e del logico continuum in cui si pongono l’uno rispetto all’altro il
giudizio di cognizione e quello di ottemperanza ( che ha ad oggetto la
verifica di conformità dei comportamenti dovuti a seguito dei precetti
contenuti nella sentenza passata in cosa giudicata ), consente di
individuare come giudice dell’annullamento dell’aggiudicazione ( da
intendersi allora come giudice del rapporto tra fase di evidenza pubblica
e stipula del contratto di appalto ) anche il giudice dell’ottemperanza
chiamato a pronunciarsi sul subentro del contratto a seguito di
annullamento dell’aggiudicazione quale ipotesi sostanziale di
risarcimento.
D’altronde, la privazione degli effetti del contratto è
disposta sulla base di determinati presupposti, in esito ad un’indagine
che riguarda specifiche condizioni stabilite dalle proposizioni normative
ed involge considerazioni di opportunità, che si affiancano alle ragioni
dell’annullamento del titolo costituito dall’aggiudicazione, cui
sicuramente si estendono i poteri cognitivi classici del giudice
dell’ottemperanza, sì da poterlo anche per tal verso ricomprendere nella
nozione di giudice dell’annullamento.
In ogni caso, ipotizzare che
l’ammissibilità di una domanda di conseguimento dell’aggiudicazione e del
contratto in fase esecutiva possa ritenersi subordinata all’accertamento
della relativa “condizione” ( la dichiarazione di inefficacia del
contratto ) riservato alla fase di cognizione, significherebbe comprimere
irragionevolmente la soddisfazione delle posizioni soggettive a tutela
delle quali si è agito in giudizio, in contrasto con il principio di
effettività delle azioni esercitate, cui sono con tutta evidenza ispirate
le vedute norme del codice del processo amministrativo sull’esecuzione in
forma specifica nella materia dei contratti pubblici e, più in generale,
sulla proponibilità dell’azione risarcitòria nella sede
dell’ottemperanza.
6. – Tanto premesso, il Collegio ritiene che la
domanda di reintegrazione in forma specifica avanzata dall’appellante col
ricorso di primo grado ed in questa sede ribadita, possa essere accolta,
sussistendo i presupposti per la dichiarazione di inefficacia del
contratto ex art. 122 c.p.a. ( non rientrando la fattispecie nell’ipotesi
di annullamento dell’aggiudicazione per gravi violazioni ex art. 121,
comma 1, c.p.a. ), dal momento che il vizio dell’aggiudicazione non
comporta l’obbligo per la stazione appaltante di rinnovare la gara ma lo
scorrimento della graduatoria, nella quale la ricorrente si è classificata
seconda, con offerta peraltro successivamente valutata come non anomala
dall’Amministrazione; a tale dichiarazione non ostano poi né la natura
dell’appalto ( di servizii, nel quale classicamente un appaltatore può
sostituirsi all’altro nella esecuzione delle prestazioni di capitolato
senza particolari disfunzioni, peraltro in nessun modo emerse nelle difese
delle resistenti ), né lo stato di esecuzione del contratto, la cui durata
triennale verrà a scadere, secondo le non contestate deduzioni
dell’appellante, nel febbraio 2013.
Il conseguente subentro nella
esecuzione dello stesso da parte della ricorrente è interamente
satisfattivo dei danni correlabili alla quota di servizii ( residui ), che
essa andrà a eseguire.
Relativamente alla quota di servizii già
eseguiti da parte della controinteressatata nulla è da statuirsi circa un
eventuale risarcimento per equivalente, non avendo la ricorrente proposto
alcuna domanda in tal senso.
Valutati gli interessi delle parti e
bilanciati gli stessi con l'interesse pubblico, si ritiene giusto
dichiarare l'inefficacia del contratto di appalto a decorrere dal
trentesimo giorno successivo a quello di ricezione della comunicazione in
via amministrativa (o, se anteriore, a quello di notifica) della presente
decisione, con obbligo per l’Amministrazione di procedere, entro detto
termine, alla stipula di contratto di appalto con l’odierna appellante con
scadenza uguale a quella del contratto dichiarato inefficace, previa
aggiudicazione in favore della stessa e previa verifica dell’insussistenza
a carico dell’aggiudicatario di ogni eventuale impedimento alla
stipula.
7. – In conclusione, l’appello dev’essere accolto, con
conseguente accoglimento, nei sensi di cui sopra ed in riforma della
sentenza impugnata, del ricorso di primo grado.
La novità delle
questioni trattate giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle
spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in
epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, in accoglimento del ricorso di
primo grado ed in riforma della sentenza impugnata:
- dichiara
l’inefficacia del contratto in corso stipulato tra la Prefettura – Ufficio
Territoriale del Governo di Foggia ed il Consorzio Connecting People Soc.
Coop. Soc. Onlus per la gestione del Centro di accoglienza per immigrati
in località Borgo Mezzanone, a decorrere dal trentesimo giorno successivo
a quello di ricezione della comunicazione in via amministrativa ( o, se
anteriore, a quello di notifica ) della presente decisione;
- accoglie
la domanda della ricorrente per l’aggiudicazione definitiva del servizio
ed il subentro nel contratto, con conseguente obbligo per
l’Amministrazione di procedere, entro il termine di cui sopra, alla
stipula di contratto di appalto con l’odierna appellante con scadenza
uguale a quella del contratto dichiarato inefficace, previa aggiudicazione
in favore della stessa e previa verifica dell’insussistenza a carico
dell’aggiudicatario di ogni eventuale impedimento alla stipula.
Spese
del doppio grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia
eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, addì 18
novembre 2011, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione
Terza – riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei seguenti
Magistrati:
Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente
Salvatore Cacace,
Consigliere, Estensore
Vittorio Stelo, Consigliere
Roberto Capuzzi,
Consigliere
Hadrian Simonetti, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/12/2011
