Wind Telecomunicazioni S.p.A., in persona del legale
rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Piero Fattori,
Antonio Lirosi, Alessandro Costantino, con domicilio eletto presso
Partners Gianni,Origoni,Grippo & in Roma, via delle Quattro Fontane
20;
contro
Autorità Garante della Concorrenza e del
Mercato - Antitrust, in persona del Presidente p.t., rappresentato e
difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge in
Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti di
Vittorio Di Trapani;
per la riforma
quanto al ricorso n. 9616 del 2010:
della
sentenza del T.a.r. Lazio – Roma- Sezione I, n. 14856/2010, resa tra le
parti, concernente SANZIONE AMMINISTRATIVA PECUNIARIA PER PRATICA
COMMERCIALE SCORRETTA
quanto al ricorso n. 9768 del 2010:
della
sentenza del T.a.r. Lazio – Roma- Sezione I n. 14856/2010, resa tra le
parti, concernente SANZIONE AMMINISTRATIVA PECUNIARIA PER PRATICA
COMMERCIALE SCORRETTA
Visti i ricorsi in appello e i relativi
allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della Wind
Telecomunicazioni Spa e dell’Autorità Garante della Concorrenza e del
Mercato - Antitrust;
Viste le memorie prodotte dalle parti a
sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della
causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 novembre 2011 il
Cons. Roberto Garofoli e uditi per le parti l'avvocato dello Stato De
Stefano e l'avvocato Lirosi;
FATTO
Con sentenza n. 14856 del 2010, il T.A.R. Lazio
ha accolto in parte il ricorso con cui la WIND TELECOMUNICAZIONI S.p.a.
(d’ora in avanti WIND) ha impugnato il provvedimento n. 20302 del 16
settembre 2009, con il quale l'Autorità garante della concorrenza e del
mercato (d’ora in avanti AGCM o Autorità) ha qualificato come pratica
commerciale scorretta ai sensi degli articoli 20, comma 2, 24 e 25, lett.
d), d. lgs. 206/2005, come modificato dal d. lgs 146/2007 (Codice del
consumo), la procedura predisposta ed utilizzata dalla stessa WIND per
consentire ai consumatori di conseguire la restituzione del credito
residuo in caso di recesso, vietandone l'ulteriore diffusione e comminando
una sanzione amministrativa pecuniaria pari ad € 95.000.
Come
ricostruito in fatto dal giudice di primo grado, il 20 aprile 2009
l’Autorità, nell’avviare il procedimento (PS2911) a carico della WIND,
rilevava che:
a) il mancato riconoscimento del credito residuo sulle
schede Sim dopo la loro disattivazione (ossia a seguito dell’esercizio del
diritto di recesso), anche ove i consumatori avessero rispettato la
procedura prevista dalla società per la richiesta di rimborso,
b)
l’imposizione di una procedura di rimborso del credito onerosa (costo di €
6) e farraginosa (invio di una raccomandata),
c) la mancanza di
adeguata informativa al cliente sui tempi entro i quali la richiesta di
rimborso sarebbe stata evasa dalla società,
potessero essere
considerate pratiche commerciali ingannevoli (a e c), ed aggressive (b)
alla luce degli artt. 20, 21, 22, 24 e 25, lett. d), del Codice del
consumo, in quanto contrarie alla diligenza professionale ed idonee a
limitare considerevolmente la libertà di scelta o di comportamento del
consumatore medio in relazione all’esercizio del diritto di recesso.
La
stessa Autorità richiamava, al riguardo, l’art. 1, comma 1, l. 2 aprile
2007, n. 40 (conversione del d.l. 31 gennaio 2007, n. 7), nonché le
delibere dell’AGCom nn. 416/07/Cons e 353/08/Cons, che garantiscono il
diritto dei consumatori a conservare la disponibilità del credito residuo,
vietando la previsione di termini temporali massimi di utilizzo del
traffico o del servizio acquistato, ed imponendo agli operatori una serie
di attività necessarie per far effettivamente conseguire all’utente la
relativa utilità, e ciò anche al fine di garantire la possibilità di
trasferire il servizio di telefonia mobile in modalità prepagata ad altro
operatore senza decurtazioni economiche ingiustificate.
Nel corso del
procedimento, la società provvedeva a ridurre a cinque giorni lavorativi i
tempi di evasione delle richieste di trasferimento del credito “Sim to
Sim” e da trenta a venti giorni i tempi di evasione delle richieste di
restituzione del credito.
L’AGCM, formulata richiesta di parere
all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni ex art. 27, comma
6, del Codice del consumo (che tuttavia non lo rendeva nel prescritto
termine di trenta giorni), con il provvedimento impugnato in primo
grado:
• ha ritenuto che la società, in violazione del dovere di
diligenza professionale, pur consapevole della novità connessa alla
facoltà dell’utente di salvaguardare il credito telefonico maturato con il
precedente operatore, non avesse tenuto (quanto meno dal giugno 2008
all’aprile 2009) condotte idonee a consentire all’utente stesso un agevole
riconoscimento del credito, attesi gli effetti defatiganti della procedura
predisposta, che avrebbe indotto i consumatori ad accelerare la fruizione
del credito ancora in godimento presso l’operatore di provenienza, anziché
ad esercitare una facoltà prevista da un’apposita previsione normativa,
ovvero il recupero del credito dopo la migrazione;
• ha in specie
qualificato come pratica commerciale scorretta ed aggressiva ai sensi
degli artt. 20, comma 2, 24 e 25, lett. d), del Codice del consumo, la
mancata predisposizione ad opera della società di un’agile ed informale
procedura di richiesta di rimborso del credito residuo, considerandola
contraria alla diligenza professionale;
• ha irrogato alla società la
sanzione di € 95.000.
Nel definire il ricorso di primo grado, il T.A.R.
Lazio:
1. ha disatteso la censura con cui WIND, nel dedurre
l’incompetenza di AGCM ad esercitare il potere di accertamento della
liceità di pratiche commerciali nella materia, ha sostenuto che la stessa
appartenga in via sostanzialmente esclusiva all’AGCom, attesa la
sussistenza della disciplina speciale dettata dal Codice delle
comunicazioni elettroniche;
2. ha respinto le censure volte a
contestare le valutazioni di scorrettezza ed aggressività della procedura
predisposta da WIND per la richiesta di rimborso del credito
residuo;
3. ha, invece, in parte accolto le censure con cui in primo
grado è stata dedotta l’erronea quantificazione della sanzione.
Avverso
la sentenza insorgono, con due distinti appelli, l’AGCM quanto al capo
recante parziale accoglimento delle censure relative alla quantificazione
della sanzione e WIND relativamente ai capi con cui sono stati disattese
le doglianze riguardanti l’assunta incompetenza dell’AGCM, l’erronea
valutazione di aggressività della condotta tenuta da WIND, l’insussistenza
dell’elemento soggettivo della colpevolezza.
Alla camera di consiglio
dell’8 novembre 2011, la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
1. Gli appelli vanno preliminarmente riuniti
attesa l’identità della sentenza gravata.
2. E’ necessario prendere le
mosse dall’appello proposto da WIND, con cui si deduce l’erroneità della
sentenza impugnata laddove ha disatteso le censure riguardanti:
•
l’assunta incompetenza dell’AGCM ad esercitare il potere di accertamento
della liceità di pratiche commerciali nella materia;
• l’erronea
valutazione di aggressività della condotta tenuta da WIND;
•
l’insussistenza dell’elemento soggettivo della colpevolezza..
3. In
particolare, quanto al primo motivo dell’appello proposto da WIND, il
Collegio, in linea con quanto già disposto dalla Sezione con ordinanze nn.
5522, 5523 e 5526 del 2011, alle cui motivazioni rinvia, ritiene che, ai
sensi dell’art. 99 c.p.a., sussistano circostanze tali da rendere
opportuna la rimessione del ricorso all’Adunanza Plenaria.
3.1. Giova
considerare che un delicato problema di delimitazione delle competenze
rispettivamente proprie delle singole Autorità di settore, da un lato, e
dell’Autorità trasversale della concorrenza e del mercato, dall’altro, si
è registrato a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. 2 agosto 2007, n.
146, di attuazione della direttiva 2005/29/CE relativa alle pratiche
commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno, che,
sostituendo gli artt. da 18 a 27, d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (Codice
del consumo), ha individuato l’AGCM quale autorità competente per
l’applicazione della disciplina sulle pratiche commerciali
scorrette.
La nuova disciplina riguarda le pratiche commerciali tra
professionisti e consumatori, intese come "qualsiasi azione, omissione,
condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale ivi compresa la
pubblicità e la commercializzazione del prodotto, posta in essere da un
professionista, in relazione alla promozione, vendita o fornitura di un
prodotto ai consumatori"; impone ai professionisti obblighi di
completezza e non ingannevolezza nelle informazioni fornite ai consumatori
e di piena correttezza delle condotte poste in essere nei loro
confronti.
L’art. 27, comma 1, del Codice del consumo (come sostituito
dall’art. 1, comma 1, del richiamato d.lgs. n. 146 del 2007), dedicato
alla tutela amministrativa e giurisdizionale, individua l’Autorità garante
della concorrenza e del mercato quale autorità competente all’applicazione
della disciplina sulle pratiche commerciali scorrette; dispone, in specie,
che "l’Autorità garante della concorrenza e del mercato […] esercita le
attribuzioni disciplinate dal presente articolo […], vale a dire: inibisce
la continuazione delle pratiche commerciali scorrette e ne elimina gli
effetti; dispone la sospensione provvisoria delle pratiche commerciali
scorrette, anche richiedendo informazioni; dispone che il professionista
provi l’esattezza dei dati di fatto connessi alla pratica commerciale;
vieta la diffusione o la continuazione della pratica commerciale
scorretta, anche con opportuni mezzi di pubblicità; dispone l’applicazione
di sanzioni amministrative pecuniarie e interdittive”.
Si è posta
la questione – ormai ripetutamente esaminata dalla giurisprudenza
amministrativa – relativa ai rapporti tra la disciplina generale di cui al
Codice del consumo e le discipline di settore che possono incidere su
aspetti specifici delle pratiche commerciali scorrette.
In specie, il
problema si è posto con riguardo:
• al settore dei servizi finanziari,
in relazione al quale è venuta in rilievo la necessità di definire gli
ambiti di competenza rispettivamente propri dell’AGCM e della CONSOB (in
tema, Cons. St., sez. I, parere 3 dicembre 2008, n. 3999);
• al settore
del credito, con conseguente necessità di delimitare le competenze
dell’AGCM e della Banca d’Italia (al riguardo, Cons. St., sez. VI, 22
giugno 2011, n. 3763);
• al settore delle comunicazioni, ponendosi
l’esigenza di regolare i rapporti tra le competenze riconosciute all’AGCM
e quelle proprie dell’AGcom (su cui, Con. St., sez. VI, ord. nn. 5522,
5523 e 5526 del 2011, con le quali la questione è stata rimessa al vaglio
dell’Adunanza plenaria).
Appare opportuno osservare che la questione
non attiene certo alla sola risoluzione dei potenziali conflitti di
competenze tra differenti Autorità, ma ancor prima alla ricostruzione dei
rapporti tra la normativa generale in tema di pratiche commerciali
scorrette e le regolamentazioni di settore.
3.2. Ebbene, nell’esaminare
la specifica questione di competenza dedotta nella presente vicenda
processuale e riguardante la definizione dei rapporti tra AGCM e AGcom, il
Collegio ritiene utile, in una prospettiva più ampia, dare atto di quanto
già emerso in sede giurisprudenziale sul tema dei criteri di definizione
del più generale problema di delimitazione delle competenze
rispettivamente riconosciute, in materia di pratiche commerciali
scorrette, all’Autorità “trasversale” della concorrenza e del mercato e
alle singole Autorità di settore.
3.3. E’ necessario ricostruire
sinteticamente i riferimenti normativi di base da cui non è dato
prescindere nell’esame della questione.
3.3.1. L’art. 3 della direttiva
29/2005/CE, relativa alle pratiche commerciali sleali delle imprese nei
confronti dei consumatori nel mercato interno, dopo aver delineato, al
paragrafo 1, il proprio campo generale di applicazione (pratiche
commerciali sleali delle imprese nei confronti dei consumatori, come
stabilite all'articolo 5, poste in essere prima, durante e dopo
un'operazione commerciale relativa a un prodotto), chiarisce, al paragrafo
4, che le altre norme comunitarie che disciplinano aspetti specifici delle
pratiche commerciali sleali prevalgono e si applicano a tali aspetti
specifici solo a condizione di un contrasto con le disposizioni della
direttiva stessa.
Dispone, in particolare, il citato art. 3, paragrafo
4, della direttiva 29/2005/CE, che “in caso di contrasto tra le
disposizioni della presente direttiva e altre norme comunitarie che
disciplinino aspetti specifici delle pratiche commerciali sleali,
prevalgono queste ultime e si applicano a tali aspetti
specifici”.
Inoltre, al considerando 10 della richiamata direttiva
29/2005/CE si precisa che la stessa “si applica soltanto qualora non
esistano norme di diritto comunitario specifiche che disciplinino aspetti
specifici delle pratiche commerciali sleali, come gli obblighi di
informazione e le regole sulle modalità di presentazione delle
informazioni al consumatore. Essa offre una tutela ai consumatori ove a
livello comunitario non esista una specifica legislazione di
settore".
Si consideri, al riguardo, che la Commissione –in sede di
relazione alla proposta di direttiva- ha sostenuto che "la direttiva
quadro si applicherà laddove la legislazione di settore non contenga norme
specifiche che disciplinino le pratiche commerciali sleali. Le norme
specifiche, laddove esistenti, prevarranno sulla direttiva quadro".
La Commissione ha ulteriormente chiarito che "laddove una direttiva
settoriale disciplini soltanto determinati aspetti delle pratiche
commerciali, ad esempio il contenuto delle informazioni da fornire, la
direttiva quadro si applicherà in relazione ad altri elementi come, ad
esempio, nel caso di presentazione ingannevole delle informazioni
prescritte dalla legislazione di settore" (pt. 44-45 della
Relazione).
Nell’ordinamento interno, il citato art. 3, paragrafo 4,
della direttiva 29/2005/CE è stato trasposto nell’art. 19, comma 3, d.
lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (Codice del consumo), ai sensi del quale
“in caso di contrasto le disposizioni contenute in direttive o in altre
disposizioni comunitarie e nelle relative norme nazionali di recepimento
che disciplinano aspetti specifici delle pratiche commerciali scorrette
prevalgono sulle disposizioni del presente titolo e si applicano a tali
aspetti specifici”.
Due le indicazioni desumibili, quindi, dai
richiamati riferimenti normativi sovranazionali e nazionali:
• da un
lato, il riferimento al criterio della specialità in forza del quale le
disposizioni dettate dal codice del consumo in tema di accertamento e
repressione delle pratiche commerciali sleali recedono allorché sussistano
nelle discipline di settore norme contrastanti volte a disciplinare
aspetti specifici”;
• dall’altro, e al contempo, l’attitudine della
disciplina generale dettata a tutela del consumatore a trovare
applicazione, anche allorché le discipline di settore intervengano a
regolamentare aspetti specifici, con riguardo ad altri elementi.
3.3.2.
Si consideri, d’altra parte, che, in tutte le ipotesi in cui in
giurisprudenza è venuta in rilievo la necessità di delimitare gli spazi di
competenza riconosciuti, in tema di pratiche commerciali scorrette,
all’Autorità trasversale della concorrenza e del mercato, da un lato, e
alle singole Autorità di settore, dall’altro, si è dovuto risolvere, prima
ancora del problema di competenza, il profilo dei rapporti tra discipline
che delineano distinte fattispecie di illecito amministrativo: in specie,
quella generale sulla correttezza delle pratiche commerciali dettata dal
Codice del consumo e quelle speciali che, per i singoli settori, prevedono
a carico degli operatori specifici obblighi di informazione, correttezza e
trasparenza.
Si è dovuto, quindi, verificare se gli illeciti
amministrativi rispettivamente delineati dalla disciplina generale dettata
dal Codice del consumo laddove prevede la repressione delle pratiche
commerciali scorrette e dalle discipline di settore per l’inosservanza
degli specifici obblighi di correttezza e trasparenza dalle stesse poste a
carico degli “operatori di settore” debbano concorrere o meno: utilizzando
una terminologia propria del sistema penale e, più in generale, punitivo,
ci si è chiesti se si sia al cospetto di un concorso effettivo di illeciti
o di un concorso apparente di norme.
Al riguardo, può venire in rilievo
l’art. 9, 24 novembre 1981, n. 689, a tenore del quale "quando uno
stesso fatto è punito da [..] una pluralità di disposizioni che prevedono
sanzioni amministrative, si applica la disposizione speciale";
disposizione almeno in parte analoga, come è noto, a quella dettata
dall’art. 15 c.p. per l’ipotesi di concorso di norme penali (“Quando
più leggi penali o più disposizioni della medesima legge penale regolano
la stessa materia, la legge o la disposizione di legge speciale deroga
alla legge o alla disposizione di legge generale, salvo che sia altrimenti
stabilito”).
Sempre che ricorra, quindi, il presupposto della
“identità del fatto” (cui il citato art. 9, l. n. 689 del 1981, ha
testualmente riguardo, così distinguendosi, almeno sul piano letterale,
dall’art. 15 c.p. che richiede, invece, l’identità di “materia”),
il problema della natura del concorso (effettivo o apparente) va
normalmente risolto facendo applicazione del criterio della specialità,
sicché deve concludersi per l’apparenza del concorso e per l’unicità
dell’illecito contestabile allorché sussista una relazione di specialità
tra le due fattispecie astratte di illecito amministrativo nel quale il
fatto concreto posto in essere appaia prima facie riconducibile;
relazione di specialità ricorrente allorché sia dato scorgere un rapporto
di continenza strutturale fra le due norme che prevedono i distinti
illeciti amministrativi, una delle due presentando tutti gli elementi
propri dell’altra con in più un elemento specializzante, di volta in volta
per specificazione o per aggiunta.
Quanto al citato presupposto della
“identità del fatto”, è utile richiamare il diffuso orientamento
giurisprudenziale secondo cui lo stesso va inteso in astratto e non in
concreto, sicché per risolvere il problema della natura (effettiva o
apparente) del concorso "vanno confrontate le astratte, tipiche
fattispecie che, almeno a prima vista, sembrano convergere su di un fatto
naturalisticamente inteso" (Corte cost., 3 aprile 1987, n. 97; di recente,
Cass., Sez. un., 28 ottobre 2010, n. 1963).
Merita, peraltro,
considerare che il citato art. 9, l. n. 689 del 1981, presuppone che la
legittimazione ad accertare e reprimere entrambi gli illeciti previsti
dalle due disposizioni del cui concorso (apparente o effettivo) si discute
appartenga alla stessa autorità, il che non è nei casi di cui ci si sta in
questa sede occupando; che è quanto non necessariamente esclude, tuttavia,
che dell’articolata elaborazione interpretativa cui il citato art. 9 ha
dato adito si possa, almeno in parte, tener conto nel definire i problemi
ermeneutici specifici posti dalla peculiare disciplina relativa alle
pratiche commerciali scorrette, in specie quella dettata dal richiamato
art. 19, comma 3, d. lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (contra, Cons.
stato, sez. I, 3 dicembre 2008, n. 3999 ).
3.4. Tanto osservato quanto
ai riferimenti normativi di base, prima ancora di procedere all’esame dei
rapporti tra disciplina generale a tutela del consumatore e normativa del
settore delle comunicazioni elettroniche e all’analisi, quindi, della
vicenda oggetto del presente contenzioso, giova ancora dare atto di alcune
prese di posizione assunte dal Consiglio di Stato nell’esaminare il
generale problema di delimitazione delle competenze tra Autorità.
In
particolare, è utile tener conto di quanto sostenuto da Cons. Stato, sez.
I, 3 dicembre 2008, n. 3999, con riguardo alla questione dei rapporti tra
la disciplina generale di cui al Codice del consumo e la disciplina del
settore dei servizi finanziari.
3.4.1. Ebbene, nel richiamato parere
del 2008, il Consiglio di Stato -ritenuta la necessità di fare
applicazione, nella soluzione del problema, del principio di specialità,
inteso come principio generale immanente all’obiettivo della razionalità
dell’ordinamento e da sempre considerato prioritario per risolvere in sede
applicativa i casi contraddittori e di duplicazione di fattispecie,
sostanziali come procedurali, tra cui quelle riguardanti l’intervento
pubblico (in toto iure genus per speciem derogatur)- ha sostenuto
che lo stesso principio va disancorato “dal riferimento prevalentemente
soggettivo (cioè al tipo di operatore interessato o di soggetto
tutelato)” e calibrato piuttosto “sull’oggetto dell’intervento e
sull’interesse generale perseguito attraverso l’intervento stesso”
(richiama, al riguardo, Cons. St., sez. VI, 16 ottobre 2002, n. 5640,
intervenuto a risolvere il diverso problema dell’individuazione
dell’Autorità -Antitrust o Banca d’Italia- competente ad accertare e
sanzionare illeciti di tipo concorrenziale, per violazione quindi della
normativa antitrust, allorché l’illecito anticompetitivo da accertare
coinvolga aziende di credito o sortisca effetti su mercati bancari).
Ad
avviso di Cons. Stato, sez. I, 3 dicembre 2008, n. 3999, nel fare
applicazione della specialità - e sempre che la stessa non incontri
“limiti intrinseci” (riscontrabili nei casi di ‘specialità reciproca’,
sussidiarietà o ‘reciproco assorbimento’) o “estrinseci” (ricorrenti
quando il conflitto è espressamente risolto da una norma di legge) -
occorre avere riguardo “al tipo di comportamento e soprattutto alla
situazione contestuale verso cui l’intervento correttivo o sanzionatorio è
diretto; più che al tipo di operatore coinvolto si deve aver riguardo alla
materia su cui i due possibili interventi vanno ad incidere, vale a dire –
laddove esista un contesto distinto i cui operatori agiscono secondo
regole e pratiche di sistema - al settore su cui l’intervento va ad essere
dispiegato”.
Pare quindi che, alla stregua della ricostruzione
svolta nel precedente richiamato, nell’applicare il criterio della
specialità, la comparazione debba riguardare – almeno quando esista “un
contesto distinto i cui operatori agiscono secondo regole e pratiche di
sistema”- non già le singole fattispecie di illecito previste dalla
normativa generale e da quella di settore (e nelle quali il fatto
contestato all’operatore appare prima facie riconducibile)- ma i
“settori su cui l’intervento correttivo o sanzionatorio va ad essere
dispiegato”.
Ed invero, la stessa prima Sezione, nel precedente
richiamato, conclude osservando che “è la caratteristica distinta del
settore finanziario a identificare … le ragioni della specialità. Non pare
infatti dubitabile che il settore finanziario rappresenti, per le sue
caratteristiche, le sue pratiche, la sua ragione e le sue stesse norme un
contesto di sistema, distinto rispetto al mercato in generale, come è
facilmente riscontrabile in termini giuridici con il suo ordinamento di
settore, specifico a quello del mercato in generale, di cui le
disposizioni sopra richiamate sono indice. La conclusione nel caso in
esame pare dunque essere – conformemente a quanto prospetta l’AGCM - che
la normativa di ordine speciale del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58
prevale, anche ai fini della identificazione dell’Autorità competente ad
intervenire, sulla normativa di ordine generale di cui al d.lgs. 6
settembre 2005, n. 206”.
Solo con l’intento di fornire una conferma
dell’illustrato esito interpretativo raggiunto mettendo in comparazione
-nell’applicare il criterio di specialità- i “settori su cui
l’intervento correttivo o sanzionatorio va ad essere dispiegato”, la
prima Sezione del Consiglio di Stato sostiene che il risultato non muta
pur facendo applicazione del “criterio dei tipi di soggetto, attivo e
beneficiario, dell’intervento”. “L’AGCM agisce infatti rivolta alla
tutela della concorrenza nel mercato in generale e al contrasto delle
pratiche commerciali sleali o scorrette, anch’esse riferite alla
concorrenzialità dello stesso mercato generale: perciò il beneficiario
tipico dei suoi interventi è il "consumatore". La CONSOB agisce invece per
la tutela degli investitori e della efficienza, trasparenza e sviluppo del
mercato mobiliare: perciò il beneficiario tipico ne è l’"investitore.
Sicché, per la materia che qui interessa (le pratiche commerciali
scorrette, nell’allocazione di prodotti finanziari, tra i professionisti
che operano nei servizi finanziari e i consumatori), all’elemento
oggettivo della specialità (che si risolve a favore della CONSOB)
costituito dall’ambito di riferimento (il mercato mobiliare rispetto al
mercato generale) si aggiunge quello soggettivo dalla coerente tipologia
sociale ed economica del beneficiario. L’investitore, come il
risparmiatore (che è un investitore non professionale), del resto si
presenta, conformemente alla tendenza del diritto comunitario, in sostanza
come una specie del genere consumatore, in quanto destinatario finale di
un prodotto standardizzato seppur finanziario: un consumatore di servizi
finanziari”.
Per vero, lo stesso Consiglio di Stato, nel richiamato
parere, nell’occuparsi dei limiti c.d. intrinseci che si frappongono
all’operatività del principio di specialità, precisa che se, con
riferimento al settore dei servizi finanziari, “il principio di
specialità opera anche perché esiste una compiuta ed organica disciplina
della materia”, “una più attenta considerazione” si impone,
invece, “qualora, come avviene altrove, il settore che può apparire
speciale si limiti a regolare soltanto alcuni specifici aspetti
dell’attività circa la quale vi è bisogno di intervento”.
3.5.
Orbene, in disparte quanto si chiarirà oltre in merito alla
condivisibilità o meno del più ampio indirizzo seguito nel richiamato
parere laddove, con specifico riferimento al settore dei servizi
finanziari, riferisce il criterio di specialità ai settori normativi,
piuttosto che alle singole fattispecie illecite, ritiene il Collegio che
meriti condivisione il passaggio da ultimo richiamato volto a rimarcare la
necessità di un approccio caso per caso, attento alla effettiva
contestazione mossa, allorché la disciplina di settore “si limiti a
regolare soltanto alcuni specifici aspetti dell’attività circa la quale vi
è bisogno di intervento”.
Si tratta, invero, di un approccio ad
avviso del Collegio coerente con i dati normativi sopra indicati, in
specie con l’art. 19, comma 3, d. lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (Codice
del consumo), ai sensi del quale “in caso di contrasto le disposizioni
contenute in direttive o in altre disposizioni comunitarie e nelle
relative norme nazionali di recepimento che disciplinano aspetti specifici
delle pratiche commerciali scorrette prevalgono sulle disposizioni del
presente titolo e si applicano a tali aspetti
specifici”.
Disposizione per effetto della quale, salvo che per gli
specifici aspetti delle pratiche commerciali scorrette disciplinati in
modo contrastante dalle normative di settore, va garantita l’operatività
della generale disciplina a tutela del consumatore con l’applicazione,
quindi, delle comuni fattispecie di illecito (pratiche scorrette,
ingannevoli o aggressive) disciplinate dagli articoli da 18 a 27 del
Codice del consumo, non relative a settori specifici ma al rapporto tra
consumatore e professionista in quanto tali, in riferimento alla
“diligenza professionale” di quest’ultimo, di cui all’art. 18, comma 1,
lett. h), la cui inosservanza è inibita e sanzionata dalla Autorità
Garante della Concorrenza e del Mercato ai sensi dell’art. 27, commi 8 e
9.
Salvo che non possa concludersi per la reale completezza ed
esaustività della normativa di settore nell’individuare le fattispecie
sanzionatorie e nel delineare le conseguenti misure inibitorie e
repressive, la stessa è destinata quindi a trovare applicazione soltanto
in caso di verificato contrasto con quella generale e sempre che rechi la
disciplina di aspetti specifici delle pratiche commerciali sleali,
regolando una fattispecie omogenea a quella individuata dalla normativa
generale ma da quella distinta per un elemento specializzante, di aggiunta
o di specificazione della fattispecie stessa.
Diversamente, deve
trovare applicazione la normativa generale, secondo la logica della
complementarietà delle discipline.
Si tratta, del resto, di
impostazione che, oltre ad apparire coerente con i riferimenti normativi
richiamati, appare idonea ad evitare vuoti di tutela del consumatore,
potendosi altrimenti lasciare senza sanzione comportamenti pure rivolti a
suo danno, prevenendosi, altresì, il rischio che la normativa generale di
tutela del consumatore quale parte negoziale debole venga limitata, se non
vanificata, con plurime norme settoriali speciali.
Volendo trarre prime
conclusioni, può sostenersi che la disciplina europea e quella nazionale
di attuazione affidano principalmente al criterio di specialità la
delimitazione degli spazi di competenza riconosciuti, in tema di pratiche
commerciali scorrette, all’Autorità trasversale della concorrenza e del
mercato, da un lato, e alle singole Autorità di settore, dall’altro,
nonché, quindi, la soluzione dei problemi di concorso tra fattispecie di
illecito amministrativo contemplate dalla disciplina generale a tutela del
consumatore e quelle di settore.
In specie, i citati artt. 3, paragrafo
4, della direttiva 29/2005/CE, e 19, comma 3, d. lgs. 6 settembre 2005, n.
206 (Codice del consumo), dispongono che la disciplina generale recede
solo a fronte di norme di settore che regolamentino “aspetti specifici
delle pratiche commerciali” e nei limiti in cui vengano in rilievo
tali “aspetti specifici”, dovendo per tutti gli altri profili
riespandersi l’operatività delle comuni fattispecie di illecito (pratiche
scorrette, ingannevoli o aggressive), nel nostro ordinamento previste e
disciplinate dagli artt. da 18 a 27 del Codice del consumo.
Due, ad
avviso del Collegio, le esigenze sottese a tale regolamentazione -europea
e nazionale - dei criteri di riparto delle competenze e di risoluzione di
eventuali ipotesi di concorso di norme:
• da un lato, quella di evitare
che, a fronte dello stesso fatto, già sanzionato dalla disciplina di
settore con la previsione di una fattispecie speciale, possano essere
addebitati all’operatore più illeciti e comminate più sanzioni;
•
dall’altro, quello di limitare il carattere recessivo della generale
disciplina a tutela del consumatore alle sole ipotesi in cui le
regolamentazioni di settore prevedano fattispecie corrispondenti a quelle
delineate dalla disciplina generale, ancorché rispetto a queste speciali
(per specificazione o per aggiunta), sì da stemperare il rischio che la
definizione dei problemi di concorso tra discipline possa risolversi in
una complessiva deminutio della tutela approntata in favore del
consumatore ed una inaccettabile impunità di comportamenti
pregiudizievoli, punibili alla stregua degli artt. da 18 a 27 del Codice
del consumo, ma non sussumibili, tuttavia, in alcuna delle ipotesi di
illecito di settore.
Ebbene, ad avviso del Collegio le esposte
esigenze suggeriscono un’applicazione del criterio normativo della
specialità non dissimile da quella prevalsa negli ultimi anni nella
giurisprudenza penale in sede di interpretazione dell’art. 15 c.p. (Cass.
Sez. un., 20 dicembre 2005, n. 47164; Cass. pen., Sez. un., 21 gennaio
2011, n. 1963; Cass.pen., Sez. un., 19 gennaio 2011, n. 1235), volta cioè
a porre a raffronto le fattispecie astratte di illecito amministrativo
rispettivamente delineate dalla disciplina generale a tutela del
consumatore e da quelle di settore, concludendo per l’applicazione di
quest’ultima solo se la stessa possa dirsi speciale rispetto a quella
contemplata dalla normativa generale.
Allorché non sia dato riscontrare
tale relazione di specialità appare al Collegio problematico escludere
l’applicazione della disciplina generale: ne risulterebbero compromesse le
esposte esigenze, in specie quella relativa alla pienezza ed effettività
della tutela del consumatore.
Esigenza, quest’ultima, che, ad avviso
del Collegio, deve indurre a considerare con problematicità l’approccio
interpretativo secondo cui il criterio di specialità va applicato ponendo
a raffronto non le singole fattispecie, ma i “settori su cui
l’intervento correttivo o sanzionatorio va ad essere dispiegato”:
evidente, invero, il rischio sotteso a tale impostazione, ossia quello che
si finisca per ritenere speciale l’intera disciplina di settore, con
conseguente esclusione di qualsiasi margine di operatività della
disciplina generale dettata a tutela del consumatore, ancorché, in
ipotesi, solo nelle fattispecie sanzionatorie da quest’ultima delineate (e
non in quelle contemplate dalla regolamentazione di settore) sia
riconducibile il fatto che in concreto si intenda contestare
all’operatore.
Problematicità che si ripropone, peraltro, anche con
riguardo all’approccio volto ad applicare il criterio della specialità
avendo riguardo “ai tipi di soggetto, attivo e beneficiario,
dell’intervento” ovvero, ancora, all’oggettività giuridica presidiata
rispettivamente dalla disciplina generale a tutela del consumatore e da
quella di settore; criterio, quest’ultimo, che peraltro prospetta un
ulteriore profilo di criticità, insito nell’incertezza che non di rado si
registra nell’individuare l’effettivo bene o interesse protetto dalle
discipline di settore.
Si consideri, del resto, che proprio con
l’intento di stemperare i rischi di oscillazioni che si annidano nella
identificazione del bene giuridico presidiato con la incriminazione delle
fattispecie, la più recente e prevalente giurisprudenza penale esclude
che, nel definire la natura apparente o effettiva del concorso di norme
penali, abbia rilievo la diversità o l’identità delle oggettività
giuridiche protette dalle disposizione in concorso, affidando quindi al
solo riscontro della sussistenza di una relazione strutturale di
specialità tra le fattispecie che vengono in considerazione la soluzione
del problema di concorso: tanto in omaggio ad un’esigenza di certezza e
determinatezza che, ad avviso del Collegio, viene in rilievo anche nel
settore qui in esame (cfr., per la giurisprudenza penale, Cass. Sez. un.,
20 dicembre 2005, n. 47164; Cass. pen., Sez. un., 21 gennaio 2011, n.
1963; Cass. pen., Sez. un., 19 gennaio 2011, n. 1235).
Un’ultima
considerazione prima di passare all’esame dei rapporti tra disciplina
generale a tutela del consumatore e disciplina del settore delle
comunicazioni, oltre che, quindi, al vaglio del caso sottoposto al
Collegio.
Non è superfluo osservare che un’applicazione rigorosa del
criterio normativo di specialità- volta come rilevato ad escludere
l’operatività della disciplina generale dettata a tutela del consumatore
solo allorché la regolamentazione di settore contempli fattispecie di
illecito idonee a sovrapporsi a quella prevista dalla stessa disciplina
generale, con in più uno o taluni elementi specializzanti, di volta in
volta per specificazione o per aggiunta- pare imporsi se si considera che
i poteri di intervento riconosciuti alle Autorità di settore a fronte del
riscontro amministrativo degli illeciti speciali risultano spesso di
minore portata, quantitativa e qualitativa, rispetto a quelli di cui è
munita l’Autorità trasversale: il riferimento è ai poteri di imporre
l’eliminazione degli effetti delle pratiche commerciali scorrette
(restituito in integrum); al potere di disporre la pubblicazione
della delibera di divieto o della continuazione della pratica commerciali
scorrette; al potere di ottenere dal professionista l’assunzione
dell’impegno di porre fine all’infrazione.
5. Tanto chiarito in
generale, va ora esaminata la specifica fattispecie posta all’esame del
Collegio.
Merita richiamare i commi 1, 3 e 4 dell’articolo 1 del già
citato decreto legge n. 7 del 2007 (come modificato dalla legge di
conversione n. 40 del 2007), con i quali si stabilisce il principio della
conservazione del credito residuo in capo all’utente che si trasferisca
presso altro operatore, sulla cui attuazione vigila l’Agcom, essendo in
particolare previsto che: “E’ vietata la previsione di termini
temporali massimi di utilizzo del traffico e del servizio acquistato”
(comma 1); “I contratti per adesione stipulati con operatori di
telefonia e di reti televisive e di comunicazione elettronica, …devono
prevedere la facoltà del contraente di recedere dal contratto o di
trasferire le utenze presso altro operatore senza vincoli temporali o
ritardi non giustificati e senza spese non giustificate da costi
dell’operatore e non possono imporre un obbligo di preavviso superiore a
trenta giorni. Le clausole difformi sono nulle…” (comma 3); “La
violazione delle disposizioni di cui ai commi 1, 2 e 3 è sanzionata
dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni applicando l’art. 98 del
codice delle comunicazioni elettroniche, di cui al decreto legislativo 1°
agosto 2003, n. 259…” (comma 4).
5.1. Ebbene, la disciplina di
settore nulla di “specifico” dispone riguardo ai comportamenti nella
specie sanzionati, poiché, in concreto, la WIND non è stata considerata
responsabile della inosservanza dell’obbligo della conservazione del
credito residuo in capo all’utente, cui essa ha adempiuto, ma del fatto di
avere imposto a tale fine, e senza alternative, una procedura di richiesta
ritenuta inutilmente defatigante e perciò, come visto, giudicata non
idonea “a consentire all’utente un agevole riconoscimento del
credito”, inducendolo “a non esercitare il recupero del credito
residuo…” e ponendo così “un ostacolo non contrattuale, oneroso o
sproporzionato”, con l’effetto di indurre “il consumatore medio ad
assumere decisioni di natura commerciale che non avrebbe altrimenti
preso”: fattispecie concreta, quindi, in ipotesi sussumibile nella
fattispecie di illecito delineata dalla disciplina generale dettata dal
Codice del consumo e citata a fondamento del provvedimento sanzionatorio,
non anche in quelle previste dalla regolamentazione di settore.
Né gli
aspetti contestati sono presi in considerazione dalle delibere dell’Agcom
n. 416 del 2 agosto 2007 e n. 353 del 25 giugno 2008, recanti la diffida
agli operatori del settore ad ottemperare all’obbligo del riconoscimento
del credito residuo e della sua portabilità presso altro operatore, entro
il termine rispettivamente fissato (di 45 giorni con la prima delibera e,
a seguito di una pronuncia del T.a.r. per il Lazio, di 10 mesi con la
seconda).
Così come non rilevano gli articoli 70 e seguenti del Codice
delle comunicazioni elettroniche, non recanti la disciplina del
trasferimento del credito residuo, ma la definizione del contenuto
necessario dei contratti con cui i consumatori si abbonano a servizi di
connessione o accesso alla rete telefonica e la previsione del diritto di
recesso dei consumatori.
La fattispecie di riferimento per il caso in
esame non appare perciò tra quelle individuate come speciali dalla
normativa sulle comunicazioni elettroniche rispetto ad una fattispecie
omogenea definita dalla normativa generale sulla tutela del consumatore,
non trattandosi della fattispecie relativa all’obbligo di riconoscere il
credito residuo, ma di quella relativa alla pratica prescritta al
consumatore per fruire di tale riconoscimento.
Non pare, quindi,
prospettarsi quel contrasto (attuale o potenziale) tra la normativa
generale e la normativa speciale in presenza del quale soltanto l’art. 3,
comma 4, della direttiva 2005/29/CE e l’art. 19, comma 3, del Codice del
consumo, dispongono debba applicarsi la disciplina di settore.
Si
consideri, al riguardo, che l’art. 70 del Codice delle comunicazioni
elettroniche, dopo aver dettato nei primi cinque commi prescrizioni
puntuali in materia contrattuale volte a definire il contenuto minimo
essenziale dei contratti e a disciplinare il diritto di recesso, dispone,
al comma 6, che “Rimane ferma l’applicazione delle norme e delle
disposizioni in materia di tutela dei consumatori”.
Si tratta, ad
avviso del Collegio, di previsione normativa che, confermando quanto in
generale esposto in merito ai rapporti tra disciplina generale a tutela
del consumatore e discipline di settore, conferma l’assunto in forza del
quale, al di fuori dell’ambito specifico di operatività della fattispecie
contemplate dalla regolamentazione settoriale delle comunicazioni –in
specie quelle sul contenuto essenziale dei contratti e sul diritto di
recesso disposte nel medesimo articolo 70- si riespande l’ambito di
operatività delle disposizioni del Codice del consumo.
E’ vero, del
resto, che la stessa previsione contenuta al citato art. 70, co. 6, può
essere interpretata come volta a disporre un rinvio dinamico alla
legislazione anche sopravvenuta in materia di tutela dei consumatori, con
conseguente competenza dell’AGCOM.
Senonché, anche a condividere
quest’impostazione, è necessario che la disciplina sopravvenuta introduca
una fattispecie astratta di pratica commerciale scorretta nella quale il
fatto concreto contestato al professionista sia riconducibile e che si
ponga in relazione strutturale di specialità con quelle delineate dalla
disciplina generale a tutela del consumatore; il che non appare affatto
scontato nel caso in esame.
Può infine prospettarsi un’ulteriore
lettura del citato art. 70, co. 6, del Codice delle comunicazioni
elettroniche, in forza della quale, allorché il fatto concreto non sia
riconducibile in alcuna della fattispecie contemplate dalla
regolamentazione settoriale delle comunicazioni, essendo, invece,
sanzionabile in applicazione delle disposizione dettate dal Codice del
consumo, debba essere l’AGCOM a farne applicazione.
Si tratta di
opzione interpretativa, quest’ultima, in astratto meritevole di
considerazione laddove -senza sacrificare l’intensità della tutela che
l’ordinamento complessivamente considerato assicura al consumatore- appare
idonea a garantire una concentrazione “soggettiva” delle competenze in
capo all’Autorità preposta alla regolazione del settore.
E tuttavia,
nel valutare la concreta praticabilità dell’indirizzo interpretativo
espresso -implicante l’applicazione, ad opera dell’Autorità di settore, di
fattispecie sanzionatore che la disciplina generale a tutela del
consumatore prevede affidandone l’applicazione all’Autorità garante della
concorrenza e del mercato- è necessario considerare che, come sopra
osservato, quella stessa disciplina generale riconosce all’autorità
“trasversale” poteri di cui non dispone l’AGcom.
Sicché è necessario
chiedersi se quest’ultima, allorché chiamata ad applicare le fattispecie
sanzionatorie contemplate dalla disciplina generale a tutela del
consumatore, possa anche esercitare i poteri che la stessa disciplina
generale riconosce al’Autorità trasversale; occorre anche e soprattutto
chiedersi se a tale esito possa pervenirsi in sede interpretativa o se,
invece, non sia necessario, a tal fine, un apposito intervento del
legislatore.
6. Per la delicatezza delle questioni coinvolte, il
Collegio ritiene dunque di deferire la definizione del primo motivo
d’appello all’esame della Adunanza Plenaria.
Quanto alle ulteriori
censure dedotte (da esaminare nel caso di rigetto dell’illustrato primo
motivo), valuterà l’Adunanza Plenaria se deciderle nel loro complesso,
ovvero se rimetterne l’esame alla Sezione, ai sensi dell’art. 99 del
Codice del processo amministrativo.
7. Per le ragioni che precedono, la
Sezione rimette l’atto di appello all’esame dell’Adunanza Plenaria del
Consiglio di Stato.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta), riuniti gli appelli, ne dispone il deferimento
all'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.
Manda alla segreteria
della sezione per gli adempimenti di competenza e, in particolare, per la
trasmissione del fascicolo di causa e della presente ordinanza al
segretario incaricato di assistere all'Adunanza Plenaria.
Così
deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2011 con
l'intervento dei magistrati:
Giancarlo Coraggio, Presidente
Roberto
Garofoli, Consigliere, Estensore
Bruno Rosario Polito,
Consigliere
Claudio Contessa, Consigliere
Roberta Vigotti,
Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/12/2011
