Smet S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t.,
rappresentata e difesa dall'avv. Vincenzo Cuffaro, con domicilio eletto
presso Vincenzo Cuffaro in Roma, via Caio Mario 27;
contro
Azienda Comunale Centrale del Latte di Roma
in liquidazione, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata
e difesa dall'avv. Raffaella Di Tarsia Di Belmonte, con domicilio eletto
presso Raffaella Di Tarsia Di Belmonte in Roma, viale Liegi, 34;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA:
SEZIONE II TER n. 11618/2006, resa tra le parti, concernente RISARCIMENTO
DANNI PER MANCATA AGGIUDICAZIONE APPALTO SERVIZIO PULIZIA
Visti il
ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione
in giudizio dell’ Azienda Comunale Centrale del Latte di Roma in
liquidazione;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della
causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 luglio 2011 il
Cons. Francesca Quadri e uditi per le parti gli avvocati Cuffaro e Di
Tarsia;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
La SMET ha adito il T.a.r. per ottenere il
risarcimento del danno per equivalente conseguente alla mancata
aggiudicazione della gara d’appalto indetta dall’Azienda Comunale Centrale
del latte di Roma per l’affidamento del servizio di pulizia della sede di
via di Fondo di Monastero (originariamente bandita per il periodo
1.10.1994- 31.12.1996, ma poi aggiudicata , ai sensi della delibera del
consiglio di amministrazione 22.11.1994, n.307, per il periodo 1 gennaio
1995 – 31 dicembre 1996), in cui risultava classificata al secondo posto,
a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione alla prima classificata
I.N.A. s.p.a. - giusta sentenza del T.a.r. n. 1647/1996, confermata dal
Consiglio di Stato con decisione n. 139/2003 del 17.3.2003 – ed alla
integrale esecuzione della prestazione da parte di quest’ultima.
Il
T.a.r. ha respinto il ricorso, rilevando l’assenza di prova sulla
circostanza che la gara, una volta esclusa la ditta aggiudicataria,
sarebbe automaticamente avvenuta in favore della ricorrente, data la
presenza di una clausola del bando che sottoponeva comunque a giudizio di
congruità il prezzo offerto.
Propone appello l’interessata, deducendo
la sufficienza , ai fini del riconoscimento del diritto al risarcimento
del danno, della collocazione al secondo posto in graduatoria della
propria offerta tale da fondare una presunzione di aggiudicazione in suo
favore dell’appalto.
Ha quindi reiterato la domanda di risarcimento in
ordine al mancato utile a causa della mancata esecuzione del servizio,
calcolato nella misura del 10% dell’importo complessivo dell’appalto, da
applicarsi anche alle prestazioni aggiuntive aventi un’incidenza del 30%
sul fatturato complessivo; al mancato vantaggio patrimoniale derivante
dalle economie di scala connesse all’incremento dell’attività di impresa;
al danno curriculare per l’impossibilità di prendere parte ad altre
procedure; oltre ad interessi ed al maggior danno da svalutazione
monetaria.
Si è costituita in resistenza l’Azienda Comunale Centrale
del latte di Roma, contestando la pretesa sia nell’an che nel quantum
debeatur e chiedendo la conferma della sentenza di primo grado.
All’udienza pubblica del 12 luglio 2011 in vista della quale sono
state depositate memorie, il ricorso è stato trattenuto in
decisione.
L’appello è fondato nei limiti che di seguito si
espongono.
La gara per cui è controversia è stata aggiudicata con il
criterio del prezzo più basso alla I.N.A. s.p.a. al prezzo , ridotto fino
alla misura ritenuta congrua al termine del relativo giudizio di
valutazione ai sensi dell’art. 6 l. n. 537 del 1993, di 75 milioni di lire
al mese. Avverso tale aggiudicazione ha proposto vittoriosamente ricorso
la S.M.E.T.s.p.a. , classificatasi seconda nella graduatoria di gara. Il
Consiglio di Stato, con la decisione 17.3.2003, n. 1369, confermando la
sentenza di primo grado, ha riconosciuto l’illegittimità dell’ammissione
di I.N.A. a concorrere, non essendo stati prodotti dalla aggiudicataria,
nei termini e nei modi dovuti, la dichiarazione attestante il fatturato
del triennio ed il bilancio relativo ad un anno.
Essendo ormai
interamente eseguita la prestazione da parte dell’illegittima
aggiudicataria , la S.M.E.T. chiede il risarcimento del danno per
equivalente relativamente a molteplici voci.
Sull’an, il Collegio non
può che richiamare gli ormai consolidati principi in materia di
risarcimento di danno da lesione di interessi legittimi ed, in
particolare, di diritto al risarcimento del danno derivante alla seconda
classificata dalla illegittima aggiudicazione ad altra impresa concorrente
(Cons. St. Sez. V, 24.2.2011, n. 1193, Sez. VI, 20.10.2010, n. 7593), in
base ai quali, così come non vi è necessità di dare prova della componente
soggettiva dell’illecito (Corte di Giustizia C.E. 30 settembre 2010, in
causa C- 314/09), è da ammettere altresì il risarcimento del danno ,
consistente nella possibilità di conseguire un vantaggio futuro, in favore
dell’impresa pretermessa in una gara d’appalto illegittimamente
aggiudicata, anche laddove essa non dia dimostrazione che in assenza
dell’illegittimità accertata si sarebbe aggiudicata la gara, sussistendo
un danno risarcibile consistente nella perdita della possibilità,
giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione, di
aggiudicarsi la gara (c.d. perdita di chance).
La situazione non muta
per effetto, nella specie, dell’operatività della clausola contenuta
nell’art. 19 del capitolato, in virtù della quale il prezzo offerto dalla
aggiudicataria avrebbe dovuto, comunque, essere sottoposto ad un giudizio
di congruità e ricondotto, in caso di valutazione negativa, nei limiti
giudicati congrui dalla stazione appaltante.
E’ infatti avvenuto che
in base alla deliberazione del Consiglio di amministrazione dell’Azienda
22 novembre 1994, n. 307 si sia deciso di affidare il servizio per il
periodo 1 gennaio 1995 – 31 dicembre 1996 al prezzo giudicato congruo, ai
sensi dell’art. 6 della legge 24 dicembre 1993, n. 537, di complessivi di
1,8 miliardi di lire, ossia 75 milioni di lire al mese, importo certamente
inferiore a quello offerto dalla Smet (106 milioni) , ma che, proprio in
base alla clausola del capitolato, le avrebbe permesso , quale
aggiudicataria, comunque l’affidamento del servizio “qualora
l’aggiudicatario accetti preliminarmente senza condizioni la riduzione del
prezzo a seguito del giudizio di congruità di cui all’art. 6 sopracitato”.
Tale riduzione , sulla base del meccanismo delineato, non vale quindi
ad escludere in assoluto la probabilità di affidamento per il caso di
offerta economica superiore al prezzo considerato congruo, nella specie
ulteriormente dimostrato dalla conclusione del contratto e dall’esecuzione
integrale della prestazione da parte dell’illegittima aggiudicataria
I.N.A., ma rileva nel solo ambito dello svolgimento del rapporto
contrattuale successivo all’aggiudicazione.
Escluso, quindi, che la
riduzione del prezzo possa essere considerata di ostacolo al
riconoscimento del diritto al risarcimento del danno subito dalla
ricorrente per effetto della illegittima aggiudicazione, va tuttavia
riconosciuto che essa assume rilievo ai fini della quantificazione del
danno, sia perchè solo sul prezzo ribassato dall’amministrazione va
calcolata la percentuale di utile conseguibile a titolo di risarcimento,
sia perché proprio dall’applicazione del meccanismo di riduzione del
prezzo e di successiva sottoposizione all’accettazione da parte
dell’aggiudicataria discende una riduzione in termini di chance di
aggiudicazione in capo all’appellante che si reputa equo quantificare
nella misura percentuale del 50%.
Ne consegue che il danno risarcibile
deve essere determinato nella misura del 5% dell’offerta ribassata
dall’amministrazione (rispetto al 10% richiesto in applicazione del
criterio forfetario dell’art. 345 l. n. 2248 del 1865 All. F) che, in via
equitativa, si considera comprensiva anche del danno da svalutazione
monetaria.
Non possono essere, invece, presi in considerazione, ai fini
della quantificazione del danno, né l’utilità derivante dallo svolgimento
di prestazioni ulteriori ed aggiuntive rispetto a quelle previste in gara,
evidentemente non attinenti all’appalto, da considerarsi solo eventuali al
momento dello svolgimento della selezione, né le mancate economie di scala
per effetto dell’ innalzamento del fatturato, in quanto - in disparte la
carenza di prova - non direttamente ricollegabili alla mancata esecuzione
dell’appalto, né, infine, il danno da immagine, del tutto sfornito di
prova.
Va, invece, riconosciuto il diritto al risarcimento del danno
curriculare, derivante dalla maggiore qualificazione professionale che
sarebbe derivata alla ricorrente dalla esecuzione dell’appalto (Cons. St.
Sez. V, 16.9.2011, n.5195; Sez. VI, 16.9.2011, n.5168), che si liquida
nella misura del due per cento del prezzo ribassato, da ridurre del 50% in
conseguenza della indicata percentuale di chance di aggiudicazione.
Le
somme così calcolate vanno maggiorate degli interessi corrispettivi, nella
misura di legge, dal giorno del deposito della presente
decisione.
Dall’ accoglimento dell’appello, nei sensi indicati,
discende la condanna della parte appellata alla rifusione delle spese del
doppio grado di giudizio, liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull'appello, come in
epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’affetto, in riforma della sentenza
di primo grado, condanna l’Azienda Comunale Centrale del latte in
liquidazione al risarcimento del danno in favore dell’appellante nella
misura indicata in motivazione.
Condanna, altresì,l’Azienda appellata
alla rifusione in favore dell’appellante delle spese del doppio grado di
giudizio che si liquidano in euro 5.000,00 (cinquemila).
Ordina che la
presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così
deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2011 con
l'intervento dei magistrati:
Stefano Baccarini, Presidente
Carlo
Saltelli, Consigliere
Francesca Quadri, Consigliere, Estensore
Paolo
Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere
Doris Durante, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/10/2011
