Ibeco Costruzioni Spa in proprio e quale mandataria, Ati
e Lgr Appalti Srl anche in proprio., rappresentate e difese dall'avv.
Michela Reggio D'Aci, con domicilio eletto presso Michela Reggio D'Aci in
Roma, viale del Vignola, 11;
contro
Provincia di Roma, rappresentata e difesa
dagli avv. Riccardo Giovagnoli e Massimiliano Sieni, con domicilio eletto
presso Riccardo Giovagnoli in Roma, via IV Novembre 119/A;
nei confronti di
Cogeim Spa in proprio e quale capogruppo
mandataria Ati, –con Fatigappalti Spa, e Cogeco 7 Srl, rappresentati e
difesi dagli avv. Marco Annoni e Andrea Segato, con domicilio eletto
presso Marco Annoni in Roma, via Udine N. 6;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA:
SEZIONE II QUA n. 28983/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO
LAVORI DI COSTRUZIONE PRIMO LOTTO LICEO CLASSICO NEL COMUNE DI
MONTEROTONDO - RIS. DANNI
Visti il ricorso in appello e i relativi
allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di
Roma e di Cogeim Spa in proprio e quale Capogruppo Mandataria Ati -con
Fatigappalti Spa e Cogeco 7 Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti
tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno
29 aprile 2011 il Cons. Antonio Bianchi e uditi per le parti gli avvocati
Reggio D' Aci, Sieni e Segato;
Ritenuto e considerato in fatto e
diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso al TAR per il Lazio l’IBECO
Costruzioni S.p.A., classificatasi al secondo posto della graduatoria
delle concorrenti nella gara indetta dalla Provincia di Roma per i lavori
di costruzione di un Liceo Classico in Monterotondo, ha impugnato i due
verbali di gara relativi alla fase conclusiva della valutazione
dell’offerta tecnica ed all’attribuzione del punteggio per l’offerta
economica, nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione della
prima classificata ATI Cogeim S.p.A., nonché i verbali di aggiudicazione
provvisoria e definitiva .Deduceva la ricorrente che la Commissione aveva
omesso di rilevare che l’offerta economica dell’ATI Cogeim S.p.A. sarebbe
stata redatta in violazione delle prescrizioni del disciplinare di gara
previste a pena di esclusione.
Tali violazioni sarebbero state le
seguenti:
1) difetto di sottoscrizione completa della lista delle
lavorazioni a pag. 60 in cui vi è solo il timbro ma non la firma della
Fatigappalti S.p.a.;
2) difetto di sottoscrizione della correzione a
pag. 2 della lista di lavorazioni da parte della Fatigappaltì che vi ha
apposto solo il timbro;
3) difetto di compilazione della seconda
colonna della lista delle lavorazioni con indicazione delle eventuali
soluzioni migliorative;
4) difetto di indicazione nell’offerta
economica della percentuale di spese generali e di costi indiretti di
cantiere;
5) omessa rilevazione dell’anomalia dell’offerta dell’ATI
Cogeim.
Con successivo atto di motivi aggiunti, la IBECO deduceva un
nuovo motivo di censura assumendo che la mandante Eschilo1 aveva omesso di
elencare le imprese in relazione alle quali si sarebbe trovata in una
situazione di controllo diretto o come controllante o come
controllato.
Con la parte B dei motivi aggiunti e con i numeri 2, 3 e 4
venivano poi sostanzialmente riproposte le censure già formulate nel
ricorso introduttivo e lamentata l’illegittimità della consegna dei
lavori.
Con ricorso incidentale, l’aggiudicatoria ATI Cogeim ha, a sua
volta, chiesto l’annullamento del verbale di ammissione della IBECO alla
gara ed, in conseguenza, la declaratoria della improcedibilità del ricorso
principale.
Con sentenza n. 28983/2010 il TAR per il Lazio ha respinto
il ricorso incidentale della Cogeim ed ha accolto il terzo motivo del
ricorso introduttivo ed il quarto del ricorso per motivi aggiuntivi
proposti dalla IBECO, rilevando l’illegittimità dell’operato della
Commissione per non aver sottoposto a verifica di anomalia l’offerta
dell’aggiudicataria.
Avverso la predetta decisione ha interposto
l’odierno appello l’IBECO costruzioni, chiedendone la riforma nella parte
in cui non ha accolto tutti i motivi di impugnazione dedotti con il
ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti.
Si è costituita in giudizio
la Provincia di Roma intimata, chiedendo la reiezione del gravame.
Si è
altresì costituita in giudizio la contro interessata Cogeim la quale,
oltre a chiedere parimenti la reiezione del ricorso, ha altresì proposto
appello incidentale avverso la richiamata sentenza del TAR del Lazio,
nella parte in cui ha rigettato il ricorso incidentale dalla stessa
proposto in primo grado ed ha accolto il ricorso principale proposto
dall’IBECO nei limiti sopra precisati.
Alla pubblica udienza del 29
aprile 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
1. Va preliminarmente esaminato l’appello
incidentale della controinteressata, in quanto rivolto ad ottenere
l’esclusione della IBECO dalla gara per cui è causa e conseguentemente la
declaratoria di improcedibilità del ricorso da quest’ultima proposto in
primo grado.
1.1. Sostiene la Cogeim che, in violazione delle
disposizioni del bando di gara, i legali rappresentanti delle imprese che
compongono l’ATI IBECO non avrebbero reso correttamente le dichiarazioni
previste dall’art. 8 che dovevano “essere rese, in caso di società per
azioni, non solo dal rappresentante legale con riferimento alla società,
ma anche “personalmente” dai soggetti indicati nell’art. 38, comma 1 lett.
b) e dunque da tutti gli amministratori muniti di potere di rappresentanza
e dal direttore tecnico”.
A suo dire, infatti, tali dichiarazioni non
sarebbero state rese dai due legali rappresentanti delle due imprese che
compongono l’ATI IBECO “personalmente” ma “collettivamente”.
La censura
non può trovare accoglimento.
Ed invero, come correttamente rilevato
dal primo giudice, dalla documentazione in atti risulta che le
dichiarazioni richieste dalla lex di gara e dalla legge sono state rese
anche personalmente dal legale rappresentante della I.BE.CO Costruzioni
S.p.A., Dott.ssa Barbara Benetti, dal Direttore Tecnico della IBECO Ing.
Pier Francesco Benetti, nonché dal legale rappresentante e Direttore
Tecnico della L.G.R. Appalti S.r.l., Arch Rocco Padula.
Tali
dichiarazioni sono state rese uti singuli dai legali rappresentanti delle
due società che compongono l’ATI utilizzando, ciascuno per sé, proprio lo
schema di domanda di partecipazione e di dichiarazioni allegato con la
lettera B al Disciplinare di gara: all’interno di tale schema di domanda a
pagina 4 e 5 l’amministrazione ha previsto che il soggetto dichiarante
dichiari ai sensi degli art. 46 e 47 del DPR n. 445/2000 di non trovarsi
in nessuna delle condizioni di cui all’art. 38 del D. Lgs. n.
163/2006.
Quanto all’Ing. Pier Francesco Benetti Direttore Tecnico
della Ibeco, poi, essendo tale figura prevista quale possibile dichiarante
nell’allegato B, egli ha reso tutte le dichiarazione di legge con
riferimento a sé stesso non utilizzando lo schema di cui all’allegato
B.
Le dichiarazioni anzidette sono state, quindi, regolarmente rese
anche uti singuli da ciascuno dei soggetti che vi era tenuto, in
conformità alle norme citate.
1.2. Sotto un secondo profilo, l’ATI
Cogeim sostiene che le dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1 lett. b)
e c) del D. Lgs. 163/2006 riferite alle odierne appellanti dovevano essere
rese, oltre che dai soggetti espressamente indicati dalla norma, anche da
tutti quei soggetti che sono “titolari di un potere gestionale e di
indirizzo della società” e che “sono in grado di rappresentare la persona
giuridica nei confronti dei terzi e — segnatamente — della Pubblica
Amministrazione “. In particolare, la ricorrente incidentale sostiene che
tali dichiarazioni dovevano essere rese anche dal Responsabile Tecnico
degli impianti della Società Ibeco, Sig. Ettore Benetti, come “soggetto
preposto” in luogo dell’imprenditore ai sensi dell’art. 3 del DM 22
gennaio 2008 n. 372 (e in precedenza dell’art. 2 della legge
46/1990).
La censura non è fondata.
Ed invero, l’art. 38 del D. Lgs.
N. 163/2006 dispone che le dichiarazioni ivi previste debbano essere rese,
nel caso di società per azioni, “dagli amministratori muniti di poteri di
rappresentanza e dal direttore tecnico” senza fare alcun riferimento alla
figura del Responsabile Tecnico degli impianti.
Nello stesso senso si
esprime peraltro anche il Disciplinare di gara al punto 8, richiedendo
tali dichiarazioni solo al legale rappresentante ed al Direttore Tecnico.
Ciò posto, secondo il più recente insegnamento della Sezione a cui il
Collegio ritiene di dover aderire, l’individuazione del novero dei
soggetti nei cui confronti il codice dei contratti pone l’onere di
dimostrare l’assenza di fattori pregiudizievoli ai sensi del richiamato
art. 38, non è suscettibile di applicazioni estensive.
Così, come
correttamente affermato dal primo giudice, per ciò che specificatamente
concerne le società di capitali, sulla base del portato letterale
dell’art. 38 del d.lgs. l’ambito dell’obbligo deve essere limitato alle
due sole categorie degli “amministratori muniti di poteri di
rappresentanza” ovvero del “direttore tecnico”, che sono gli unici
soggetti in grado di determinare in concreto le scelte imprenditoriali e
gestionali.
L’IBECO, avendo allegato la dichiarazione del proprio
Direttore Tecnico e quella dell’Amministratore Unico, aveva dunque
esattamente adempiuto la prescrizione.
A ciò aggiungasi che in ogni
caso, sempre come correttamente osservato dal primo giudice, l’inserimento
tra i “titolari di cariche o qualifiche” di un soggetto quale
“responsabile degli impianti” non può assumere il rilievo voluto in quanto
– come è evidente proprio dalla stessa certificazione camerale – tale
qualificazione non si pone sul piano della rappresentanza istituzionale
dell’impresa, ma è strettamente limitata all’ambito gestionale del
rilascio delle certificazioni ai terzi della conformità degli impianti
elettrici, di riscaldamento e climatizzazione, idrosanitari e del gas,
nonché degli ascensori realizzati dall’azienda.
In buona sostanza, non
c’è dubbio che il Responsabile Tecnico non abbia il potere di manifestare
la volontà della società, persona giuridica, verso l’esterno, ma assuma
per legge la mera responsabilità per l’esercizio della sua specifica
attività professionale, ed il fatto che la sua responsabilità “tecnica”
possa indirettamente ripercuotersi sulla società alle cui dipendenze
opera, non pone certamente l’obbligo a suo carico delle dichiarazioni di
cui all’art. 38 lett. b) e c) del D. Lgs. 163/2006.
1.3. Con un terzo
motivo la Cogeim lamenta l’assenza, in atti, della delega conferita dalla
Ibeco all’Ing. Giancarlo Pissi, per l’esperimento del sopralluogo di cui
all’art. 8, punto VIII, del Disciplinare di gara e per il ritiro del
relativo “attestato di presa visione dei luoghi”, nonché l’assenza della
dichiarazione da parte di questo ultimo della dichiarazione ex art. 38 del
D. Lgs. 163/2006.
La censura non può essere condivisa.
Ed invero,
l’art. 8 p. VIII del disciplinare prevede che il concorrente debba
allegare a pena di esclusione “l‘attestato di presa visione dei luoghi da
parte del direttore tecnico oppure del titolare o amministratore o di
rappresentante munito di delega del titolare o amministratore
dell’impresa, rilasciato dal competente Ufficio Tecnico “.
La
prescrizione anzidetta richiede quindi a pena di esclusione la allegazione
dell’attestato di presa visione e non della delega a svolgere tale
attività.
La Ibeco ha quindi correttamente allegato all’offerta
l’attestato di presa visione dei luoghi rilasciato all’Ing. Giancarlo
Pissi, quale delegato dall’ATI I.BE.CO, e tale documentazione risulta
conforme alla lex di gara, atteso che è stata rilasciata a seguito della
verifica della presenza e correttezza della delega del soggetto incaricato
al sopralluogo.
Al riguardo, infatti, il primo giudice ha esattamente
osservato che “l’onere posto a carico dell’impresa di visitare i luoghi
dell’appalto prima di formulare la propria offerta è posto a garanzia e
nell’esclusivo interesse della stazione appaltante …., per cui una volta
che il pubblico ufficiale (come nel caso in esame) abbia formalmente
attestato nel certificato medesimo che il rappresentante era munito
delega, chi intende contrastare tale affermazione deve introdurre querela
di falso del predetto documento in quanto tale certificazione deve essere
ricondotta alla categoria generale degli atti amministrativi “di
conoscenza”, con i quali i pubblici funzionari attestano che determinati
fatti si sono effettivamente svolti in loro presenza ….”
Per le
considerazioni svolte al punto che precede, deve essere poi disatteso
anche il secondo profilo in quanto il tecnico delegato al sopralluogo non
rientra certamente nel novero dei soggetti specificatamente onerati a
presentare dichiarazioni ex articolo 38 in ordine alla insussistenza per
sé di cause di esclusione.
1.4. Il quarto motivo del ricorso
incidentale è parimenti infondato.
Privo di pregio si appalesa il primo
profilo, con cui si assume che i certificati dei carichi pendenti e del
casellario giudiziario prodotti dalla ATI I.BE.CO. per l’Amministratore
Unico e per il Direttore Tecnico, sarebbero invalidi poiché risulterebbe
l’apposizione di timbro illeggibile.
I timbri risultano infatti apposti
correttamente, e la lamentata scarsa chiarezza della loro lettura non
costituisce di certo serio elemento per poter oggettivamente dubitare
della sussistenza dell’autentica nell’originale, come correttamente
rilevato dal primo giudice.
In ogni caso, le dichiarazioni contenute
nei documenti attestanti l’assenza dei carichi pendenti e l’assenza di
addebiti risultante dal casellario giudiziario, costituiscono circostanze
che sono state confermate dalla autocertificazione regolarmente
sottoscritta sia dall’Amministrazione della Ibeco, Dr.ssa Barbara
Benedetti, che dal Direttore Tecnico Pier Francesco
Benedetti.
Parimenti infondato e il profilo con cui la ricorrente
incidentale sostiene che la IBECO avrebbe allegato una dichiarazione ex
art. 46 e 47 del DPR n. 445/2000 di essere in possesso della
certificazione UNI CEI 9000, allegando copia della medesima
certificazione, ma senza dichiarare la conformità della copia
all’originale, atteso che la conformità risulta dalla nota apposta in
calce alla dichiarazione resa dall’amministratore unico dottoressa
Benedetti e che sul retro della copia della certificazione è presente
l’autentica del documento a firma del Notaio Dott. Luigi La Gioia,
effettuata in data 23 aprile 2009.
Sotto un ulteriore profilo, la
ricorrente incidentale afferma che la SOA allegata dalla IBECO sarebbe
munita di una irregolare dichiarazione di conformità resa dal legale
rappresentante: in particolare, il soggetto che ha effettivamente
rilasciato l’attestazione SOA in favore della I.BECO (la società AXSOA)
sarebbe diverso da quello indicato nella dichiarazione di conformità (la
società SAONC).
Anche tale censura è stata correttamente ritenuta priva
di pregio dal TAR Lazio.
La AXSOA e la SAONC, infatti,costituiscono il
medesimo soggetto giuridico a seguito di fusione per incorporazione e,
pertanto, al di là della irregolarità formale della dichiarazione non
sussiste dubbio alcuno, sotto il profilo sostanziale, circa il possesso
della qualificazione da parte dell’impresa.
1.5. Con il quinto motivo,
la ricorrente incidentale ripropone la censura, già dedotta in primo
grado, della pretesa assenza in calce alla visura camerale della dicitura
antimafia relativamente al Direttore Tecnico della società IBECO.
Il
rilievo è infondato.
Invero, nessuna delle norme invocate dalla
ricorrente prevede che la visura camerale debba contenere in nulla osta
relativo alla “certificazione antimafia” con riguardo, oltre che al legale
rappresentante, anche al Direttore Tecnico della società.
Né
l’allegazione di una siffatta certificazione camerale è richiesta dalla
disciplina di gara.
A ciò aggiungasi, come correttamente osservato dal
primo giudice, che l’assenza della dicitura antimafia nei confronti del
Direttore Tecnico nel certificato camerale appare del tutto inconferente
in quanto la mancata dicitura non impediva l’accertamento, anche
attraverso una semplice visura on line, di ufficio alla Stazione
Appaltante.
Deve infatti ricordarsi che, ai sensi dell’art. 38 terzo
comma del D. Lgs. N. 163/2006, gli accertamenti relativi alle cause di
esclusione di cui al detto articolo, sono effettuati ai sensi dell’art. 43
del DPR 28 dicembre 2000, n. 445 e, pertanto, è la stazione appaltante
che, d’ufficio, deve chiedere a chi di competenza tutti i relativi
certificati.
1.6. Il sesto motivo di ricorso incidentale viene dedotto
espressamente in via subordinata, per l’ipotesi in cui venga accolto il
secondo motivo d’appello proposto da Ibeco e, pertanto, si può prescindere
dall’esame dello stesso attesa l’infondatezza del predetto motivo, così
per come in seguito verrà precisato.
1.7. Il settimo motivo è
improcedibile.
Invero, in ottemperanza alla sentenza del TAR del Lazio
odiernamente appellata, la Provincia di Roma ha sottoposto a verifica
l’offerta presentata dalla Cogeim che è risultata congrua, e pertanto ha
provveduto ad aggiudicare nuovamente a quest’ultima l’appalto in via
definitiva con determinazione dirigenziale n. 1519 del 15.03.2011.
Ne
consegue che, allo stato, non residua un concreto interesse in testa alla
Cogeim alla proposta impugnativa del capo della sentenza che ha censurato
la mancata verifica dell’anomalia, essendosi la stessa conclusa con esito
positivo, con la conseguente rinnovata aggiudicazione dell’appalto alla
Cogeim medesima.
1.8. Per le ragioni esposte, l’appello incidentale
proposto dalla Cogeim va respinto, siccome infondato.
2. Passando
all’esame dell’appello proposto da Ibeco, si può prescindere dall’esame
della eccezione di improcedibilità sollevata dalla Cogeim, attesa
l’infondatezza dello stesso così per come di seguito evidenziato.
2.1.
Con il primo motivo la ricorrente lamenta che la Cogeim avrebbe dovuto
essere esclusa, in quanto la mandante Eschilo avrebbe omesso di indicare
le imprese in relazione alle quali si troverebbe in situazione di
controllo diretto, o come controllante o come controllata, e non avrebbe
neanche provveduto a barrare la relativa casella onde evidenziare
l’insussistenza di tali elementi nonostante la prescrizione
dell’esecuzione per l’omessa dichiarazione anche se negativa.
La
censura non è fondata.
Ed invero, nella domanda di partecipazione
allegata all’offerta la mandante Eschilo 1, in conformità alla relativa
prescrizione del Disciplinare ed all’art. 38 del D. Lgs. 163/2006, ha
dichiarato sub lett. x) di “non trovarsi, nei confronti di altri
concorrenti partecipanti alla gara, in una delle situazioni di controllo
e/o di collegamento di cui all’art. 2359 del codice civile o di
collegamento sostanziale ai sensi dell’art. 34, comma 2 del D. Lgs.
163/2006 s.m.i.”.
Essa dunque reso la dichiarazione negativa così come
richiesto dal Disciplinare.
Non essendovi imprese nei confronti delle
quali si trovava in situazioni di controllo o di collegamento essa non
poteva, evidentemente, elencarle nominativamente, così come correttamente
rilevato dal primo giudice.
Né può ritenersi che la dichiarazione in
questione dovesse essere resa rispetto a tutte le imprese con cui la
mandante si trovava in generale in rapporto di collegamento, a prescindere
dalla partecipazione alla gara, come sembra dedurre l’appellante in modo
peraltro innovativo rispetto alla censura dedotta in primo grado.
Non
v’è dubbio, infatti, come la dichiarazione contenente l’indicazione di
tutti i soggetti rispetto ai quali il concorrente si trova in situazione
di collegamento, a prescindere dallo specifico riferimento alla gara
nell’ambito della quale la dichiarazione viene resa, costituisce
dichiarazione ulteriore e diversa rispetto a quella prevista dall’art. 38
del D. Lgs. 163/2006 e del tutto estranea alla ratio della norma di legge
e della relativa clausola del Disciplinare, che espressamente chiarisce
come l’elencazione sia proprio finalizzata a verificare che non vi siano
rapporti di collegamento formale o sostanziale tra il concorrente ed
“altre imprese partecipanti alla gara”.
E’ con specifico riferimento a
tali soggetti, quindi, che la dichiarazione prevista dal Disciplinare e
dall’allegato facsimile (oltre che dall’art. 38 del Codice) doveva essere
resa, ed è stata effettivamente resa, dalla mandante Eschilo.
2.2. Con
il secondo motivo l’appellante assume che la Cogeim avrebbe violato le
prescrizioni del disciplinare, posto che il legale rappresentante della
mandante Fatigappalti avrebbe omesso di sottoscrivere la pagina 60 della
Lista, nonché la correzione apposta alla pagina 2 della lista delle
lavorazioni, apponendovi il solo timbro.
In presenza di tali omissioni
— al dire della IBECO - la Commissione di gara avrebbe pertanto dovuto
procedere all’esclusione dalla gara della COGEIM sia in forza della
espressa comminatoria di esclusione prevista dal Disciplinare, sia in
considerazione della consolidata giurisprudenza amministrativa che vede
nella sottoscrizione di ogni pagina dell’offerta economica un adempimento
preordinato a garantire l’effettiva provenienza dell’offerta dal
sottoscrittore, nonché la certezza che l’offerta medesima non sia stata
manomessa.
La censura non può essere condivisa.
In primo luogo, va
rilevato come il disciplinare non disponga una espressa comminatoria di
esclusione dalla gara quale diretta ed inequivoca conseguenza della
violazione delle clausole invocate dalla Ibeco.
Infatti, con
riferimento ai documenti da inserire nella “Busta C - Offerta economica”
(in cui era compresa anche la Lista), la comminatoria dell’esclusione
dalla gara è prevista dal Disciplinare come sanzione per l’ipotesi di
mancata presentazione dei documenti indicati e non anche espressamente per
il mancato rispetto delle modalità previste per la loro
compilazione.
Per quanto attiene poi all’obbligo di specifica
approvazione delle correzioni, la sanzione dell’esclusione è espressamente
ed esclusivamente prevista nel disciplinare — come correttamente rilevato
dal TAR del Lazio — solo a carico dell’impresa partecipante alla gara
singolarmente per l’ipotesi in cui essa ometta di curare del tutto tale
adempimento e non anche per l’ipotesi di partecipazione congiunta di più
imprese riunite in raggruppamento ovvero in associazione temporanea e
limitatamente ad una delle imprese raggruppate.
La non assoluta
chiarezza della disciplina di gara giustifica dunque, sotto un primo
profilo, una interpretazione della stessa in senso restrittivo e
favorevole alla più ampia partecipazione alla gara dei concorrenti, alla
stregua del canone di ragionevolezza ed al fine di evitare vacui
formalismi.
Sotto altro e più sostanziale profilo, va poi rilevato
come le irregolarità contestate abbiano oggettivamente un rilievo
quantitativo del tutto marginale sia in sè considerate, sia in relazione
all’offerta nel suo complesso, e non siano quindi idonee a giustificare
l’esclusione della Cogeim dalla gara in ossequio al principio del “favor
partecipationis”.
Infatti, l’omessa sottoscrizione riguarda una sola
delle imprese riunite in ATI (la mandante Fatigappalti) ed una sola pagina
(la 60) su complessive 86 della Lista, mentre su tutte le altre pagine la
capogruppo e le imprese mandanti hanno puntualmente apposto sia il timbro
aziendale, sia la relativa sigla (e nella pagina in cui manca la sigla la
mandante Fatigappalti ha comunque apposto il relativo timbro).
Tutte le
correzioni, poi, risultano specificatamente approvate dall’impresa
capogruppo e dalle imprese mandanti mediante apposizione del timbro e
della relativa sigla con la sola esclusione di quella a pag. 2 della
Lista, per la quale manca la sigla della sola mandante Fatigappalti la
quale ha comunque apposto il timbro aziendale accanto alla correzione e,
in ogni caso, siglato in calce la relativa pagina.
Inoltre, nella
pagina in cui manca la sottoscrizione del legale rappresentante della
mandante Fatigappalti, così come in corrispondenza della correzione
apportata a pagina 2 della lista delle lavorazioni, è stato in ogni caso
apposto il timbro della società che, anche valutato nel complessivo
contesto dell’offerta, è in grado di garantire la riconducibilità e
l’imputabilità dell’offerta anche a tale soggetto,trattandosi di segno
distintivo dell’impresa cui la legge riconnette una presunzione legale in
ordine alla provenienza dall’impresa medesima degli atti su cui esso è
apposto.
Pertanto, facendo applicazione dei principi di proporzionalità
e di ragionevolezza, il TAR del Lazio ha correttamente ritenuto che la
sanzione dell’esclusione dalla gara invocata dalla IBECO non potesse
essere applicata alla fattispecie in esame in ragione del carattere
meramente formale dell’irregolarità contestata, affermando altrettanto
correttamente che la mancata sottoscrizione di una pagina della lista da
parte della mandante Fatigappalti doveva essere considerata “come mera
irregolarità sanabile e quindi insuscettibile di supportare la grave
sanzione dell’esclusione”.
2.3. Con il terzo motivo la Ibeco lamenta la
mancata esclusione dalla gara della COGEIM in quanto, in pretesa
violazione del Disciplinare di gara,non avrebbe correttamente completato
la seconda colonna della lista delle lavorazioni e forniture, e nella
dichiarazione relativa al ribasso percentuale offerto non avrebbe indicato
la percentuale di spese generali e di costi indiretti di cantiere.
La
censura non può trovare accoglimento .
Ed invero, in primo luogo va
osservato come entrambi gli adempimenti dei quali l’appellante contesta la
mancata esecuzione non siano espressamente previsti dalla lex specialis di
gara a pena di esclusione.
Correttamente, dunque, il TAR del Lazio ha
osservato come sul piano formale “in assenza di un’espressa e diretta
comminatoria dell’esclusione sui predetti punti, le eventuali mancanze al
riguardo non potevano certo consentire alla Commissione di escludere
legittimamente l‘offerta dell‘ATI controinteressata” per cui le
irregolarità denunciate dalla IBECO sono state a ragione valutate dalla
Commissione facendo “applicazione dei principi di ragionevolezza, di
legittimo affidamento dei concorrenti, e del favor partecipationis”.
In
secondo luogo, va poi evidenziata la irrilevanza sul piano sostanziale di
entrambe le omissioni contestate dall’appellante, siccome oggettivamente
inidonee ad assumere un rilievo decisivo sia sotto il profilo tecnico che
economico.
Invero, come correttamente osservato dal primo giudice,
“quanto all’aspetto esecutivo, l’ATI contro interessata ha….debitamente
compilato la scheda “Comparativa Lista Lavorazioni Soluzioni Migliorative”
dei lavori, recante il confronto tra la soluzione tecnica del Capitolato
Speciale e quella proposta dal concorrente”, mentre “quanto al piano
economico, la mancata indicazione delle percentuali delle spese generali e
degli utili rilevano solo in sede di valutazione della congruità
complessiva dell’offerta, che ben poteva essere effettuata attraverso
l’esame dell’analisi dei prezzi di cui al Documento D) “Documenti di
giustificazione dei prezzi unitari offerti”.
2.4. L’ultimo motivo di
appello è inconducente in quanto, come esattamente controdedotto dalla
Cogeim, rivolto avverso un atto di natura negoziale che si colloca nella
fase esecutiva dell’appalto a valle del provvedimento di aggiudicazione,
dedotto in maniera generica, e non sorretto da un interesse concreto posto
che dall’annullamento dell’impugnato verbale di consegna dei lavori la
IBECO non trarrebbe comunque alcun beneficio diretto ed immediato,
trattandosi di atto meramente applicativo ed esecutivo rispetto al
provvedimento di aggiudicazione.
3. Per le ragioni esposte vanno
respinti sia il ricorso incidentale proposto da Cogeim che il ricorso
principale proposto da Ibeco.
Sussistono giusti motivi, per disporre
l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando:
- respinge il ricorso
incidentale della Cogeim controinteressata;
- respinge il ricorso
principale della Ibeco.
Spese compensate.
Ordina che la presente
sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in
Roma nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2011 con l'intervento
dei magistrati:
Pier Giorgio Trovato, Presidente
Marzio Branca,
Consigliere
Roberto Chieppa, Consigliere
Eugenio Mele,
Consigliere
Antonio Bianchi, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 21/10/2011
