CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE IV - Sentenza 27 ottobre 2011 n. 5769 Pres. Giaccardi, est. Romano R. R. Z. e M. G. (Avv. G. Corbyons) c. Regione Liguria (Avv. G. Pafundi e G. Benghi) e altri

1. Processo amministrativo - Giudizio di revocazione - Sentenza - Improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse - Dichiarazione dell'appellante - Assenza - Errore di fatto - Configurabilità

2. Processo amministrativo - Mezzi di prova - Accertamento tecnico preventivo - Ammissibilità

3. Processo amministrativo - Mezzi di prova - Accertamento tecnico preventivo - Presupposti - Conseguenze - Difetto di attualità del pericolo o del nesso con giudizio di merito - Domanda di ATP - Va respinta

1. E' configurabile l'errore di fatto revocatorio qualora la sentenza oggetto di revocazione dichiari improcedibile l'appello per sopravvenuta carenza di interesse in assenza di una dichiarazione in tal senso resa dal difensore della parte appellante

2. La disciplina del processo amministrativo ante D.Lgs. n. 104 del 2010 (che ha poi ammesso espressamente, con l'art. 53, co. 5, l'esperibilità di tutti i mezzi di prova del c.p.c. con esclusione dell'interrogatorio formale e del giuramento) non preclude la proponibilità, innanzi al Giudice Amministrativo della richiesta di accertamento tecnico preventivo.

3. La ratio dell'accertamento tecnico preventivo ex art.696 c.p.c. è quella di ovviare al pericolo della dispersione della prova prima che la parte interessata attivi un giudizio di merito, ovvero definisca con un accordo un procedimento contenzioso già iniziato. Presupposti essenziali del mezzo sono la sussistenza di un'urgenza concreta di far verificare, ante causam, lo stato dei luoghi, ovvero la qualità o la condizione di una cosa, ed il necessario rapporto di funzionalità e di preordinazione ad un giudizio di merito probabile. Ne consegue che il mezzo non può essere ammesso qualora, nell'ambito di un procedimento amministrativo pendente, vi sia il rischio di possibili nuovi fatti od atti non ancora venuti ad esistenza, sia il nesso con un ipotetico giudizio di merito.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 5123 del 2010, proposto dai: sigg. Rosa Rita Zone e Massimo Ghignoni, rappresentati e difesi dall'avv. Giovanni Bormioli, con domicilio eletto presso lo studio dell'avv. Giovanni Corbyons in Roma, via Maria Cristina n. 2; contro la Regione Liguria, in persona del Presidente della Giunta regionale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Gabriele Pafundi e Gigliola Benghi, con domicilio eletto presso il primo di detti difensori, in Roma, viale Giulio Cesare, n. 14; il Comune di Riomaggiore, non costituito in giudizio; l'Ente Parco Nazionale delle Cinque Terre, non costituito in giudizio; Villaggio Marino Europa Srl, non costituito in giudizio; per la revocazione della sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quarta, n. 2273 del 21 aprile 2010, resa tra le parti, concernente accertamento tecnico per la rilevazione della consistenza tecnica di complesso edilizio abusivo; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Liguria; Viste le memorie difensive prodotte dalle parti; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 luglio 2011 il Cons. Guido Romano e uditi per le parti gli avvocati Giovanni Bormioli e Gabriele Pafundi; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. - Con sentenza di questa Sezione n. 2273 del 21 aprile 2010 è stato dichiarato improcedibile l'appello proposto dai sigg. Rosa Rita Zone e Massimo Ghignoni per la riforma della sentenza del TAR Liguria, Sezione I^, n. 1389 del 2007, per sopravvenuta carenza di interesse alla sua decisione. La motivazione sulla scorta della quale detta pronunzia è stata resa è la seguente: ".All'udienza odierna il difensore della parte appellante ha dichiarato di non avere più interesse alla decisione dell'appello, sottolineando che il piano di recupero è stato approvato e successivamente impugnato in primo grado dagli odierni appellanti. Impugnazione a cui è seguita la sentenza del T.A.R. della Liguria n.928 del 2008, con la quale è stata accolto il ricorso, con la conseguenza che venute meno le ragioni di natura cautelare per insistere nella richiesta avanzata nel presente il giudizio. Ha concluso quindi l'appellante rimettendosi alla decisione che il Collegio vorrà assumere, senza escludere la dichiarazione di improcedibilità dell'appello per sopravvenuta carenza di interesse, e insistendo per la compensazione tra le parti delle spese del giudizio. Ciò posto Il Collegio, alla luce del sopravvenuto esito del giudizio di primo grado relativo all'impugnazione del piano di recupero, ritiene che sussistano le condizioni per dichiarare la improcedibilità dell'appello per sopravvenuta carenza di interesse.". 2. - Con il ricorso in epigrafe i medesimi sigg. Rosa Rita Zone e Massimo Ghignoni hanno chiesto la revocazione di detta sentenza poiché il Giudicante sarebbe incorso in evidente errore di fatto, avendo ritenuto manifestata una carenza di interesse alla decisione dell'appello, invece, mai espressa, sia perché con memoria depositata il 7 dicembre 2009 (in vista dell'udienza di discussione dell'appello del 18 dicembre 2009, poi rinviata all'udienza del 23 febbraio 2010) detti ricorrenti avevano, al contrario, confermato di avere interesse alla decisione dell'appello, sia perché alla seconda di dette udienze pubbliche, in cui l'appello è stato introitato per la decisione, non era presente il difensore degli appellanti, cui è stata attribuita la dichiarazione, come invece erroneamente affermato in sentenza, giusta quanto risulta dal verbale di detta udienza. Hanno soggiunto che, accolta la fasce rescindente, l'appello andrebbe in fase rescissoria parimenti accolto, essendo fondato per tutte le ragioni in esso espresse e riproposte specificamente in questa sede. 3. - Dei soggetti intimati, si è costituita soltanto la Regione Liguria che con memoria ha diffusamente controdedotto alle opposte tesi difensive chiedendo che il ricorso sia dichiarato inammissibile e comunque infondato. 4. - Con ulteriori memorie parte ricorrente ha anch'essa ulteriormente illustrato le proprie ragioni confermando la richiesta di pieno accoglimento dell'impugnazione proposta. 5. - All'udienza pubblica del 5 luglio 2011 il ricorso è stato introitato per la decisione. 6. - La domanda rescindente è fondata. I ricorrenti hanno fornito prova documentale, mediante esibizione di copia conforme di estratto del verbale dell'udienza pubblica del 23 febbraio 2010, che la dichiarazione di carenza di interesse alla decisione dell'appello n. n. 8204 del 2007 non è stata mai effettuata dal proprio difensore, non essendo questi comparso in detta udienza, diversamente da quanto affermato dal Collegio giudicante a presupposto della disposta declaratoria di improcedibilità di detto appello. Pertanto, il Collegio non può non annullare la decisione impugnata essendo essa fondata su di un errore di fatto. 7. - Le conclusioni raggiunte nel capo di sentenza che precede impongono, conseguentemente, di esaminare l'appello n. 8204 del 2007. 7.1 - Prima, però, di scrutinare le specifiche critiche mosse alla sentenza impugnata, ritiene il Collegio che sia opportuno effettuare alcune notazioni, in punto di fatto, che consentano di individuare con precisione il perimetro entro il quale si pone la domanda giudiziale di accertamento tecnico preventivo (di seguito, per brevità: ATP) proposta in prime cure dagli attuali ricorrenti in revocazione e quali sono state le considerazioni per le quali il Giudice di prime cure ha respinto detta domanda. 7.1.1 - Sotto il primo profilo, risulta dagli atti di causa: - che, al tempo della presentazione del ricorso per ATP, era pendente un procedimento di sanatoria degli abusi edilizi relativi al Villaggio Marina Europa, che era però condizionato dalla previa approvazione di uno specifico "Progetto di recupero paesistico-ambientale"; - che il Progetto anzidetto, all'atto della presentazione del ricorso di prime cure, era stato presentato dalla Società proprietaria di tale Villaggio ed era in corso di approvazione; - che lo stesso progetto è stato poi adottato ed approvato dalla Regione, rispettivamente, con DGR n. 160 del 2005 e con DGR n. 998 del 2007; - che era (ed è) interesse, espressamente manifestato, dei ricorrenti che l'eventuale recupero del Villaggio fosse fatto ex art. 223 delle NTA vigenti, e cioè nei limiti della volumetria effettivamente esistente, e che, dunque, era (ed è) a tal fine necessario ricorrere all'ATP, quale mezzo processuale di conservazione della prova, che, a dire dei ricorrenti, era stato, peraltro, già ritenuto ammissibile anche nel processo amministrativo da alcune pronunzie del relativo Giudice. 7.1.2 - IL Tar Liguria ha respinto detta domanda di ATP allegando motivazione che può essere così riassunta: - l'ATP ha natura ".cautelare ante causam." che lo rende incompatibile con il processo amministrativo ".secondo una regola tradizionale già compatibile con i principi di ordine costituzionale(Corte Costituzionale n. 179 del 10 maggio 2002)."; - ".il sistema di tutela delineato dalla invocata legge n. 205 del 2000, anche di urgenza e cautelare.", è completo ed adeguato al processo amministrativo per cui deve escludersi che per la tutela degli interessi e dei diritti in tale processo siano applicabili altri istituti propri del processo civile; - detto avviso di incompatibilità dell'ATP si fonda, altresì, sulla riserva che l'ordinamento deve garantire all'azione amministrativa nel procedimento che la attua, all'interno del quale sono già previsti ".una serie d strumenti (ad es. artt. 9 e 10 delle legge n. 241 del 1990) che comprendono gli accertamenti invocati nella presente sede."; - lo strumento processuale ATP ".non costituisce un mezzo di prova." e , in ogni caso, esso sarebbe inammissibile ed incongruo nel procedimento amministrativo, difettando i presupposti di cui all'art. 696 c.p.c.; - ".non sussiste, né viene invocata un'adeguata situazione di urgenza." che, peraltro, è esclusa dalla risalenza temporale del procedimento amministrativo in funzione del quale l'ATP è stato chiesto; - infine, non viene indicata la controversia nei confronti della quale l'ATP assumerebbe il necessario carattere strumentale. 7.2 - Ciò precisato, osserva, innanzi tutto, il Collegio che le ragioni fondanti sia il (già visto) ricorso di prime cure per l'ATP, sia le critiche mosse con l'appello n. 8204 del 2007 alla sentenza che il TAR ha emesso su tale ricorso, oggi riproposte nel ricorso in revocazione in esame, sono rese palesi dalle seguenti affermazioni riportate nell'ultimo capoverso di pagina 32 e nel primo capoverso di pag. 33 di detto mezzo revocatorio: ".L'attenta lettura del ricorso, nonché della memoria presentata in vista dell'udienza di discussione, permette di sostenere con chiarezza che questa parte ricorrente non ha mai, in alcun modo, prospettato quale ragione giustificativa dell'istanza l'esigenza di far valere le risultanze della perizia all'interno del procedimento; con la stessa chiarezza, a più riprese, i ricorrenti hanno sostenuto (e seguitano a sostenere) che l'accertamento dell'effettiva consistenza "è dirimente per la verifica della legittimità dell'atto con cui il Progetto fosse approvato in via definitiva" ed hanno chiaramente prospettato la questione giuridica da porre a base di tale verifica, attinente alla corretta applicazione dell'art. 223 delle NTA del PRG. L'interesse in vista del quale è stato richiesto l'accertamento tecnico preventivo è, dunque, espressamente, quello a sottoporre a verifica giurisdizionale di legittimità il Progetto di recupero, con la conseguente sanatoria dei volumi abusivi in base ai risultati dell'accertamento.". 7.3 - Orbene, alla stregua di tali affermazioni il Collegio ritiene che l'impugnazione in esame non sia fondata nel merito per le seguenti considerazioni. 7.3.1 - Contestano i ricorrenti, innanzi tutto, la parte della sentenza del TAR che ha dichiarato "improponibile ed inammissibile" l'ATP nel processo amministrativo, tenuto conto della sistema processuale vigente al tempo della proposizione della domanda introduttiva del giudizio. Le tesi al riguardo svolte dai ricorrenti potrebbero essere condivise, non sembrando errata l'affermazione che le norme processuali vigenti prima dell'entrata in vigore del recente Codice del Processo Amministrativo, approvato con D.Lgs. n. 104 del 2010, (di seguito, per brevità: CPA), non impedissero l'accesso a tale strumento probatorio, tenuto conto dell'evidente necessità di dare corso ad una lettura costituzionalmente orientata delle disposizioni concernenti i mezzi probatori sperimentabili nel processo amministrativo, alla stregua dei principi del giusto processo, del diritto di difesa e di conservazione dei valori giuridici. Tuttavia dall'attento esame dei relativi complessi profili di diritto, relativi anche alle modalità di corretta introduzione del mezzo nel processo amministrativo (poi certamente superati dal CPA con la norma del quinto comma del suo art. 53, laddove espande espressamente l'esperibilità dei mezzi di prova nel processo amministrativo a tutti quelli previsti dal codice del processo civile con formula che esclude soltanto ".l'interrogatorio formale ed il giuramento."), può prescindersi, per mera economia di giudizio, essendo comunque infondate le deduzioni di merito proposte dalla sig.ra Zone e dal sig. Ghignoni a sostegno della svolta impugnazione. 7.3.2 - Osserva il collegio che ratio dell'ATP regolato dall'art.696 c.p.c. è quella di ovviare al pericolo della dispersione della prova prima che la parte interessata attivi un giudizio di merito, ovvero definisca con un accordo un procedimento contenzioso già iniziato. Presupposto essenziale è la sussistenza di un'urgenza concreta di far verificare, ante causam, lo stato dei luoghi, ovvero la qualità o la condizione di una cosa, in chiara correlazione con un'esigenza di tipo cautelare che è resa evidente dall'incipit della norma, laddove utilizza la locuzione "Chi ha urgenza di far verificare.". Si è in presenza, dunque, di un mezzo processuale tipico del regime probatorio che è preordinato, attesa la sua valenza conservativa, all'anticipazione del momento di acquisizione della prova e, quindi, è intimamente connesso a quel giudizio di merito nel quale, invece, in via ordinaria avrebbe dovuto trovare espletamento la prova stessa. Soccorre, a tal ultimo riguardo, l'inciso che segue il già richiamato incipit della norma in questione in quanto con la precisazione introdotta ( ".prima del giudizio.") il codificatore non ha inteso meramente determinare il momento temporale dell'acquisizione della prova, ma ne ha caratterizzato la teleologia, preordinando l'utilizzo dello strumento probatorio ad un procedimento giurisdizionale che sia quanto meno probabile, in ragione della situazione di fatto e di diritto esistente al momento della domanda di ATP. Induce, inoltre, a ritenere corretta una tale interpretazione dell'art. 696 c.p.c. anche la disposizione dell'art. 693 cpc laddove, per definire il Giudice competente, utilizza il verbo al tempo condizionale, così confermando non soltanto la valenza cautelare del mezzo processuale, ma anche la sua stretta connessione con un giudizio di cognizione che, almeno per quel che qui rileva, sia almeno probabile. Peraltro, osserva il Collegio che tale interpretazione sembra essere condivisa dagli stessi appellanti laddove essi, nelle loro dichiarazioni più innanzi riportate, sottolineano il collegamento della loro richiesta ad un contenzioso su di un atto determinato (cioè il progetto specifico di recupero paesistico-ambientale riguardante il Villaggio Marina Europa) che ha trovato seguito e definitivo compimento, non soltanto in sede procedimentale amministrativa con i DD.GG.RR. n. 160 del 2005 e n. 998 del 2007, ma anche in sede giurisdizionale attraverso le sentenze del TAR Liguria n. 928 del 7 maggio 2008 (che ha annullato, sempre su ricorso dei sigg. Zone e Ghignoni, i provvedimenti che tale "Progetto" avevano adottato ed approvato) e di questo Consiglio di Stato, sez. VI^, n. 1192 del 2 marzo 2009 che ha confermato la decisione di detto primo Giudice. Infatti, nelle more della definizione del procedimento giurisdizionale all'esito del quale è stata emanata la decisione di questo Consiglio oggetto di revocazione, si è di fatto consumato quel collegamento necessario con il giudizio di merito previsto dall'art. 696 cpc e specificamente individuato in sede di ricorso per ATP, essendo stata definita, anche in sede giurisdizionale, ogni vertenza relativa al procedimento amministrativo (approvazione del Progetto più volte citato) costituente presupposto necessario ed indefettibile, a mente dell'art. 223 delle NTA al PRG vigente, del procedimento di sanatoria che gli attuali appellanti ritenevano e ritengono foriero di far "sparire" la prova certa dell'effettiva consistenza delle volumetrie edilizie abusive concretamente esistenti nel citato Villaggio. In sintesi, difetta, nella specie, quel necessario rapporto di funzionalità e di preordinazione dell'ATP ad un giudizio di merito probabile, essendo cessato il pericolo che venga meno l'oggetto stesso della prova, come individuato dai ricorrenti, per essere stato annullato in sede giurisdizionale l'atto amministrativo necessario ed indefettibile per poter sanare le opere edilizie sulle quali avrebbe dovuto procedersi ad accertamento tecnico preventivo. Non pare, infatti, rientrare nella ratio della norma processuale esaminata la mera ipotesi, quale quella allo stato esistente, che un possibile nuovo fatto od atto giuridico connesso alla pendenza (tuttora) del procedimento di sanatoria, ma non ancora venuto ad esistenza, possa rendere nuovamente attuale il pericolo di perdita della prova, tenuto conto che il citato procedimento di sanatoria non ha, allo stato, alcun riflesso concreto sugli interessi protetti dei ricorrenti, non essendo revocata in dubbio tra le parti la permanente vigenza del citato art. 223 delle NTA al PRG.. In conclusione, l'esaminata domanda rescissoria è infondata in quanto, giova ribadirlo, difetta un collegamento del mezzo processuale richiesto con la situazione sostanziale in funzione della quale il mezzo stesso dovrebbe esplicare i propri effetti, tenuto conto, da un lato, che il relativo istituto è volto a garantire che nel futuro giudizio di cognizione la prova del fatto (nella specie consistenza del complesso immobiliare degradato) rimanga integra e spendibile ognora e, dall'altro, che, nella specie, il giudizio di merito cui era funzionalizzato l'ATP originariamente richiesto si è già definitivamente concluso attraverso le due pronunzie giurisdizionali più innanzi citate. 8. - Circa le spese del giudizio, ritiene il Collegio che sussistono giusti motivi per non porle, secondo la regola dell'art. 26 del c.p.a., a carico delle parti soccombenti, in ragione della novità delle questioni trattate. P.Q.M. Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sul ricorso in revocazione n. 5123 del 2010, come in epigrafe proposto, lo respinge. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Giorgio Giaccardi, Presidente Sergio De Felice, Consigliere Diego Sabatino, Consigliere Raffaele Potenza, Consigliere Guido Romano, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 27/10/2011