Provincia di Salerno, rappresentata e difesa dagli
avvocati Ugo Cornetta e Marina Tosini, con domicilio eletto presso l’avv.
Gerardo Romano Cesareo in Roma, viale Giulio Cesare 14;
contro
Monte dei Paschi di Siena S.p.A.,
rappresentata e difesa dall'avv. Andrea Di Lieto, con domicilio eletto
presso l’avv. Santina Murano in Roma, via Pelagio I, 10; Banca della
Campania S.p.A., rappresentata e difesa dall'avv. Antonio Sorice, con
domicilio eletto presso l’avv. Giuseppe Mazzitelli in Roma, via Eudo
Giulioli, 47/B/18;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - SEZ.
STACCATA DI SALERNO: SEZIONE I n. 11285/2010, resa tra le parti,
concernente AFFIDAMENTO PER IL QUADRIENNIO 2009/2012 DEL SERVIZIO DI
TESORERIA DELLA PROVINCIA DI SALERNO
Visti il ricorso in appello e
i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di
Monte dei Paschi di Siena S.p.A. e di Banca della Campania
S.p.A.;
Visto l’appello incidentale di Monte dei Paschi di
Siena;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della
causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 maggio 2011 il
Cons. Doris Durante;
Uditi per le parti gli avvocati Ferrara, su delega
dell' avv. Tosini, Di Lieto e Sorice;
Ritenuto e considerato in fatto e
diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.- La Provincia di Salerno indiceva una
licitazione privata per l’affidamento del servizio di tesoreria per il
quadriennio 2009 – 2012 da aggiudicarsi all’offerta economicamente più
vantaggiosa.
La gara si svolgeva il 12 dicembre 2008.
Partecipavano
quattro istituti di credito.
All’esito della gara risultava prima in
graduatoria la Banca della Campania, alla quale veniva aggiudicato il
servizio con delibera di giunta provinciale n. 36 del 26 gennaio
2009.
Monte dei Paschi di Siena s.p.a., collocatasi al secondo posto in
graduatoria proponeva ricorso al TAR Campania, sezione di Salerno, con il
quale chiedeva l’annullamento degli atti di aggiudica della gara,
deducendo i seguenti motivi:
violazione dell’art. 38 del d. lgv. n. 163
del 2006, in quanto la Banca della Campania avrebbe dovuto essere esclusa
dalla gara, non avendo effettuato la dichiarazione di essere in regola con
le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili;
violazione
dell’art. 1, comma 67, della l. n. 266 del 2005 e della deliberazione del
24 gennaio 2008 dell’Autorità di Vigilanza sugli appalti pubblici, in
quanto la Banca Campania avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché
non avrebbe effettuato il versamento prescritto per la partecipazione alle
procedure concorsuali;
incompetenza della giunta provinciale in ordine
all’aggiudicazione definitiva, atto di competenza degli organi di gestione
e non degli organi politici.
Si costituivano in giudizio la Provincia
di Salerno e la Banca della Campania che contestavano le
censure.
2.- Il TAR Campania, sezione di Salerno, con la sentenza
impugnata, accoglieva il ricorso sia in relazione al vizio di
incompetenza, sia in relazione all’omesso versamento del contributo
all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici.
Il TAR, dopo aver
evidenziato che l’obbligo del versamento del contributo in favore
dell’Autorità di vigilanza sussiste anche per gli appalti di servizi e
forniture, ed anche nell’ipotesi in cui la normativa di gara non individua
l’obbligo di contribuzione, operando la valenza imperativa della
disposizione primaria di legge integrativa ex lege della normativa
di gara, passando ad esaminare il profilo concernente la gratuità del
servizio sottolineava che lo stesso non potesse ritenersi gratuito
“tenuto conto che l’amministrazione è tenuta al rimborso delle spese
sostenute per lo svolgimento specifico delle operazioni di tesoreria
nonché il pagamento di diritti, interessi e commissioni per tutte le
prestazioni aggiuntive”.
Concludeva nel senso che, secondo
l’importo dell’appalto connotato da non irrilevanti elementi di
rimuneratività, era dovuto il contributo nell’importo massimo di euro
100,00 non essendo l’importo dell’appalto determinabile a
priori.
3.- La Provincia di Salerno ha impugnato la sentenza e ne
ha chiesto l’annullamento o la riforma per i seguenti motivi:
error
in iudicando; violazione e falsa applicazione dell’art. 107 del d.
lgv. n. 267 del 2000 per omessa considerazione di un documento
indispensabile ai fini della decisione ex art. 104, comma 2, c.p.a., con
riferimento alla rilevata incompetenza, in quanto l’aggiudicazione
definitiva sarebbe stata disposta con determina dirigenziale n. 178 del 6
agosto 2009, trasmessa a Monte Paschi con nota dell’11 dicembre 2010 e
che, per mero disguido, non fu depositata nel giudizio avanti al TAR prima
della pronuncia sul ricorso;
error in iudicando; violazione
dell’art. 23 Cost.; violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 67
della l. n. 266 del 2005; violazione e falsa applicazione della delibera
dell’Autorità di vigilanza dei contratti pubblici, non essendo dovuto il
contributo in favore della suddetta autorità, trattandosi di servizio
gratuito.
Si è costituita in giudizio la Banca della Campania che ha
assunto la legittimità degli atti posti in essere dalla Provincia di
Salerno e ha chiesto l’accoglimento dell’appello principale.
Monte
Paschi Siena s.p.a. si è costituita in giudizio opponendosi
all’ammissibilità del deposito, per la prima volta in appello, della
determinazione n. 178 del 2009, perché il mancato deposito davanti al
giudice di primo grado sarebbe imputabile alla Provincia di Salerno e alla
Banca della Campania che ne erano a conoscenza ed in possesso.
Ha, poi,
eccepito l’acquiescenza della Provincia di Salerno a questo capo della
sentenza ed ha proposto appello incidentale in senso proprio con il quale
ha censurato quella parte della sentenza di primo grado con la quale è
stato respinto il primo motivo di ricorso ed il secondo dei motivi
aggiunti riguardanti l’illegittima ammissione alla gara della Banca della
Campania che non aveva prodotto in gara la dichiarazione che attestava che
era in regola con le norme sul lavoro dei disabili.
Le parti hanno
depositato memorie difensive e, alla pubblica udienza del 17 maggio 2011,
il giudizio è stato assunto in decisione.
4.- Va esaminato per
primo l’appello principale.
4.1- La prima censura riguarda il capo
della sentenza con il quale è stata rilevata l’incompetenza della giunta
provinciale a deliberare l’aggiudicazione definitiva del servizio.
Non
ha pregio l’eccezione di acquiescenza della Provincia di Salerno a questo
capo della sentenza, formulata dal Monte Paschi.
La Provincia di
Salerno, infatti, ha espressamente impugnato il capo della sentenza, non
lamentando l’erronea valutazione del provvedimento giuntale impugnato, ma
facendo valere un fatto impeditivo all’accoglimento del motivo di ricorso:
l’intervenuta aggiudicazione con provvedimento dirigenziale.
Nel
merito, il vizio di incompetenza allo stato non sussiste.
Risulta,
infatti, che l’aggiudicazione definitiva del servizio di cui trattasi è
stata deliberata anche con provvedimento dirigenziale, dunque immune dal
vizio di incompetenza.
Tale atto, intervenuto non importa se a
sanatoria o in sostituzione della delibera di giunta provinciale, ha
concluso la procedura di gara nel rispetto delle competenze in materia,
eliminando il vizio di incompetenza rilevato dal TAR, dinanzi al quale
l’esistenza di quel provvedimento non era stata allegata.
Quanto
all’ammissibilità, contestata dall’appellante incidentale, della
produzione per la prima volta in appello del documento rappresentativo del
provvedimento, la questione è ininfluente.
Ai sensi dell’art. 64, comma
2, c.p.a., il giudice deve porre a fondamento della decisione, oltre alle
prove proposte dalle parti, i fatti non specificamente contestati dalle
parti costituite.
Nella specie, l’appellante incidentale non ha
contestato il fatto che sia stato adottato un provvedimento dirigenziale
di aggiudicazione e nemmeno ne ha dedotto, nelle debite forme, la falsità,
ma lo ha impugnato con autonomo ricorso dinanzi al Tar della Campania (ai
sensi dell’art. 104, comma 3, c.p.a., infatti, possono proporsi motivi
aggiunti in appello soltanto per far valere ulteriori vizi dei
provvedimenti impugnati in primo grado).
Atteso che quel che qui rileva
ai fini della soluzione della questione di competenza è che sia stato
adottato un provvedimento dirigenziale di aggiudicazione, la cui
legittimità non è controversa dinanzi a questo giudice e che il fatto in
sè non è contestato, l’acquisizione o meno del documento che ne
costituisce esternazione è irrilevante ai fini del decidere.
4.2 – Con
il secondo motivo di appello è censurata la sentenza del TAR, in relazione
alla rilevata violazione dell’art. 1, comma 67 della l. n. 266 del
2005.
La censura è fondata.
Il servizio di tesoreria è in via
generale un servizio gratuito, connotato da una globale vantaggiosità
patrimoniale del servizio per l’aggiudicatario, che tuttavia non entra
nella causa del contratto, restando confinata nei motivi individuali del
negozio.
Nel caso di specie, poi, né il bando di gara, né la lettera di
invito, in linea con la natura del servizio, prevedevano un qualsivoglia
tipo di corrispettivo.
Il capitolato speciale d’appalto, all’art. 6,
definiva, infatti, il servizio gratuito salvo:
i rimborsi delle spese
sostenute per stampati quando non siano stati forniti dall’ente, delle
spese postali, dei bolli e di qualsiasi altra spesa erogata durante la
gestione per l’espletamento del servizio nell’anno, escluse le eventuali
spese per le riscossioni di mandati a favore dell’ente presso la Sezione
di Tesoreria provinciale del Tesoro (art. 6, punto 2, lett. a e b);
il
pagamento di diritti, interessi e commissioni per tutte quelle prestazioni
non previste dalla convenzione (art. 6, punto 2, lett. c).
Le
suindicate previsioni, cioè il riferimento al pagamento di diritti,
interessi e commissioni per tutte quelle prestazioni non previste dalla
convenzione hanno convinto il TAR che il contratto fosse connotato da
elementi che lo configuravano, come contratto a titolo oneroso.
Il TAR,
invero, non ha considerato, che il rimborso e il pagamento di diritti,
interessi e commissioni per tutte le prestazioni non previste dalla
convenzione non costituiscono corrispettivo del servizio di tesoreria, non
sussistendo alcun rapporto sinallagmatico tra detti oneri e il servizio di
tesoreria.
Queste spese attengono a rapporti estranei alla convenzione
e quindi non partecipano del contenuto pattizio della convenzione
stessa.
Ciò stante, essendo il servizio di tesoreria un servizio
gratuito, non era dovuto il pagamento del contributo all’Autorità di
vigilanza sui contratti pubblici.
L’amministrazione proprio in
considerazione della gratuità del servizio non ha indicato alcun codice
identificativo di gara (CIG) che è condizione necessaria per il
versamento.
5.- Va, quindi esaminato l’appello incidentale di Monte
Paschi Siena, con il quale ha impugnato la sentenza nella parte in cui ha
respinto la censura da essa dedotta con il primo motivo del ricorso
introduttivo e il secondo dell’atto di motivi aggiunti, con cui contestava
l’illegittimità dell’omessa esclusione dalla gara dell’aggiudicataria,
malgrado non avesse prodotto a corredo dell’offerta, la dichiarazione
attestante di essere in regola con il lavoro dei disabili, che costituisce
causa di esclusione.
L’appello incidentale è infondato.
Risulta che
la Banca della Campania ha reso dichiarazione ex art. 38 del d. lgv. n.
163 del 2006, attestando di non trovarsi nelle condizioni di cui alla
citata norma.
La dichiarazione rilasciata, in conformità di quanto
previsto dalla lettera di invito includeva, in relazione alla generica
formulazione, tutte le cause di esclusione previste dall’art. 38, quindi,
anche quello di essere in regola con le norme sul lavoro dei
disabili.
La circostanza che a tale autocertificazione sia seguito
l’invio della documentazione richiesta dall’amministrazione, non implica
insufficienza o inidoneità dell’autocertificazione avvenuta nel rispetto
delle norme in materia.
6.- In conclusione va accolto l’appello
principale e va respinto l’appello incidentale.
Le spese di giudizio
seguono la soccombenza, nell’importo liquidato in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull'appello, come in
epigrafe proposto, accoglie l'appello principale della Provincia di
Salerno, respinge l’appello incidentale di Monte Paschi di Siena s.p.a. e,
per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, rigetta il ricorso
proposto dinanzi al Tar.
Condanna Monte dei Paschi di Siena s.p.a. al
pagamento delle spese del doppio grado di giudizio che liquida in euro
5.000,00 in favore della Provincia di Salerno e in euro 5.000,00 in favore
della Banca della Campania s.p.a., oltre accessori di legge.
Ordina che
la presente sentenza sia eseguita dall'autorità
amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del
giorno 17 maggio 2011 con l'intervento dei magistrati:
Stefano
Baccarini, Presidente
Vito Poli, Consigliere
Francesco Caringella,
Consigliere
Carlo Saltelli, Consigliere
Doris Durante, Consigliere,
Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/10/2011
