AZIENDA OSPEDALIERA DI PERUGIA, in persona del legale
rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avv. Lietta Calzoni,
con domicilio eletto presso Luigi Medugno in Roma, via Panama, n. 58;
contro
SAGO INFORMATICA SANITARIA S.R.L., in persona
del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv.
Gabriele Di Paolo e Dover Scalera, con domicilio eletto presso l’avv.
Gabriele Di Paolo in Roma, viale Liegi, n. 35/b;
nei confronti di
TELECOM ITALIA S.P.A., in proprio e quale
capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. con l’impresa Noemalife
S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e
difesa dall'avv. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso
l’avv. Giuseppe Franco Ferrari in Roma, via di Ripetta, n. 142;
entrambi per la riforma
della sentenza del T.A.R. UMBRIA, Sez. I, n.
292 del 12 maggio 2010, resa tra le parti, concernente FORNITURA "CHIAVI
IN MANO" DI SISTEMA INFORMATICO PER GESTIONE BLOCCHI OPERATORI -
RIS.DANNI;
Visti i ricorsi in appello e i relativi
allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda
Ospedaliera di Perugia (nel ricorso NRG. 7054/2010), della Sago
Informatica Sanitaria s.r.l. (nel ricorso NRG. 7109/2010) e, in entrambi i
ricorsi, della Telecom Italia S.p.A., in proprio e quale capogruppo
mandataria del costituendo R.T.I. con Noemalife S.p.A, che ha spiegato
appello incidentale;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli
atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 maggio
2011 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Di Paolo,
Lauteri, per delega dell'Av. Calzoni, e Pinto, per delega dell'Avv.
Ferrari Di Paolo, Lauteri, per delega dell'Av. Calzoni, e Pinto, per
delega dell'Avv. Ferrari;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto
quanto segue.
FATTO
1. La società Sago Informatica Sanitaria, che era
stata invitata a partecipare alla procedura di gara, indetta dall’Azienda
Ospedaliera di Perugia con la deliberazione n. 1407 del 14 ottobre 2009,
per la fornitura del “Sistema informatico di gestione dei Blocchi
Operatori”, con ricorso giurisdizionale notificato a mezzo del servizio
postale il 17 aprile 2010, ha chiesto al Tribunale amministrativo
regionale per l’Umbria l’annullamento della deliberazione del direttore
generale della predetta Azienda Ospedaliera n. 22 del 20 gennaio 2010 (con
la quale la fornitura in questione era stata aggiudicata definitivamente
all’A.T.I. Telecom Italia S.p.A. – Noemalife S.p.A.), oltre che della
lettera di invito, nella parte in cui al punto 3 era stato previsto che
tutte le fasi della gara si sarebbero svolte in seduta riservata; delle
decisioni della commissione di gara che aveva proceduto alla verifica
della documentazione amministrativa ed alla apertura dei plichi contenenti
gli elaborati tecnici e le offerte economiche in sedute non pubblica e che
non aveva escluso dalla gara l’A.T.I. poi dichiarata aggiudicataria, la
cui offerta non era conforme a legge; della graduatoria finale con i
relative punteggi e, per quanto occorreva, del capitolato speciale di gara
e del regolamento per l’acquisto di beni e servizi in economia della
predetta azienda ospedaliera, con conseguente declaratoria di annullamento
e/o inefficacia dell’eventuale contratto di appalto già stipulato e
condanna dell’intimata amministrazione al risarcimento del danno.
L’impugnativa è stata affidata a tre motivi di censura, il primo
rubricato “1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 125, commi 11 e 14
e 37 del D. Lgs. n. 163/2006 in relazione alle previsioni della lex
specialis sulle condizioni di partecipazione alla gara dei raggruppamenti
temporanei d’impresa. Violazione dei principi generali dell’ordinamento e
che regolano le gare di appalto. Eccesso di potere per difetto di
istruttoria, travisamento ed erronea valutazione di elementi di fatto.
Violazione dei principi generali di trasparenza, parità di trattamento.
Illogicità e contraddittorietà manifesta”; il secondo “Violazione e falsa
applicazione di norme di legge e di principi generali dell’ordinamento.
Illegittimità della lex specialis della gara per violazione e falsa
applicazione dell’art. 89 r.d. 827/24, artt. 3 e 97 Cost., artt. 2, comma
1, 125 e 226 d. lgs. n. 163/2006; art. 91 d.p.r. n. 554/99; art. 21 octies
l. 241/90. Eccesso di potere in relazione alla mancata effettuazione della
seduta pubblica di apertura delle buste contenenti i documenti
amministrativi, della busta contenente gli elaborati tecnici ai fini della
verifica sia della regolarità della documentazione amministrativa sia
della completezza del contenuto della busta dell’offerta tecnica. Eccesso
di potere in relazione alla mancata effettuazione della seduta pubblica di
apertura delle buste contenenti le offerte economiche, con conseguente
pubblica lettura del prezzo offerto dai concorrenti. Eccesso di potere per
travisamento, illogicità manifesta, violazione della regola generale della
trasparenza ed imparzialità. Illegittimità degli atti di gara nella parte
in cui non ammettono la seduta pubblica di gara e limitano alle sedute
riservate le attività della commissione di gara e della stazione
appaltante” ed il terzo “Violazione dell’art. 79, comma 5, d. lgs. n.
163/2006 in relazione agli artt. 3 e 97 della Cost.. Eccesso di potere per
violazione della regola generale della trasparenza e della pubblicità”.
In sintesi, secondo la ricorrente, il R.T.I. aggiudicatario avrebbe
dovuto essere escluso dalla gara in quanto non solo nell’offerta non erano
state dichiarate le parti di fornitura che sarebbero state eseguite dai
singoli componenti dello stesso, per quanto trattandosi di raggruppamento
di tipo verticale, in palese violazione della normativa vigente, la
mandataria Telecom Italia S.p.A. aveva assunto l’onere di fornire solo la
licenza di software, mentre la mandante Noemalife S.p.A.) avrebbe dovuto
eseguire la parte preponderante (anche in termini economici dei servizi,
professionali e di assistenza) della fornitura; inoltre l’intero
procedimento di gara erano viziato per essersi svolto interamente in
seduta riservata, ivi comprese le operazioni relative all’apertura ed alla
verifica dei plichi contenenti i documenti amministrativi, gli elaborati
tecnici e l’offerta economica, in palese violazione del principio di
pubblicità (essendo sul punto illegittima anche la relativa previsione
contenuta nella lettera di invito); infine era illegittimo il
provvedimento di aggiudicazione anche per essere stata omessa ai
partecipanti alla gara la comunicazione dell’esito della stessa
(conosciuto dalla ricorrente in modo del tutto accidentale).
L’adito
tribunale, sez. I, con la sentenza n. 292 del 12 maggio 2010, nella
resistenza dell’Azienda Ospedaliera di Perugia e della Telecom Italia
S.p.A., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo R.T.I.
con Noemalife S.p.A., respinti il primo ed il terzo motivo di ricorso, ha
ritenuto fondato il secondo, rilevando che le operazioni della commissione
di gara, diverse dalla da quelle relative alla formulazione di valutazioni
discrezionali, dovevano svolgersi in seduta pubblica e che nel caso di
specie si era verificata un’inammissibile commistione tra le due fasi di
valutazione dell’offerta tecnica e di apertura delle offerte economiche,
svoltesi nel corso di un’unica seduta riservata, come si ricavava dalla
lettura dell’unico verbale della commissione di gara; di conseguenza ha
annullato sia il provvedimento di aggiudicazione, sia la stessa lex
specialis (che prevedeva lo svolgimento in seduta riservata di tutte le
operazioni di gara, ritenendo tempestiva la relativa impugnazione) ed ha
respinto la domanda risarcitoria, in quanto l’accoglimento del secondo
motivo di ricorso non determinava l’aggiudicazione in favore della
ricorrente, ma comportava solo la necessità di rinnovare le operazioni di
valutazione, senza alcun pregiudizio per il relativo esito (con
l’ulteriore precisazione che la rinnovazione della gara non era ostacolata
dalla circostanza che il contratto era da ritenere già concluso pur in
assenza di una vera e propria stipulazione, atteso che l’annullamento
dell’aggiudicazione ne determinava automaticamente l’inefficacia).
2.
Sago Informatica Sanitaria s.r.l. con atto di appello notificato il a
mezzo del servizio postale il 28 luglio 2010 ha chiesto la riforma di tale
sentenza, deducendo l’erroneità alla stregua di tre motivi di
gravame.
Con il primo, denunciando “Erroneità della sentenza per
violazione e falsa applicazione dell’art. 125, commi 11 e 14 e 37 del d.
lgs. n. 163/2006, in relazione alle previsioni della lex specialis sulle
condizioni di partecipazione alla gara dei raggruppamenti temporanei
d’impresa. Violazione dei principi generali dell’ordinamento e che
regolano le gare di appalto. Eccesso di potere per difetto di istruttoria,
travisamento ed erronea valutazione di elementi di fatto. Violazione dei
principi generali di trasparenza, parità di trattamento. Illogicità e
contraddittorietà manifesta”, l’appellante ha riproposto le censure svolte
con il primo motivo del ricorso di primo grado, erroneamente apprezzate,
superficialmente esaminate ed inopinatamente respinte con motivazione
lacunosa, contraddittoria ed affatto condivisibile, insistendo sulla
illegittimità dell’omessa esclusione dalla gara del R.T.I. poi dichiarato
aggiudicatario.
Con il secondo, deducendo “Erroneità della sentenza per
violazione e falsa applicazione dell’art. 112 cpc. Violazione del
principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato. Omessa
pronuncia, illogictà e contraddittorietà della motivazione”, è stato
lamentato che i primi giudici, pur accogliendo il secondo motivo di
censura, non avevano tratto da tale accoglimento tutte le necessarie
conseguenze, dovendo derivarne la caducazione dell’intera gara e non già
la mera rinnovazione di non meglio precisate fasi della procedura.
Con
il terzo motivo, invocando il principio devolutivo, sono stati infine
riproposti all’esame del giudice di appello il terzo motivo del ricorso
introduttivo del giudizio (“3. Violazione dell’art. 79, comma 5, d. lgs.
n. 163/2006 in relazione agli artt. 3 e 97 della Cost.. Eccesso di potere
per violazione della regola generale della trasparenza e della
pubblicità”) e la domanda risarcitoria.
Ha resistito al gravame
l’Azienda Ospedaliera di Perugia deducendone l’inammissibilità e
l’infondatezza.
Anche Telecom Italia S.p.A., in proprio e quale
capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. con Noemalife S.p.A. ha
resistito al gravame, chiedendone il rigetto, siccome inammissibile ed
infondato, e spiegando a sua volta appello incidentale, a mezzo del quale
ha chiesto la riforma della sentenza impugnata e il rigetto del ricorso
proposto in primo grado dalla Sago Informatica Sanitaria s.r.l. alla
stregua di un solo motivo, rubricato “Omessa, parziale ed erronea
valutazione e motivazione in punto di: violazione e falsa applicazione di
norme di legge e di principi generali dell’ordinamento. Illegittimità
della lex specialis della gara per violazione e falsa applicazione
dell’art. 89 r.d. 827/24, art. 3 e 97 Cost. artt. 2, comma 1, 125 e 226 d,
lgs. n. 163/2006; art. 91 d.P.R. n. 554/1999; art. 21 octies l. n. 241/90
– eccesso di potere in relazione alla mancata effettuazione della seduta
pubblica di apertura delle buste contenenti i documenti amministrativi,
della busta contenente gli elaborati tecnici ai fini della verifica sia
della regolarità della documentazione amministrativa sia della completezza
del contenuto della busta dell’offerta tecnica. Eccesso di potere in
relazione alla mancata effettuazione della seduta pubblica di apertura
delle buste contenenti le offerte economiche, con conseguente pubblica
lettura del prezzo offerto dai concorrenti. Eccesso di potere per
travisamento, illogicità manifesta, violazione della regola generale della
trasparenza ed imparzialità. Illegittimità degli atti di gara nella parte
in cui non ammettono la seduta pubblica di gara e limitano alle sedute
riservate le attività della Commissione di gara e della stazione
appaltante”.
In sintesi, secondo l’appellante incidentale, i primi
giudici avevano fatto erronea applicazione al caso di specie del principio
di pubblicità delle sedute di gara (relativamente alla fase di apertura
delle buste), non avvedendosi che esso poteva essere derogato in presenza
di particolari condizioni, sussistenti nel caso di procedura negoziata
senza previa pubblicazione del bando di gara, qual’era quella in
esame.
Il ricorso in questione è stato iscritto al NRG. 7054 dell’anno
2010.
3. Anche l’Azienda Ospedaliera di Perugia ha chiesto la riforma
della ricordata sentenza alla stregua di cinque articolati motivi di
gravame, rubricati rispettivamente, “1. Sull’interesse dell’Azienda
appellante ad impugnare la sentenza di primo grado”; “2. Violazione ed
errata interpretazione dell’art. 125 del D. Lgs. n. 163/2006, in
particolare commi 4 e 11, e del D.P.R. n. 384/2001, artt. 2, comma 2, 6,
2° comma, e 5 – Manifesta illogicità e contraddittorietà della motivazione
per erronea presupposizione di fatto, anche in relazione all’indirizzo”;
“3. Error in iudicando in punto di pubblicità delle sedute di gara nelle
procedure negoziate”; “4. Error in iudicando.
Irricevibilità/Inammissibilità del ricorso di I° grado per omessa
tempestiva impugnazione della disciplina di gara”; “5. Violazione, falsa
ed errata applicazione del principio di segretezza delle offerte.
Manifesta illogicità e contraddittorietà della motivazione sul
punto”.
Dopo aver sottolineatola sussistenza del proprio interesse ad
impugnare, asseritamente fondatto sulla necessità di ottenere una
pronuncia in ordine alla legittimità del proprio modus operandi anche in
relazione ad altre analoghe procedute avviate e da avviare,
l’amministrazione appaltante ha rivendicato la legittimità della procedura
di gara espletata in ragione della sua peculiarità (cottimo fiduciario,
procedura di gara negoziata senza previa pubblicazione di bando di gara) e
dalla conseguente snellezza, agilità ed informalità della procedura
stessa, malamente apprezzate e superficialmente esaminate dai primi
giudici.
Ha resistito al gravame Sago Informatica Sanitaria s.r.l.,
deducendone l’inammissibilità e l’infondatezza ed instando per il suo
rigetto.
Anche in questo giudizio si è costituita Telecom Italia
S.p.A., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo R.T.I.
con Noemalife S.p.A., spiegando appello incidentale, identico a quello
svolto nel giudizio instaurato sull’appello di Sago Informatica Sanitaria
s.r.l.
Il ricorso in questione è stato iscritto al NRG. 7109 dell’anno
2010.
4. Le parti hanno illustrato con apposite memorie le proprie
rispettive tesi difensive: in particolare Sago Informatica s.r.l. ha
contestato la tempestività dell’appello incidentale spiegato dalla Telecom
Italia S.p.A. nella più volte ricordata qualità; sul punto quest’ultima ha
puntualmente contro dedotto.
Alla pubblica udienza del 3 maggio 2011,
dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in
decisione.
DIRITTO
5. Deve innanzitutto disporsi la riunione degli
appelli in trattazione, in quanto proposti avverso la stessa sentenza, ai
sensi dell’art. 96, comma 1, c.p.a.
6. Per priorità logica deve essere
esaminato innanzitutto l’appello principale proposto dall’Azienda
Ospedaliera di Perugia (NRG. 7109/2010), che con gli spiegati motivi di
gravame ha rivendicato la correttezza e la legittimità della gara di
appalto e del conseguente provvedimento di aggiudicazione della fornitura
al costituendo R.T.I. tra Telecom Italia S.p.A. e Noemalife S.p.A.
Al
riguardo la Sezione osserva quanto segue.
6.1. Non può dubitarsi
dell’ammissibilità dell’appello (questione sulla quale indugiato
l’appellante con il primo motivo di gravame, pur non essendo stata
sollevata alcuna contestazione dalle altre parti in causa), sussistendo
l’interesse dell’Azienda Ospedaliera di Perugia ad impugnare la sentenza
che ha annullato la gara da essa indetta per la fornitura del sistema
informatico di gestione dei Blocchi Operatori.
Occorre tuttavia
chiarire che detto interesse che nasce direttamente (ed esclusivamente)
dalla soccombenza e costituisce il necessario corollario dell’esercizio
del diritto di difesa costituzionalmente garantito, diretto, nel caso di
specie, a rivendicare la legittimità del proprio operato, anche al fine di
sottrarsi ad eventuali fattispecie di responsabilità, civili e/o
contabili: sono invece irrilevanti, ai fini dell’ammissibilità
dell’appello e dell’interesse all’impugnazione, le motivazioni, meramente
soggettive, con le quali l’Azienda ha inteso supportare l’esercizio di
tale facoltà, essendo le stesse finalizzate ad ottenere dal giudice di
appello una inammissibile legittimazione all’espletamento di (tutte le)
gare con procedura negoziata e con sedute segrete per evitare le presunte
lungaggini connesse al procedimento ordinario di gara, di cui è stata
denunciata l’incompatibilità con l’esiguità del personale in servizio e
con la celerità e l’urgenza di provvedere.
6.2. Sempre in linea
preliminare deve essere esaminata la censura sollevata con il quarto
motivo di gravame, rubricato “Error in iudicando.
Irricevibilità/inammissibilità del ricorso di 1° grado per omessa
tempestiva impugnazione della disciplina di gara”.
Secondo l’Azienda
appellante, infatti, poiché Sago Informatica Sanitaria s.r.l., ricorrente
in primo grado, aveva fondato le sue sulla illegittimità delle
disposizioni contenute nella lettera di invito (che aveva previsto lo
svolgimento di tutte le operazioni della commissioni in seduta riservata),
il vulnus della sua posizione giuridica, determinato dall’impossibilità di
assistere allo svolgimento delle operazioni di gara e verificarne de visu
la regolarità, era da ricollegarsi in modo diretto ed immediato proprio a
tale previsione e non già all’esito del procedimento di gara, con
conseguente onere di immediata impugnazione della lex specialis, che nel
caso di specie non era stato adempiuto: ciò rendeva tardiva o comunque
inammissibile l’impugnazione della predetta previsione solo con il
provvedimento di aggiudicazione della gara.
Il motivo di doglianza è
privo di fondamento giuridico.
Secondo un consolidato e condivisibile
indirizzo giurisprudenziale, come peraltro già correttamente rilevato dai
primi giudici, l’onere di immediata impugnazione delle clausole di un
bando di concorso o della lex specialis di una gara sussiste solo
allorquando esse impediscano la stessa partecipazione alla procedura di
gara, rinvenendosi la loro immediata lesività proprio nell’immediato
effetto preclusivo, cui consegua per l’interessato un provvedimento
negativo avente carattere meramente dichiarativo e ricognitivo di una
lesione già prodotta (ex multis, C.d.S., sez. V, 4 marzo 2011, n. 1380; 15
ottobre 2010, n. 7515; 10 agosto 2010, n. 5555; 3 giugno 2010, n. 3489;
sez. III, 13 gennaio 2011, n. 2463; sez. VI, 24 febbraio 2011, n.
1166).
Nel caso in esame la previsione dello svolgimento dell’intero
procedimento di gara in seduta riservata non ha costituito di per sé
motivo ostativo alla partecipazione alla gara, né causa di immediata
esclusione dalla stessa.
Deve peraltro evidenziarsi che nei
procedimenti di gara le imprese concorrono soltanto per l’aggiudicazione
dell’appalto, così che esse subiscono la lesione della loro posizione
giuridica o per effetto di clausole che impediscono la loro partecipazione
ovvero per effetto di provvedimento che non consente loro di conseguire il
bene della vita perseguito (aggiudicazione ad altra concorrente o
esclusione dalla procedura), non potendo ammettersi, come prospettato
dall’appellante, un mero interesse strumentale al mero controllo del
legittimo svolgimento del procedimento di gara, slegato dall’interesse
sostanziale all’aggiudicazione dell’appalto.
A ciò consegue che la
lesione della posizione giuridica della ricorrente Sago Informatica
Sanitaria s.r.l. si è verificata solo per effetto dell’aggiudicazione alla
controinteressata della fornitura, così che non sussisteva alcun onere di
immediata impugnazione della previsione della lettera di invito che aveva
previsto lo svolgimento in seduta riservata di tutte le operazione di
gara.
6.3. Possono essere esaminati congiuntamente, per la loro intima
connessione, il secondo ed il terzo motivo di gravame, rubricati
rispettivamente “2. Violazione ed errata interpretazione dell’art. 125 del
D. Lgs. n. 163/2006, in particolare commi 4 e 11, e del D.P.R. n.
384/2001, artt. 2, comma 2, 6, 2° comma e 5. Manifesta illogicità e
contraddittorietà della motivazione per erronea presupposizione di fatto,
anche in relazione all’indirizzo” e “3. Error in iudicando in punto di
pubblicità delle sedute di gara nelle procedure negoziate”.
Con essi,
in sintesi, l’Azienda Ospedaliera appellante ha sostenuto che i primi
giudici, nel ritenere fondato il secondo motivo del ricorso proposto in
primo grado dalla Sago Informatica Sanitaria s.r.l., avevano erroneamente
apprezzato la peculiarità della fattispecie, consistente in una procedura
negoziata preceduta da gara informale (cottimo fiduciario) che determinava
la legittima deroga all’invocato principio di pubblicità delle sedute di
gara generalmente applicabile alle procedure ordinarie di affidamento;
inoltre, a suo avviso, non vi era stata alcuna commistione tra la fase di
valutazione delle offerte tecniche e quella di apertura delle buste
contenenti l’offerta economica, atteso che dallo stesso verbale della
commissione di gara, documento fidefacente fino a querela di falso e non
impugnato, emergeva l’avvenuto corretto, autonomo e separato espletamento
delle due predette fasi.
Le doglianze non meritano favorevole
considerazione.
6.3.1. E’ indispensabile premettere che la controversia
non ha ad oggetto la legittimità della scelta dell’amministrazione di
procedere all’acquisto del “sistema informatico di gestione dei Blocchi
Operatori” utilizzando la procedura negoziata preceduta da gara informale,
né la effettiva sussistenza dei presupposti di fatto e di diritto per
l’affidamento della fornitura in questione mediante cottimo fiduciario,
bensì la legittimità dell’operato dell’amministrazione appaltante che ha
espletato l’intero procedimento di gara in seduta riservata (così come
prescritto dalla lex specialis): la questione portata all’esame della
Sezione consiste nello stabilire se sia ammissibile e legittimo che i
procedimenti per l’affidamento di lavori, servizi e forniture attraverso
il cottimo fiduciario si svolgano interamente in seduta
riservata.
L’art. 125 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, disciplinando
la fornitura di “Lavori, servizi e forniture in economia”, al comma 11
prevede espressamente che “Per servizi o forniture di importo pari o
superiore a ventimila euro e fino alle soglie di cui al comma 9,
l’affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei
principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa
consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale
numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato
ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione
appaltante”, aggiungendo altresì che “Per servizi o forniture inferiori a
ventimila euro, è consentito l’affidamento diretto da parte del
responsabile del procedimento”.
L’espresso richiamo al rispetto dei
principi di trasparenza, rotazione e parità di trattamento esclude
innanzitutto che l’affidamento mediante cottimo fiduciario di lavori,
servizi e forniture sia riconducibile ad una semplice attività negoziale,
essendo per contro evidente la preoccupazione del legislatore di
salvaguardare l’applicazione dei principi costituzionali cui deve essere
improntata in generale l’azione amministrativa (ed in particolare il
procedimento di scelta del contraente dei contratti pubblici), posti a
tutela non già a tutela degli interessi singolari dell’amministrazione
appaltante o degli operatori economici interessati, quanto piuttosto
dell’interesse pubblico generale alla legalità, imparzialità e buon
andamento dell’azione amministrativa (come valore essenziale ed
imprescindibile dell’intero ordinamento e della convivenza
sociale).
6.3.2. Sotto tale profilo, se i principi di rotazione e
parità di trattamento tendono ad evitare che l’utilizzo del sistema del
cottimo fiduciario possa in concreto determinare abusi in danno di alcuni
operatori economici (sistematicamente esclusi dagli affidamenti di
cottimo) o creare di fatto inammissibili situazioni di monopolio in favore
di altri operatori economici (unici affidatari dei predetti affidamenti),
così non solo alterandosi il gioco della concorrenza, ma anche violandosi
conseguentemente il principio di imparzialità e buon andamento dell’azione
amministrativa (ex art. 97 della Costituzione), per contro il principio di
trasparenza è invece finalizzato a garantire la correttezza formale e
sostanziale del procedimento di gara (in senso lato), consentendo agli
interessati di controllare l’operato della singola amministrazione
appaltante (e per essa del seggio di gara o della commissione di gara),
verificando costantemente la sua rispondenza ai principi di legalità,
imparzialità e buon andamento.
Nell’ambito del principio di trasparenza
trova collocazione, quale suo corollario, il principio di pubblicità dei
procedimenti di gara o quanto meno di alcune loro fasi (quali quella
dell’apertura delle buste, della verifica della integrità delle medesime
e/o anche di verifica dell’effettivo inserimento nei plichi stessi della
documentazione amministrativa prevista a pena di esclusione dalla gara),
volto a rendere effettivamente trasparente l’operato dell’amministrazione
attraverso la possibilità della presenza degli stessi concorrenti a tali
momenti peculiari, così assicurando contemporaneamente anche l’ulteriore
principio della par condicio dei concorrenti.
6.3.3. Così ricostruita
la ratio e la finalità del ricordato richiamo (ex art. 125 del D. Lgs. 12
aprile 2006, n. 163) al rispetto dei principi di trasparenza, rotazione e
parità di trattamento, è da escludersi che, come invece prospettato
dall’amministrazione appellante, tali principi ed in particolare il
principio di pubblicità in particolare possano essere considerati sic et
simpliciter derogabili nelle ipotesi in cui lo stesso legislatore consente
l’utilizzo di procedimento di gara per la scelta del contraente più snelli
e più agili, com’è nel caso in cui è ammesso l’affidamento di lavori,
forniture e servizi attraverso il sistema del cottimo fiduciario.
Anche
a prescindere dalla pur decisiva considerazione che la ricostruzione
operata dall’amministrazione appellante non è suffragata da alcun elemento
normativo e/o sistematico, occorre ricordare che la giurisprudenza ha
ribadito che il principio di pubblicità dei procedimenti di gara trova
fondamento nel dettato costituzionale (art. 97) e nei principi comunitari
e che esso è applicabile anche agli appalti concernenti i cc.dd. settori
esclusi, a nulla rilevando sul punto il silenzio della legge (C.d.S., sez.
VI, 5 dicembre 2008, n. 5943), precisando peraltro che l’obbligo di
pubblicità delle sedute delle commissioni di gara riguarda esclusivamente
la fase dell’apertura dei plichi contenenti la documentazione e l’offerta
economica dei partecipanti e non anche la fase di apertura e valutazione
delle offerte tecniche (C.d.S., sez. V, 13 ottobre 2010,m n. 7470; 14
ottobre 2009, n. 6311; così anche, sez. V, 28 ottobre 2008, n.
5386).
6.3.4. Sulla scorta dei delineati principi deve condividersi
l’assunto dei primi giudici circa l’illegittimità dell’operato
dell’amministrazione (e della previsione della lettera d’invito) per
essersi svolto l’intero procedimento di gara in seduta riservata, in
palese violazione del principio di pubblicità e di trasparenza, sottraendo
così ingiustificatamente il proprio operato al costante controllo degli
operatori economici che avevano fatto domanda di partecipazione alla
gara.
Sussiste anche la commistione tra le varie fasi del procedimento
di gara solo per alcune delle quali, come evidenziato dai primi giudici,
poteva giustificarsi il ricorso alla seduta segreta (com’è il caso della
valutazione delle offerte tecniche allorquando l’aggiudicazione deve
avvenire con il sistema dell’offerta economicamente più
vantaggiosa).
Né, d’altra parte la sussistenza e la rilevanza di tale
vizio può essere attenuata o addirittura esclusa per il fatto che le
operazioni di gara sono state riassunte nell’apposito verbale
fidefaciente, non impugnato: giova rammentare che oggetto della
controversia in esame non è la correttezza o meno dello svolgimento del
procedimento di gara (cioè se la commissione di gara abbia effettivamente
verificato la integrità dei plichi contenenti le offerte, se abbia
riscontrato la effettiva sussistenza nei plichi della documentazione
amministrativa richiesta a pena di esclusione dalla gara, se abbia
proceduto all’apertura delle buste contenenti l’offerta economica solo
dopo aver esaurito la fase di valutazione delle offerte tecniche), quanto
piuttosto se sia ammissibile che l’intero procedimento di gara; ciò
esclude la stessa effettiva rilevanza dell’impugnazione con querela di
falso del contenuto del verbale delle operazioni redatto dalla commissione
di gara.
6.4. Non è meritevole di favorevole considerazione neppure il
quinto motivo di gravame con il quale denunciando, “Violazione, falsa ed
errata interpretazione ed applicazione del principio di segretezza delle
offerte. Manifesta illogicità e contraddittorietà della motivazione sul
punto”, l’Azienda Ospedaliera appellante ha sostenuto l’erroneità della
motivazione della sentenza impugnata nella parte in cui dall’accoglimento
del secondo motivo del ricorso di primo grado ha fatto derivare solo
l’obbligo della rinnovazione delle operazioni di valutazione, senza
pregiudicarne l’esito o prefigurarne in alcun modo l’esito, non tenendo
conto invero che una volta note le offerte economiche è impossibile la
riedizione delle operazioni di valutazione delle offerte tecniche, essendo
venuta meno la segretezza delle offerte.
Al riguardo occorre rilevare
che l’osservazione dell’appellante, in sé corretta, non conduce affatto,
anche in virtù delle considerazioni svolte nel precedente paragrafo, alla
riforma della sentenza ed alla declaratoria di legittimità della gara e
dell’impugnato provvedimento di aggiudicazione, quanto piuttosto alla
conferma della sentenza impugnata, sia pur con una diversa motivazione,
come si preciserà in seguito.
7. Le considerazioni fin qui svolte in
ordine alla infondatezza dell’appello principale dell’Azienda Ospedaliera
di Perugia, con particolare riferimento a quelle contenute nel paragrafo
6.3, determinano la infondatezza degli appelli incidentali spiegati dalla
Telecom Italia S.p.A., in proprio e quale capogruppo mandataria della
costituenda A.T.I. con Noemalife S.p.A., anch’essi diretti a sostenere la
legittimità dell’operato dell’amministrazione appaltante (il che esime la
Sezione dall’esame dell’eccezione di irricevibilità dell’appello
incidentale stesso sollevata dalla Sago Informatica Sanitaria s.r.l.,
questione involgente anche la stessa qualificazione dell’appello
incidentale come proprio o improprio).
8. Passando all’esame
dell’appello principale proposto dalla Sago Informatica Sanitaria s.r.l.,
la Sezione osserva quanto segue.
8.1. Non è meritevole di accoglimento
il primo motivo di gravame, con il quale denunciando “Erroneità della
sentenza per violazione e falsa applicazione dell’art. 125, commi 11 e 14
e 37 del d. lgs. n. 163/2006, in relazione alle previsioni della lex
specialis sulle condizioni di partecipazione alla gara dei raggruppamenti
temporanei d’impresa. Violazione dei principi generali dell’ordinamento e
che regolano le gare di appalto. Eccesso di potere per difetto di
istruttoria, travisamento ed erronea valutazione di elementi di fatto.
Violazione dei principi generali di trasparenza, parità di trattamento.
Illogicità e contraddittorietà manifesta”, sono state riproposte le
censure svolte con il primo motivo del ricorso di primo grado in relazione
all’omessa esclusione dalla gara del R.T.I. poi dichiarato
aggiudicatario.
Come hanno correttamente rilevato dai primi giudici,
dalla lettura della lettera di invito e del Capitolato Speciale non emerge
alcuna specifica previsione circa l’indicazione delle parti principali e
di quelle secondarie della fornitura in questione, essendo soltanto
previsto (paragrafo 1, busta A, lett. a) della lettera di invito) che le
imprese raggruppate avrebbero dovuto specificare le parti della forniture
che sarebbero state eseguito dalle singole imprese.
Tali minime
prescrizioni sono state rispettate dal costituendo R.T.I. Telecom Italia
S.p.A. – Noemalife S.p.A. che nella offerta in data 17 novembre 2009 ha
indicato la suddivisione della fornitura, la mandataria Telecom Italia
S.p.A. fornendo le licenze software e la mandante Noemalife S.p.A. i
servizi professionali e assistenza.
D’altra parte la tesi
dell’appellante, secondo cui nel caso di specie la mandataria, in
violazione dell’art. 37, comma 2, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, non
svolgerebbe la prestazione principale si fonda su di un assunto
indimostrato e cioè che il valore delle licenze di software (parte della
fornitura che sarebbe stata svolta dalla mandataria) sia inferiore ai
servizi professionali e assistenza (parte della fornitura che sarebbe
stata svolta dalla mandante), non essendoci alcun elemento indiziario
inequivocabile dal quale ragionevolmente desumere che proprio la fornitura
dei servizi professionali e dell’assistenza, così come sostenuto
dall’appellante, abbia un ruolo preponderante nell’ambito dell’offerta
complessiva del costituendo R.T.I. in questione (irrilevante a tal fine
essendo il profilo organizzatorio di tale attività, articolata su quattro
profili professionali).
Può aggiungersi per completezza che la
specifica indicazione delle parti della fornitura che sarebbe stata
eseguita dalle singole imprese componenti il R.T.I. aggiudicataria e il
carattere unitario dell’oggetto dell’appalto (fornitura di un sistema
informatico di gestione dei Blocchi Operatori, i cui elementi, secondo
l0art. 3 del Capitolato Speciale, sono le licenze d’uso della soluzione
software, i servizi professionali finalizzati alla messa in esercizio del
sistema, i servizi di formazione e supporto all’avviamento, le
integrazioni con la piattaforma informatica e la garanzia del sistema
informatica per almeno 24 mesi dalla data del collaudo), rendeva e rende
del tutto inutile la invocato necessità dell’ulteriore indicazione della
percentuale della quota di partecipazione delle singole imprese al
costituendo R.T.I., non esseno peraltro neppure contestata la
qualificazione delle predette imprese all’esecuzione delle parti di
fornitura che si sono impegnate ad eseguire.
8.2. Merita invece
favorevole considerazione il secondo motivo di gravame, con il quale,
deducendo “Erroneità della sentenza per violazione e falsa applicazione
dell’art. 112 cpc. Violazione del principio di corrispondenza tra il
chiesto ed il pronunciato. Omessa pronuncia, illogictà e contraddittorietà
della motivazione”, l’appellante ha lamentato che i primi giudici non
avevano tratto tutte le necessarie conseguenze dall’accoglimento del
secondo motivo di censura del ricorso di primo grado, dovendo, a suo
avviso, da ciò derivare la caducazione dell’intera gara e non già la mera
rinnovazione di non meglio precisate fasi della procedura.
In realtà,
una volta appurata l’illegittimità dell’operato dell’amministrazione (e
della relativa previsione contenuta nella lettera di invito) per essersi
svolto l’intero procedimento di gara in seduta riservata, laddove
l’utilizzazione di tale modus procedendi poteva ritenersi consentito solo
per le operazioni che presupponevano valutazioni discrezionali (quale la
fase della valutazione delle offerte tecniche, mentre le altre operazioni
della commissione di gara prive di connotati discrezionali dovevano
soggiacere al principio di pubblicità), non può ammettersi che
l’annullamento dell’aggiudicazione e del procedimento di gara comporti la
sola rinnovazione delle operazioni di valutazione, trattandosi di
un’attività che peraltro non potrebbe essere nemmeno legittimamente
svolta.
Infatti, posto che, com’è pacifico tra le parti, la commissione
di gara ha interamente concluso i propri lavori, procedendo sia alla
valutazione delle offerte tecniche, sia all’apertura delle buste
contenenti le offerte economiche, non può essere rinnovata alcuna attività
di valutazione, la quale sarebbe evidentemente condizionata dalla
conoscenza delle offerte economiche, con macroscopica violazione dei
fondamentali principi di imparzialità e buon andamento dell’attività
amministrazioni ex art. 97 Cost. e dello stesso principio di trasparenza,
ex art. 125, comma 11, del D. Ls. 12 aprile 2006, n. 163.
Sul punto è
sufficiente richiamare il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo
cui anche la sola possibilità della conoscenza dell'entità dell'offerta
economica e delle caratteristiche di quella tecnica mette in pericolo la
garanzia dell'imparzialità dell'operato dell'organo valutativo,
comportando il rischio che i criteri siano plasmati e adattati alle
offerte in modo che ne sortisca un effetto potenzialmente premiante nei
confronti di una di esse (così che l’esame delle offerte economiche prima
di quelle tecniche costituisce una palese violazione dei principi
inderogabili di trasparenza e di imparzialità che devono presiedere le
gare pubbliche in quanto la conoscenza preventiva dell'offerta economica
consente di modulare il giudizio sull'offerta tecnica in modo non conforme
alla parità di trattamento dei concorrenti e tale possibilità, ancorché
remota ed eventuale, inficia la regolarità della procedura) (C.d.S., sez.
8 settembre 2010, n. 6509).
La fondatezza dell’esaminato motivo di
gravame comporta in definitiva la conferma della sentenza impugnata (che
ha annullato l’aggiudicazione dell’appalto in questione e del procedimento
di gara) con diversa motivazione, nel senso cioè che il predetto
procedimento di gara deve intendersi interamente annullato ed
insuscettibile di una parziale rinnovazione, neppure con riguardo alle
operazioni preliminari di apertura dei plichi, di verifica della loro
integrità e delle buste contenenti l’offerte tecnica e quella economica e
della completezza della documentazione indispensabile ai fini della stessa
ammissione alla gara.
8.3. E’ poi infondato il terzo motivo di gravame
con il quale l’appellante ha riproposto il terzo motivo del ricorso
principale “3. Violazione dell’art. 79, comma 5, d. lgs. n. 163/2006 in
relazione agli artt. 3 e 97 della Cost.. Eccesso di potere per violazione
della regola generale della trasparenza e della pubblicità”.
Anche a
voler prescindere dalla considerazione che esso è stato effettivamente
esaminato e respinto (ovvero dichiarato inammissibile dai primi giudici) e
che l’appellante non ha al riguardo svolto alcuna specifica contestazione,
è sufficiente rilevare che il denunciato vizio di omessa tempestiva
comunicazione del provvedimento di aggiudicazione non incide sulla
validità di quest’ultima, trattandosi di attività successiva al suo
perfezionamento, quanto piuttosto sulla tempestività dell’impugnazione (su
cui però non vi è stata alcuna contestazione) e sulla validità
dell’eventuale ulteriore attività dell’amministrazione appaltante (in
relazione alla quale non vi è alcuna menzione).
8.4. Con l’appello in
esame Sago Sanitaria Informatica s.r.l. ha riproposto, peraltro in maniera
assai generica, la domanda risarcitoria spiegata in primo
grado.
Indipendentemente da ogni questione sulla stessa ammissibilità
di tale motivo di gravame, la domanda risarcitoria deve essere respinta,
sia con riguardo alla richiesta di reintegrazione in forma specifica, sia
con riguardo alla richiesta di condanna per equivalente.
Quanto alla
prima l’annullamento dell’intera procedura di gara (anche a prescindere
dalla circostanza che nessuna delle parti ha chiarito se il contratto sia
stato effettivamente stipulato e tanto meno se sia stato o meno eseguito),
esclude in radice la possibilità di disporre il subentro
dell’appellante.
Quanto alla seconda poi occorre rilevare che, sebbene
la illegittimità dell’attività provvedimentale della pubblica
amministrazione costituisce di per sé elemento sufficiente a far ritenere
sussistente l’elemento soggettivo della colpa, non sussistendo nel caso di
specie le particolari fattispecie escludenti (difficoltà interpretative
della normativa, contrasti giurisprudenziali, etc.), l’appellante tuttavia
non ha fornito alcun elemento di prova (e tanto meno eventuali indizi) del
danno subito e del suo ammontare, onere che non può essere supplito dal
giudice con l’eventuale valutazione equitativa, peraltro neppure
espressamente richiesta (C.d.S., sez. VI, 3 febbraio 2011, n. 775).
9.
In conclusione alla stregua delle considerazioni svolte, previa riunione
dei giudici, devono essere respinti l’appello principale proposto
dall’Azienda Ospedaliera di Perugia e gli appelli incidentali della
Telecom Italia S.p.A., in proprio e quale mandataria del costituendo
R.T.I. con Noemalife S.p.A, mentre deve essere accolto in parte, alla
stregua del secondo motivo, l’appello principale proposto dalla Sago
Informatica Sanitaria s.r.l., con conferma della sentenza impugnata con
diversa motivazione, respingendosi tuttavia la domanda risarcitoria.
La
peculiarità delle questioni trattate giustifica la compensazione tra le
parti delle spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sui ricorsi in appello
proposti rispettivamente da Sago Informatica s.r.l. (NRG. 7054/2010) e
dall’Azienda Ospedaliera di Perugia (NRG. 7109/2010), nonché dagli appelli
incidentali spiegati in entrambi i predetti giudizi dalla Telecom Italia
S.p.A., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo R.T.I.
con Noemalife S.p.A., tutti avverso la sentenza del Tribunale
amministrativo regionale dell’Umbria, sez. I, n. 292 del 12 maggio 2010,
così provvede;
- riunisce i ricorsi;
- respinge l’appello principale
proposto dall’Azienda Opsedaliera di Perugia;
- respinge gli appelli
incidentali proposti dalla Telecom Italia S.p.A., in proprio e quale
capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. con Noemalife S.p.A.;
-
accoglie in parte (limitamento al secondo motivo) l’appello principale
proposto da Sago Informatica Sanitaria s.r.l., respingendo la domanda di
risarcimento del danno, e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata
con la diversa motivazione indicata;
- dichiara interamente compensate
tra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la
presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così
deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 maggio 2011 con
l'intervento dei magistrati:
Calogero Piscitello, Presidente
Aldo
Scola, Consigliere
Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore
Adolfo
Metro, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 05/10/2011
