DORES NICOLA, rappresentato e difeso dall'avv. Luciano
Petrullo, con domicilio eletto presso Andrea Beccia in Roma, via Carlo
Felice, n. 77 Sc. A;
contro
COMUNE DI POTENZA, in persona del sindaco in
carica, rappresentato e difeso dagli avv. Concetta Matera e Brigida
Pignatari, con domicilio eletto presso Segreteria Consiglio di Stato in
Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. BASILICATA –
POTENZA, n. 630 del19 luglio 2001, resa tra le parti, concernente
LIQUIDAZIONE SOMME A SEGUITO DOMANDA DI CONDONO EDILIZIO;
Visti il
ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione
in giudizio di Comune di Potenza;
Viste le memorie difensive;
Visti
tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno
21 giugno 2011 il Cons. Carlo Saltelli e udito per le parti l’avvocato Di
Tommaso, per delega dell'Avv. Petrullo;
Ritenuto in fatto e considerato
in diritto quanto segue.
FATTO
1. Con provvedimento n. 3535 del 7 novembre 1997
l’Ufficio tecnico – Settore urbanistica – Condono edilizio – del Comune di
Potenza determinava la somma dovuta dal sig. Nicola Dores a titolo di
conguaglio oblazione (£. 4.895.394) e di contributo per oneri di
urbanizzazione (£. 1.531.758) in relazione alla richiesta in data 30
aprile 1986 di condono edilizio riguardante un fabbricato per civile
abitazione con annessi adibiti a deposito e garage, sito in Potenza,
Contrada Dragonara (realizzato in difformità dalla concessione edilizia
rilasciatagli per la costruzione di un fabbricato rurale, con mutamento
della destinazione d’uso).
Il Tribunale amministrativo regionale per la
Basilicata con la sentenza n. 630 del 19 luglio 2001 respingeva il ricorso
proposto dall’interessato per l’annullamento del predetto provvedimento,
ritenendo infondate tutte le censure sollevate (violazione di legge –
difetto di comunicazione dell’avvio del procedimento; violazione di legge
– prescrizione del diritto al conguaglio; eccesso di potere; eccesso di
potere per disparità di trattamento; eccesso di potere e difetto di
motivazione), a prescindere dall’eccezione di irricevibilità formulata
dall’intimata amministrazione comunale.
2. Con atto di appello
notificato il 10 settembre 2002 il signor Nicola Dores ha chiesto la
riforma della predetta sentenza, deducendone l’erroneità alla stregua di
tre articolati ordini di motivi.
In particolare, l’appellante ha
innanzitutto sostenuto che la somma ingiunta dall’amministrazione a titolo
di conguaglio sull’oblazione originariamente autoliquidata era da
considerasi prescritta per il decorso del termine di 36 mesi dalla
presentazione della domanda di condono, ai sensi dell’articolo 35, comma
18, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, infondata ed erronea essendo la
interpretazione di quest’ultimo da parte dei primi giudici, secondo cui il
termine prescrizione in questione poteva decorrere soltanto dal momento
dell’accoglimento della domanda di condono ovvero dalla formazione del
silenzio accoglimento sulla stessa; invero identico era il termine
iniziale di decorrenza sia dei 24 mesi per la formazione del silenzio
accoglimento sulla domanda di condono, sia dei 36 mesi per la prescrizione
delle somme eventualmente dovute a titolo di conguaglio dell’oblazione e
dei contributi per oneri di urbanizzazione, a nulla rilevando la presunta
carenza o incompletezza della domanda di condono (salva l’ipotesi di
dolosa infedeltà della stessa, non ricorrente nel caso di specie), tanto
più che l’incompletezza documentale poteva dar luogo solo ad una eventuale
integrazione o chiarimento della domanda già presentata, di cui non poteva
negarsi il valore autocertificativo (senza alcuna incidenza sulla validità
ed esistenza dell’originaria domanda di condono); ciò senza contare, sotto
altro concorrente e decisivo profilo, che nel caso in esame non ricorreva
neppure alcuna delle ipotesi (tassative) che impediva la formazione del
silenzio - assenso. Ad analoghe conclusioni doveva giungersi, secondo
l’appellante, anche per quanto riguardava l’operatività del termine di
prescrizione per gli oneri di concessori, non potendo applicarsi,
diversamente da quanto ritenuto dai primi giudici, il termine di
prescrizione decennale che riguardava soltanto il rilascio della
concessione edilizia ordinaria (ex lege 28 gennaio 1977, n. 10) e non
anche quella in sanatoria (ciò anche a voler prescindere dall’ulteriore
constatazione che dal giorno della presentazione della domanda di condono
erano trascorsi oltre dodici anni, così che anche l’eventuale termine
decennale di prescrizione era ampiamente spirato): peraltro la somma
richiesta a tale titolo dall’amministrazione comunale era stata
illegittimamente liquidata in base a parametri del 1986 invece che secondo
quelli esistenti al momento del rilascio della originaria concessione
edilizia (1978).
Con il secondo ordine di gravame l’appellante, proprio
in ragione della considerazioni svolte in ordine all’avvenuto spirare del
termine di prescrizione delle somme di cui l’amministrazione comunale
aveva chiesto il pagamento, ha ribadito la censura relativa alla omessa
comunicazione di avvio del procedimento, osservando in particolare come
l’attività amministrativa che aveva condotto all’adozione del
provvedimento impugnato non poteva considerarsi quale logica continuazione
dell’istanza di condono.
Infine, con il terzo ordine di gravame
l’appellante ha lamentato che i primi giudici avevano inopinatamente
ritenuto legittimo l’impugnato provvedimento, malgrado esso si fondasse su
di un macroscopico vizio di qualificazione dell’abuso edilizio (quale
opera realizzata in difetto di concessione, di cui al n. 1 della tabella
allegata alla legge 28 febbraio 1985, n. 47), laddove esso era consistito
nella meno grave fattispecie di mutamento di destinazione d’uso, cosa che
comportava l’applicazione dei punti 1 e 4 della ricordata tabella,
applicazione congiunta immotivatamente ritenuta non consentita dai primi
giudici: del resto, sempre secondo la ricostruzione dell’appellante,
l’abuso edilizio aveva riguardato solo il corpo di fabbrica A della
costruzione, senza pertanto dar luogo a modifiche sostanziali dei
parametri edilizio – urbanistici (l’aumento di superficie e di cubatura
essendo inferiore al 15%), ed inoltre la stessa delibera della Giunta
regionale della Basilicata n. 2436 del 12 aprile 1997 aveva stabilito che
le variazioni d’uso da annessi agricoli a residenze per immobili non
costituenti insediamenti non comportava variazione degli standards
urbanistici, non implicando un ampliamento volumetrico, non incideva sugli
indici di fabbricabilità e non contrastava con le norme e le previsioni
degli strumenti urbanistici. Ancora, secondo l’appellante, il Comune di
Potenza non aveva provato che la cubatura in zona agricola
complessivamente realizzata (di gran lunga inferiore all’indice di
fabbricabilità esistente) esorbitasse dai limiti di edificabilità pari a
0,13 mc/mq. sia con riferimento alla superficie di estensione complessiva
della zona, sia al totale degli abusi edilizi complessivamente
realizzati.
3. Il Comune di Potenza ha resistito all’appello,
deducendone l’inammissibilità e l’infondatezza e chiedendone il
rigetto.
4. Con istanza depositata il 12 novembre 2010 l’appellante,
cui era stato recapitato l’avviso di perenzione ultraquinquennale del
ricorso, ha ritualmente dichiarato di avere tuttora interesse alla sua
decisione.
All’udienza pubblica del 21 giugno 2011, dopo la rituale
discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
5. L’appello è infondato.
5.1. Con riferimento
al primo motivo di gravame la Sezione rileva che, secondo un consolidato
indirizzo giurisprudenziale dal quale non vi è motivo di discostarsi, il
decorso dei termini fissati dal diciottesimo comma dell’articolo 35 della
legge 28 febbraio 1985, n. 47 (ventiquattro mesi per la formazione del
silenzio – accoglimento sulla istanza di condono edilizio e trentasei mesi
per la prescrizione dell’eventuale diritto al conguaglio delle somme
dovute) presuppone in ogni caso la completezza della domanda di sanatoria
(accompagnata in particolare dall’integrale pagamento dell’integrale
versamento di quanto dovuto a titolo di oblazione per quanto attiene la
formazione del silenzio – accoglimento) (C.d.S., sez. IV, 16 febbraio
2001, n. 1012; 7 luglio 2009, n. 4350; 19 febbraio 2008, n. 554; sez. V,
19 aprile 2007, n. 1809; 21 settembre 2005, n. 4946).
E’ stato
ulteriormente affermato che “la mancata allegazione della documentazione
prevista dall’art. 35, comma 3, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, ha
come effetto la preclusione per l’istante di ottenere la concessione in
sanatoria per silenzio prevista dal successivo comma 18 e non di far
considerare inesistente la domanda stessa” (C.d.S., sez. V, 25 giugno
2002, n. 3441; 14 ottobre 1998, n. 1468; 17 ottobre 1995, n. 14401) e che
qualora l’amministrazione comunale, a fronte di un’istanza di sanatoria,
abbia invitato l’interessato a presentare documentazione integrativa di
quella già prodotta “…interviene l’interruzione del termine biennale
necessario al formarsi del silenzio assenso della p.a. previsto dall’art.
35 comma 17 della stessa legge, e l’inizio di un nuovo termine dalla data
di deposito di quanto richiesto” (C.d.S., sez. V, 1° ottobre 2001, n.
5190).
Tali arresti costituiscono peraltro puntuale applicazione del
principio di cui all’art. 2935 C.C., secondo cui la prescrizione non può
decorrere se non dal giorno in cui il diritto possa essere fatto valere.
Nel caso in esame, come già evidenziato nella sentenza impugnata e
ribadito dall’amministrazione appellante nei propri scritti difensivi,
senza che sul punto l’appellante abbia svolto alcuna puntuale
contestazione, fu chiesto con nota prot. 3609 del 26 marzo 1997
l’integrazione documentale della originaria domanda di condono edilizio
con il deposito del calcolo delle superfici e del volume abusivo, di una
perizia giurata (ove l’opera superasse i 450 mc.) e un certificato
attestante l’idoneità sismica delle opere eseguita, richiesta che fu
adempiuta parzialmente (mancando del certificato di idoneità sismica
depositata al Genio Civile, chiesto nuovamente il 7 novembre 1997) con
nota del 14 luglio 1997: risulta pertanto non implausibile la circostanza
della incompletezza della originaria domanda di condono, priva in
particolare degli elementi fondamentale per lo stesso effettivo
apprezzamento dell’entità e della stessa tipologia dell’abuso edilizio
realizzato, non essendo sufficiente a scalfire tali rilievi le mere
soggettive deduzioni circa la non indispensabilità ovvero la strumentalità
di tale richiesta di integrazione documentale (ciò senza contare che in
ogni caso non risulta tempestivamente impugnata la nota, evidentemente di
valore provvedimentale, contenente la predetta richiesta).
Non merita
pertanto censura la sentenza impugnata che, diversamente da quanto
sostenuto dall’appellante, ha ritenuto non formatosi il silenzio –
accoglimento sull’istanza di condono presentata nel 1986, né spirato il
termine triennale di prescrizione: ciò con riguardo sia alle somme dovute
a titolo di conguaglio dell’oblazione sia a quelle relative agli oneri
concessori.
5.2. Anche con riguardo al profilo concernente la concreta
determinazione delle somme richieste a titolo di oneri di urbanizzazione
con il provvedimento impugnato le argomentazioni svolte dai primi giudici
sono esenti dalle critiche mosse, non sussistendo la asserita
incomprensibilità della motivazione.
E’ sufficiente rilevare al
riguardo che il secondo comma dell’articolo 37 (contributo di concessione)
della legge 28 febbraio 1985, n. 47 ha dato facoltà alle regioni di
modificare, ai fini della sanatoria, le norme di attuazione degli articoli
5, 6 e 10 della legge 28 gennaio 1977, n. 10, precisando che “la misura
del contributo di concessione, in relazione alla tipologia delle
costruzioni, alla loro destinazione d’uso ed alla loro localizzazione in
riferimento all’ampiezza e all’andamento demografico dei comuni, nonché
alle loro caratteristiche geografiche, non può risultare inferiore al 50
per cento di quello determinato secondo le disposizioni vigente
all’entrata in vigore della presente legge”.
La Regione Basilicata ha
esercitato tale facoltà con la legge regionale 26 aprile 1985, n. 22
(“Primi adempimenti regionali in materia di controllo dell’attività
urbanistico – edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere
abusive”), stabilendo all’art. 4 (“Opere abusive eseguite dall’entrata in
vigore della legge 28.1.1977 n. 10 al 1 ottobre 1983” ) che “il contributo
è dovuto per il rilascio della concessione o autorizzazione in sanatoria
per le opere abusivamente eseguite dall’entrata in vigore della legge 28
gennaio 1977 n. 10 al 1° ottobre 1983 è determinato nella misura prevista
dalla legge regionale n. 28 del 6 luglio 1978” (primo comma) e che “Il
contributo è aumentato in ragione del 100% degli oneri dovuti alle opere
di urbanizzazione per le categorie di opere abusive di cui al precedente
articolo” (secondo comma) ed al successivo articolo 5 (“Opere realizzate
in zona agricola ed in area non classificate a destinazione residenziale”)
che “Per le opere abusive realizzate in zona agricola e nelle aree non
classificate dallo strumento urbanistico vigente a destinazione
residenziale il Comune applica il contributo di concessione riferito alla
zona C di espansione residenziale, vigente nel territorio comunale con le
modalità di cui ai precedenti artt. 3 e 4”.
Come risulta dalla
documentazione in atti (in particolare dall’allegato alla nota prot. n.
664 del 17 ottobre 1992 del dirigente dell’Unità di direzione “Edilizia”
del Comune di Potenza) quest’ultimo con delibera consiliare n. 18 del 26
giugno 1986 (che non è neppure oggetto di impugnazione) ha dato attuazione
alle disposizioni contenute nella ricordata legge regionale, stabilendo
che l’aliquota da applicare alle opere abusive realizzate in zona agricola
ad uso residenziale doveva corrispondente al valore medio fra quelli che
la tabella approvata con la precedente deliberazione consiliare n. 353 del
22 settembre 1978 indicava per la zona C.
Sulla scorta di tali elementi
fattuali la tesi sostenuta dall’appellante, secondo cui la quantificazione
delle somme dovute a titoli di oneri concessori, sarebbe avvenuta con
riferimento a parametri stabiliti nel 1986 è priva di qualsiasi fondamento
e costituisce una mera apodittica affermazione di principio, priva di
qualsiasi sia pur minimo supporto probatorio.
5.3. E’ ugualmente
infondato il secondo motivo di gravame, con il quale l’appellante,
riproponendo l’identico motivo di censura sollevato in primo grado, ha
lamentato l’omessa comunicazione di avvio del procedimento concluso con il
provvedimento impugnato.
Invero la tesi dell’appellante è fondata
sull’erroneo presupposto dell’avvenuto inutile decorso dei termini
rispettivamente di 24 mesi e di 36 mesi dalla presentazione dell’istanza
di condono edilizio, con conseguente formazione del silenzio –
accoglimento sull’istanza stessa e intervenuta prescrizione del diritto al
conguaglio, circostanza che avrebbero in sostanza determinato
l’esaurimento del procedimento del condono edilizio avviato proprio con
l’istanza del marzo 1986.
Sennonché, come si è avuto modo di rilevare
sub 5.1., la istanza di condono era incompleta e non poteva far decorrere
i ricordati termini e di conseguenza non si è verificato l’esaurimento del
procedimento di condono edilizio, così che non solo la richiesta di
integrazione documentale ricordata, ma anche il provvedimento impugnato,
si inseriscono logicamente e giuridicamente proprio in quel procedimento
di condono edilizio, così che non era necessaria ai fini della legittimità
del provvedimento impugnato la comunicazione di avvio del procedimento,
coerentemente al consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui la
predetta comunicazione non è dovuta quanto il procedimento è attivato ad
istanza di parte (tra le tante, C.d.S., sez. IV, 7 aprile 2010, n. 1986;
sez. V, 8 febbraio 2011, n. 858).
5.4. Con l’ultimo motivo di gravame
l’appellante sostiene, in sintesi, che l’abuso edilizio per il quale era
stata avanzata domanda di sanatoria non integrava gli estremi della
costruzione in difetto di concessione, bensì la meno grave fattispecie del
mutamento di destinazione d’uso, senza peraltro comportare alcuna variante
essenziale, atteso che l’incremento di superficie e di volume era stato
assolutamente modesto, inferiore infatti al 15%.
Tale assunto non può
essere condiviso.
I primi giudici hanno correttamente fondato il
proprio convincimento sulle risultanze della ricordata relazione del
dirigente dell’Unità di direzione “Edilizia” del Comune di Potenza in data
17 ottobre 2002 da cui emerge che all’appellante era stata rilasciata una
concessione edilizia per un fabbricato rurale in zona agricola, per la
quale era previsto (art. 24 delle norme di attuazione del piano regolatore
generale, come modificato ed integrato dal D.P.G.R. 7 maggio 1975, n.
706): a) un lotto minimo di 1500 mq; b) un indice di edificabilità di 0,03
mc/mq per abitazione; c) un indice di edificabilità di 0,10 mc/mq per
annessi agricoli; d) la distanza dai confini di proprietà di ml.
10,00.
Nella predetta relazione è altresì ricordato che ai sensi
dell’articolo 3, comma 1, lett. c), della legge regionale 14 dicembre
1991, n. 28 (“Norme in materia di controllo dell’attività edilizia e di
recupero delle opere abusive”), come modificata dalla successiva legge 17
gennaio 1994, n. 2, la percentuale di incremento volumetrico ammissibile
deve essere calcolata in ragione dei singoli indici di edificabilità
previsti per la zona agricola (e cioè sia per quelli relativi alle
abitazione, sia per quelli per gli annessi agricoli).
Ciò precisato
occorre rilevare in punto di fatto che, anche a prescindere dalla
violazione della distanza dai confini della proprietà (non essendo stato
rispettato il limite dei 10 ml., circostanza peraltro neppure contestata
dall’appellante), come si evince dalla stessa domanda di condono edilizio
e come del resto ammesso dall’appellante nello stesso atto introduttivo
del giudizio e nell’atto di appello, è stata in realtà realizzata una
costruzione del tutto diversa da quella assentita, giacché in luogo di un
fabbricato rurale composto da un piano terra, destinato in parte ad
abitazione ed in parte ad annessi agricoli, e da un piano sottotetto
destinato ad annessi agricoli, sono stati realizzati un corpo di fabbrica
(A), composto di piano terra e primo piano tutto destinato a civile
abitazione, nonché, sempre sullo stesso lotto, altri due corpi di
fabbrica.
Del tutto correttamente, pertanto, come evidenziato dai primi
giudici, l’abuso edilizio è stato fatto rientrare nel punto 1 della
tabella allegata alla legge 28 febbraio 1985, n. 47, quale opera
realizzata in assenza o difformità della licenza edilizia o concessione e
non conforme alle norme urbanistiche ed alle prescrizioni degli strumenti
urbanistici, non potendo neppure invocarsi il punto 4 della predetta
tabella che prevede la ben diversa ipotesi di opere realizzate in
difformità dalla licenza edilizia o concessione che non comportino aumenti
della superficie utile o del volume assentito ovvero che abbiano
determinato mutamento di destinazione d'uso), non potendosi
ragionevolmente contestare né la assoluta diversità di quanto realizzato
rispetto a quanto assentito, né il notevole incremento dei volumi e della
superficie, né il diverso impatto urbanistico della destinazione di tutti
fabbricati a civile abitazione rispetto a quella ad annessi agricoli e
tanto meno che, come timidamente propugnato dall’appellante, nel caso di
specie il mutamento di destinazione possa essere considerato l’abusivo
prevalente rispetto agli incrementi di superficie e cubatura destinata a
civile abitazione.
Ciò peraltro, come pure rilevato
dall’amministrazione comunale nelle proprie difese, rende del tutto
infondato il richiamo dell’appellante all’applicabilità della delibera di
Giunta regionale n. 2436 del 12 aprile 1997 (“Indirizzi e direttive in
materia di controllo e sanatoria dell’attività edilizia per le variazioni
di destinazioni d’uso e norme per la determinazione della misura del
pagamento degli oneri concessori per effetto dell’art. 39 L. n. 724”),
difettando il presupposto fondamentale, cioè la mera variazione di
destinazione d’uso da annessi agricoli a residenza, laddove nel caso di
specie il mutamento di destinazione d’uso costituisce solo una parte del
più ampio abuso realizzato.
6. In conclusione l’appello deve essere
respinto.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in
dispositivo, tenuto conto del valore economico della controversia e della
decisione nella stessa odierna udienza di altre analoghe cause.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello
proposto dal sig. Nicola Dores avverso la sentenza del Tribunale
amministrativo regionale per la Basilicata n. 630 del 19 luglio 2001 lo
respinge.
Condanna l’appellante al pagamento in favore del Comune di
Potenza delle spese del presente grado di giudizio che si liquidano
complessivamente in €. 1.500,00 (millecinquecento).
Ordina che la
presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così
deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2011 con
l'intervento dei magistrati:
Stefano Baccarini, Presidente
Francesco
Caringella, Consigliere
Carlo Saltelli, Consigliere,
Estensore
Eugenio Mele, Consigliere Doris Durante, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/09/2011
