Lucci Salvatore Srl, rappresentato e difeso dall'avv.
Lorenzo Lentini, con domicilio eletto presso Giuseppe Placidi in Roma, via
Cosseria N. 2;
contro
Comune di Serre;
nei confronti di
Tecnobuilding S.r.l. in Pr. e Q. C.G. Mand.
Ati, Ati Impresa Gugliucciello Adriano e in Proprio, rappresentati e
difesi dagli avv. Antonio Brancaccio, Alberto La Gloria, con domicilio
eletto presso Antonio Brancaccio in Roma, via Taranto, 18;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - SEZ.
STACCATA DI SALERNO: SEZIONE I n. 06537/2010, resa tra le parti,
concernente AGGIUDICAZIONE APPALTO PER LA PROGETTAZIONE ESECUTIVA E LA
REALIZZAZIONE DEI LAVORI DI RESTAURO DEL PALAZZO DUCALE DEL COMUNE DI
SERRE.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti
gli atti di costituzione in giudizio di Tecnobuilding S.r.l. in Pr. e Q.
C.G. Mand. Ati e di Ati Impresa Gugliucciello Adriano e in
Proprio;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della
causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 31 maggio 2011 il
Cons. Antonio Bianchi e uditi per le parti gli avvocati Lentini e
Brancaccio;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto
segue.
FATTO
Il Comune di Serre, con delibera di G.M. n. 87
del 27.4.2009, ha indetto procedura ristretta accelerata per l’affidamento
dell’appalto integrato per la progettazione esecutiva e la realizzazione
dei lavori di “restauro, ristrutturazione, rifunzionalità del palazzo
ducale da adibire a centro studio europeo della dieta mediterranea (die.
med.)”.
I concorrenti, per l’ammissione, erano tenuti a qualificarsi,
ai sensi del D.P.R. 34/2000, nelle seguenti categorie di lavori:
- OG2
classifica IV € 2.285.784,26 85,37% (prevalente);
- OG11 classifica II
€ 391.715,74 14,63% (scorporabile).
Il bando, altresì, richiedeva la
certificazione SOA, per le corrispondenti categorie di progettazione,
previste nelle tariffe professionali di cui alla L. 143/49.
L’impresa
Lucci, in possesso di tutte le certificazioni SOA prescritte dal bando ha
preso parte all’appalto integrato, collocandosi al secondo posto con punti
70,65, dietro l’A.T.I. Tecnobuilding - Gugliuciello, risultata prima
graduata, con il punteggio di 75,26 .
L’impresa Lucci, pertanto, ha
proposto ricorso al Tar della Campania avverso gli esiti della gara,
censurando l’ammissione dell’A.T.I. aggiudicataria per plurimi
profili.
Il TAR adito, con sentenza n. 5637/2010, ha respinto il
gravame.
Avverso la predetta sentenza l’impresa Lucci ha interposto
l’odierno appello, chiedendone l’integrale riforma.
Si è costituita la
controinteressata società Tecnobuilding intimata, chiedendo la reiezione
del ricorso siccome infondato.
Le parti hanno affidato ad apposite
memorie, l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi
giuridiche.
Alla pubblica udienza del 31 maggio 2011, il ricorso è
stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
1.Va rilevato, in via preliminare, come
all’odierna udienza pubblica il procuratore dell’appellata Tecnobuilding
abbia formalmente rinunciato alla eccezione di irricevibilità
dell’appello, formulata nella memoria difensiva.
Sul punto, pertanto,
non v’è luogo per una specifica pronuncia.
1.1 Sempre in via
preliminare, va osservato come l’appellata società Tecnobuilding non abbia
mosso, in via incidentale, alcuna censura nei confronti della gravata
sentenza del TAR Campania, laddove ha ritenuto di non pronunciarsi sul
ricorso incidentale dalla stessa proposto in primo grado, ritenendolo
assorbito dalla “infondatezza degli articolati motivi di doglianza”
dedotti dalla ricorrente (sempre in primo grado) società Lucci.
Ne
consegue che sullo specifico punto si è formato il giudicato, interno, che
inibisce al Collegio di poter procedere nel prosieguo al suo esame.
2.
Con i primi tre motivi di ricorso, che possono essere trattati
congiuntamente attesa la loro sostanziale connessione, l’appellante
lamenta l’erroneità della sentenza e la sua contraddittorietà, laddove ha
ritenuto di ricondurre la partecipazione dell’aggiudicataria nell’ambito
della tipologia della cooptazione, invece di qualificare la stessa come
una ipotesi di A.T.I. orizzontale, con conseguente esclusione dalla gara
per difetto di qualificazione dell’impresa mandante Gugliucciello.
A
suo dire, in difetto di una espressa dichiarazione di cooptazione,
emergendo la contestuale e prevalente dichiarazione di associazione in
A.T.I. orizzontale, il T.A.R. doveva trarre conseguenze coerenti con le
premesse, senza effettuare una erronea ed inammissibile interpretazione
delle dichiarazioni negoziali di uno dei concorrenti, in violazione delle
regole della “par condicio”.
3. Le censure sono
fondate.
Correttamente il primo giudice ha premesso, in punto di
diritto, come nella giurisprudenza amministrativa la cd. “associazione per
cooptazione” già contemplata dall’art. 23 d.lgs. n. 406/1991 (su cui cfr.
Cons. Stato, sez. V, 11 giugno 2001, n. 3129 e Id., 25 luglio 2006, n.
4655), si caratterizzi per la possibilità di far partecipare all’appalto
anche imprese di modeste dimensioni, non suscettibili di raggrupparsi
nelle forme previste dai commi 2 e 3 dell’art. 95 d.p.r. 554/1999, purché
l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute sia almeno pari
all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati e i lavori eseguiti
dalle cooptate non superino il 20% dell’importo complessivo dei lavori
(cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 settembre 2009, n. 5161).
In particolare
- mentre parte della giurisprudenza opina che la possibilità dell’impresa
singola o delle imprese che intendano riunirsi in associazione temporanea,
in possesso dei requisiti di cui all’articolo 95 citato, di associare, nei
modi di cui al comma 4, altre imprese qualificate anche per categorie ed
importi diversi da quelli richiesti nel bando, sia insita nello stesso
dettato normativo che impone alle imprese cooptate il solo obbligo della
qualificazione e il solo limite percentuale delle opere (in termini, Cons.
Stato, sez. V, 11 giugno 2001, n. 3129) – appare senz’altro preferibile
ribadire (in conformità al più recente orientamento: per tutte cfr. Cons.
Stato n. 5161/2009 cit.) come tale possibilità sia, piuttosto, subordinata
ad un’espressa ed inequivoca dichiarazione, risultante dalla domanda di
partecipazione alla gara, in assenza della quale è da ritenere sussistente
la figura (di carattere generale) dell’associazione temporanea
(orizzontale o verticale) prevista dai commi 2 e 3. E ciò sia in
osservanza della par condicio fra i partecipanti alla gara (non potendosi
costringere l’Amministrazione a verificare tutte le ipotesi interpretative
in astratto consentite dalla normativa vigente, al fine di ricondurvi la
tipologia realizzata da taluno dei concorrenti) sia in considerazione del
diverso grado di impegno, responsabilità e garanzia dei partecipanti alla
riunione (che vale a differenziare significativamente le due fattispecie
associative in considerazione) cui si riconnette un diverso onere di
dimostrazione del possesso dei requisiti di qualificazione.
La
cooptazione, infatti, è un istituto di carattere speciale che abilita un
soggetto, privo dei prescritti requisiti di qualificazione (e, dunque, di
partecipazione), alla sola esecuzione dei lavori nei limiti del 20%, in
deroga alla disciplina vigente in tema di qualificazione SOA.
Il
soggetto cooptato pertanto, come esattamente rilevato
dell’appellante:
- non può acquistare lo status di concorrente;
-
non può acquistare alcuna quota di partecipazione all’appalto;
- non
può rivestire la posizione di offerente, prima, e di contraente, poi;
-
non può prestare garanzie, al pari di un concorrente o di un
contraente;
- non può, in alcun modo, subappaltare o dichiarare di
affidare a terzi una quota dei lavori, di cui non è titolare, essendo
privo della prescritta SOA.
Il ricorso alla cooptazione, alla luce del
carattere eccezionale e derogatorio dell’istituto, deve quindi
necessariamente scaturire da una dichiarazione espressa ed inequivoca del
concorrente, per evitare che un uso improprio consenta l’elusione della
disciplina inderogabile, in tema di qualificazione e di partecipazione
alle procedure di evidenza pubblica.
In conseguenza, in assenza di una
espressa ed inequivoca dichiarazione di cooptazione, deve senz’altro
ritenersi sussistere un’associazione temporanea di imprese (orizzontale o
verticale), anziché la cooptazione (Cons. Stato V Sezione n.
5161/09).
3. Poste tali premesse in punto di diritto, il primo giudice
ha peraltro ritenuto sussistere nella specie una ipotesi di cooptazione,
alla stregua delle seguenti considerazioni:
- la cooptazione è
espressamente prevista nella disciplina della gara in questione (lex
specialis);
- la volontà di utilizzare lo strumento associativo per
cooptazione sarebbe inequivoca, essendo stato compilato l’apposito
riquadro nella domanda di partecipazione;
- in senso contrario non
rileverebbe il richiamo all’associazione temporanea orizzontale, contenuto
nella stessa domanda di partecipazione, in quanto verosimilmente indotto
dalla necessità di barrare comunque una delle caselle proposte;
- la
cooptazione postulerebbe, in ogni caso, una vicenda associativa idonea a
giustificare anche la contrastante dichiarazione di impegno del
concorrente a costituire un’A.T.I. orizzontale (in luogo della
associazione di cooptazione);
- la dichiarazione di una quota di
partecipazione, in ragione del 20%, per definizione legale incompatibile
con la cooptazione (limitata solo all’esecuzione dei lavori) andrebbe
intesa con riferimento esclusivo ad una quota di esecuzione del 20% dei
lavori.
4. La conclusione a cui è pervenuto il primo giudice non è
condivisibile, sia per ragioni di ordine generale, sia con riguardo alle
specifiche emergenze documentali.
4.1. Sul piano generale, il Collegio
non può non rilevare come la forma di partecipazione dell’aggiudicataria
risulti oggettivamente ambigua e comunque non determinabile in modo
inequivoco.
Nella istanza di ammissione alla gara, infatti, la
Tecnobuilding si qualifica come impresa mandataria / capogruppo di una
A.T.I. orizzontale, mentre del tutto contraddittoriamente la Gugliucciello
si qualifica come impresa cooptata.
Parimenti, nella medesima istanza,
la Gugliucciello in modo contradditorio assume a proprio carico una quota
di partecipazione in ragione del 20%, per definizione legale incompatibile
con la cooptazione, limitata alla sola esecuzione dei
lavori.
L’oggettiva equivocità della fattispecie, del resto, è stata
rilevata dallo stesso TAR laddove precisa che “si tratta … di
dichiarazione apparentemente ambigua e persino
contraddittoria”.
L’equivocità della dichiarazione di associazione, in
forme tra loro incompatibili (A.T.I. orizzontale ed associazione in
cooptazione), pertanto, integra di per sé una autonoma causa di esclusione
per indeterminatezza, genericità e perplessità del tipo associativo.
Il concorrente, infatti, sovrapponendo moduli organizzatori
eterogenei, ha fatto improprio ricorso ad istituti giuridici contrastanti,
rendendo indeterminata ed assolutamente equivoca la forma associativa e,
dunque, l’oggetto della stessa domanda di partecipazione.
In ogni caso,
alla stregua dei principi giurisprudenziali in precedenza enunciati, la
partecipazione dell’aggiudicataria alla gara non poteva di certo essere
ricondotta nell’ambito della cooptazione, essendo tale possibilità
subordinata ad una espressa ed inequivoca dichiarazione risultante dalla
relativa domanda, in assenza della quale deve comunque ritenersi
sussistente la figura di carattere generale dell’associazione
temporanea.
5. Dall’esame complessivo della documentazione in atti,
poi, non v’è dubbio che pur nella già rilevata contraddittorietà delle
dichiarazioni, la fattispecie non sia riconducibile alla cooptazione, ma
semmai alla figura ordinaria dell’A.T.I. considerato che:
- la istanza
di ammissione della Tecnobuilding risulta espressamente formulata, in
qualità di capogruppo di un’associazione temporanea di impresa di tipo
orizzontale;
- la dichiarazione del 23.6.2009, contiene l’impegno
formale a costituire un’associazione temporanea di imprese di tipo
orizzontale, con partecipazione all’appalto della Gugliucciello pari al
20%, assolutamente incompatibile con la cooptazione;
- l’atto pubblico
di costituzione dell’A.T.I. dell’11.8.2009, ribadisce la partecipazione
della Gugliucciello all’appalto in ragione del 20% e non l’associazione
per la sola esecuzione;
- l’offerta economica del 23.6.2009 risulta
sottoscritta da entrambe le imprese associate ed è dichiarazione negoziale
ancora una volta incompatibile con la cooptazione;
- la polizza
fideiussoria del 11.6.2009, sottoscritta in favore dell’A.T.I.
Tecnobuilding - Gugliucciello, conferma la natura di associazione
temporanea di imprese di tipo orizzontale, posto che l’impresa cooptata
non assume obblighi nei confronti della stazione appaltante, restando la
sola impresa (singola o associata) che partecipa alla gara ed è
responsabile anche per la quota di lavori che esegue la impresa
cooptata;
- la dichiarazione di subappalto del 23.6.2009 resa anche
dalla ditta Gugliucciello, certamente inammissibile ed incompatibile con
la cooptazione, che è una forma di subappalto, in favore di un’impresa
priva dei requisiti, che ovviamente non può, a sua volta, affidare tali
lavorazioni a terzi.
Tale documentazione, all’evidenza, postula semmai
la sussistenza di un’associazione temporanea di impresa orizzontale tra le
due società aggiudicatarie di cui una (la Gugliucciello), però, priva
della prescritta qualificazione SOA e quindi da escludere dalla procedura
concorsuale per cui è causa, come esattamente dedotto
dall’appellante.
6. Per le ragioni si qui esposte, assorbito
quant’altro, l’appello si appalesa fondato e per l’effetto, in riforma
della sentenza impugnata, va accolto il ricorso proposto della società
Lucci in primo grado e quindi annullata l’aggiudicazione della gara
disposta in favore della controinteressata Tecnobuilding, con ogni
ulteriore effetto ai sensi dell’art. 122 del c.p.a., così come precisato
nel dispositivo.
7. Sussistono giusti motivi per compensare tra le
parti le spese dei due gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello di cui
in epigrafe lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza del TAR
Campania n. 6537/10, così dispone:
- accoglie il ricorso proposto in
primo grado dalla società Lucci;
- per l’effetto annulla
l’aggiudicazione definitiva della gara, disposta in favore della contro
interessata società Tecnobuilding;
- dichiara l’inefficacia del
contratto stipulato tra Comune di Serre e la società Tecnobuilding, a
decorrere dalla data di pubblicazione della presente decisione;
-
dispone il subentro della società Lucci, quale seconda classificata, nel
contratto relativo all’appalto per cui è causa entro trenta giorni
successivi alla pubblicazione della presente decisione, previa verifica da
parte dell’amministrazione della sussistenza di tutti i requisiti
necessari per il subentro stesso.
Spese compensate per i due gradi di
giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità
amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del
giorno 31 maggio 2011 con l'intervento dei magistrati:
Calogero
Piscitello, Presidente
Carlo Saltelli, Consigliere
Francesca Quadri,
Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere
Antonio
Bianchi, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/09/2011
